MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Sıfatıyla)
1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Çumra Asliye Hukuk Mahkemesince (İş Mahkemesi Sıfatıyla) verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının ... Elektrik Dağıtım A.Ş’ye (...) ait bakım ve onarım işlerini üstlenen davalı ... Müh. San. Tic. Ltd. Şti. bünyesinde 01.12.2006-08.06.2010 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız şekilde feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı ... Müh. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde; müvekkili şirketin MEDAŞ ile yaptığı sözleşme süresinin dolması nedeniyle davacının o işyerindeki çalışmasının sona erdiğini, bu nedenle davacının imzalanan iş sözleşmesi doğrultusunda işletmesini yine müvekkilinin yaptığı bir başka işyerinde görevlendirdiğini, iş sözleşmesinin 9. maddesinde yer alan ve davacının müvekkil şirkete vermiş olduğu taahhüde göre işlem yapıldığını, davacıya görevlendirme yazısı gönderildiği halde yeni işyerindeki görevine başlamayarak hemen bir başka işveren nezdinde çalışmaya başladığını, bu nedenle iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararı:
6. Çumra Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi Sıfatıyla) 29.12.2011 tarihli ve 2010/294 E., 2011/663 K. sayılı kararı ile; davacının MEDAŞ’a ait bakım ve onarım işlerini üstlenen davalı Sevim Müh. Ltd. Şti. nezdinde çalıştığı, ...’ın özelleştirme sonucunda Alarko Holding’e devredilmesi üzerine iş yerini terk etmek zorunda kalan davalının, davacıyı yine işletmesini kendisinin yaptığı bir başka iş yerinde özlük hakları da aynen korunmak suretiyle görevlendirdiği ayrıca taraflar arasında yapılan iş sözleşmesinde davacının işverenin Türkiye'de yerleşik bulunan diğer işyerlerinde çalışmayı kabul ettiğine ilişkin açık beyanının söz konusu olduğu, bu taahhüde rağmen davacının değişikliğini kabul etmeyerek sözleşmeye aykırı davrandığı, bu nedenle davalı tarafından yapılan feshin haklı nedene dayandığı, Hukuk Genel Kurulunun (HGK) 2006/613 E.-2006 K. karar sayılı kararında da belirtildiği üzere çalışma koşullarında değişiklik hakkını saklı tutan kayıtların geçerli olduğu ancak bu kayıtların hakkaniyet denetimine tabi olduğu, somut olayda da iş sözleşmesinde bu şekilde bir kaydın bulunduğu davalı işverenden kaynaklanmayan nedenle davacının çalışma koşullarındaki değişikliğin onun ücret ve diğer özlük hakları bakımından farklılık arz etmediği, kaydın geçerli olduğu bu itibarla kıdem ve ihbar tazminatına ilişkin taleplerin reddinin gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. Çumra Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi Sıfatıyla) yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 09.04.2014 tarihli ve 2012/23672 E., 2014/11862 K. sayılı kararı ile; davacının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra “…2) Davacı ile davalı Sevim Mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan iş sözleşmesinin 9. maddesinde “...işçi, işverenin Türkiye'de yerleşik bulunan diğer işyerlerinde ... çalışmayı kabul etmiştir” hükmü yer almaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesinde, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir” hükmü yer almaktadır.
İş Kanunu’nun 22.maddesinin birinci fıkrasının asıl konuluş amacı işverenin tek taraflı değişiklik işlemlerine karşı işçiyi korumak; işçinin isteği dışında işini, işyerini ve diğer çalışma koşullarını değiştirecek işveren davranışlarına engel olmak ve bazı hallerde işçinin sözleşmesinin feshedilmesi yerine çalışma koşullarında belirli değişiklikler yapılması yoluyla iş sözleşmesinin sürdürülmesini sağlamaktır. Anılan hüküm, işçinin korunması esasına da uygun olarak, esas ve şekil bakımından mutlak emredici bir nitelik taşımaktadır. Bu açıdan aksinin kararlaştırılması mümkün değildir (Narmanlıoğlu, Ünal, İşverenin Çalışma Koşullarında Değişiklik Yapma Hakkını Saklı Tutan Sözleşme Hükümleri Bağlayıcı Mıdır?, MESS, Sicil İş Hukuku Dergisi, Eylül 2006, Sayı:3 s, 12).
İş Kanunu’nda sözleşmesinin devamı sırasında işverenin çalışma koşullarında değişiklik yapmasının yolu kapanmış değildir. Kanun koyucu böyle bir ihtiyacın doğması halinde 22.maddenin birinci fıkrası hükmünü öngörmüştür. İşveren, geçerli bir değişiklik nedeninin bulunması halinde maddede belirtilen yönteme uymak suretiyle çalışma koşullarını esaslı tarzda değiştirebilecektir.
İş Kanunu Tasarısının 22. maddesinde çalışma koşullarının değiştirilmesi hususunda işverenin lehine saklı tutulan kayıtların bulunması halinde 22. maddenin ilk fıkra hükmünün uygulanmayacağı düzenlenmişti. Ancak, tasarının bu hükmü TBMM’de yapılan ikinci görüşmelerden sonra maddeden çıkarılmıştır. Böyle bir düzenlemenin 22. maddenin birinci fıkra hükmünü etkisiz ve anlamsız hale getireceği endişesi ile kanun koyucunun bu değişikliği yapmak zorunda kaldığı açıktır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 22/1. madde hükmünün yukarıda belirtilen konuluş amacı ve kesin bağlayıcılığı karşısında, işverenin çalışma koşullarını değiştirebilme hakkını saklı tutan sözleşme hükümlerinin geçerli olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Nakil yetkisinin geçerli olduğu kabul edilip ardından nakil işlemine uymayan işçinin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilebileceğini kabul etmek kanunun açık düzenlemesine ve işçiyi koruma ilkesine açıkça aykırılık teşkil edecektir. İşçiyi korumak için düzenlendiğinden şüphe edilmeyen bir kanun hükmünü işçi aleyhine sonuç doğuracak şekilde yorumlanması iş hukukunun temel ilkelerine uygun düşmemektedir.
İş Kanununun 22. maddesinin açıkça işçiyi korumayı amaçlayan emredici hükmünün, nakil hakkının baştan sözleşme ile saklı tutulabileceğini kabul etmek, kanun koyucunun öngörmediği tazminatsız fesih sonucuna götürmektedir. Bu sonuç hem işçinin haklı nedenle fesih hakkını ortadan kaldırmakta, hem de işverene haklı nedenle fesih fırsatını doğurmak suretiyle işçiyi koruma ilkesini ihlal etmektedir.
Bu nedenle somut olayda nakil yetkisini saklı tutan sözleşme hükmü geçersiz sayılmalı, çalışma koşulları esaslı tarzda değiştirilen davacının bu değişikliği kabul etmemesi nedeniyle işverence yapılan feshin haksız olduğu kabul edilerek davacının ihbar ve kıdem tazminatı isteği hüküm altına alınmalıdır.
Kaldı ki, bir an için iş sözleşmesinin anılan hükmünün geçerli olduğu kabul edilse bile, nakil yetkisinin dürüstlük kurallarına uygun kullanılması gerekir. Davacı, nakledildiği Gaziantep Nizip ilçesinde işyeri olup olmadığının araştırılması gerektiğini ileri sürmüştür. Davalı şirketin Cihanbeyli, Kulu ve Altıntekin'de bulunan işyerlerindeki hizmet alım sözleşmesinin bitimi nedeniyle, bu işyerinde çalışan davacı ve arkadaşlarına Batman, Diyarbakır ve Gaziantep'te bulunan işyerlerinde çalışmayı teklif ettiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Yine işverenin anılan iller dışında başka yerlerde de işyerlerinin bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır. Diğer yandan, Batman, Diyarbakır ve Gaziantep'te bulunan işyerlerindeki işlerin de ihale ile üstlenildiği dosya kapsamından anlaşıldığına göre, ihale şartname ve sözleşmelerinin celbedilerek ihalenin süresi ve çalıştırılacak işçi sayısı belirlenmeli, davacıya teklifin yapıldığı tarih itibariyle o illerde çalışan işçi sayısı ile ihale şartnamesinde belirtilen işçi sayısı karşılaştırılarak, davacıya gerçekten ihtiyaç olup olmadığı kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır. İhale şartnamesine uygun sayıda işçi çalışmakta ise davacıya ihtiyaç bulunmadığı halde, tazminatlarını ödememek amacıyla, gidememe ihtimali çok yüksek bulunan işyerine nakledilmek istendiği sonucu ortaya çıkacaktır. Bu durumda nakil yetkisinin dürüstlük kurallarına uygun kullanıldığı söylenemeyeceğinden, davalı işverence yapılan feshin haklı bir nedene dayanmadığı kabul edilerek davacının ihbar ve kıdem tazminatı isteğinin hüküm altına alınması gerekir …” gerekçeleriyle karar oy çokluğu ile bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9. Çumra Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi Sıfatıyla) 16.12.2014 tarihli ve 2014/314 E., 2014/472 K. sayılı kararı ile; bozma kararının HGK’nın 2006/9-613 Esas sayılı kararı ile çelişkili arz ettiği, HGK kararının somut olay ile uyumlu olduğu, bu kapsamda taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinin 9. maddesindeki hükmün geçerli olduğu, görevlendirmeleri açık bir şekilde kabul edeceğini taahhüt etmiş olmasına rağmen, ilgili işyeri değişikliğini kabul etmeyerek sözleşmeye aykırı davranan davacının taleplerinin hukuka uygun bulunmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
10. Çumra Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi Sıfatıyla) yukarıda belirtilen bu kararına karşı süresi içinde davacı vekilinin temyiz isteminde bulunması üzerine Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 27.06.2018 tarihli ve 2015/9-3559 E., 2018/1282 K. sayılı kararı ile; işin esasına yönelik sair temyiz itirazları incelenmeksizin hüküm fıkrasında karar verilmesine yer olmadığına karar verilen kısımlar yönünden de ilk hükümdeki gibi karar verilmesi gerektiğinden bahisle direnme kararının usulden bozulmasına oy çokluğu ile karar verilmiştir.
11. Çumra Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi Sıfatıyla) 15.05.2019 tarihli ve 2019/62 E.,2019/329 K. sayılı kararı ile; Hukuk Genel Kurulunun usul bozması öncesinde direnilmesine karar verilen bozma ilamına uyulmak ve bozma kapsamında bir kısım araştırmalar da yapılmak suretiyle kıdem ve ihbar tazminatları da hüküm altına alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
12. Çumra Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi Sıfatıyla) yukarıda belirtilen bu kararına karşı süresi içinde davalı vekilinin temyiz isteminde bulunması üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 18.09.2019 tarihli ve 2019/5737 E., 2019/16069 K. sayılı kararı ile; Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bozma kararına uyarak usulüne uygun bir direnme kararı verilmesinde yasal zorunluluk bulunduğu ve ilk direnme kararı ile davalı yararına usuli kazanılmış hak oluştuğu da gözetilmeksizin direnme kararı yerine bozmaya uyularak karar verilmesinin hatalı olduğu gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
13. Çumra Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi Sıfatıyla) 12.02.2020 tarihli ve 2019/624 E., 2020/87 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
14. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
15. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda dava dışı asıl işveren iş yerindeki işi son bulan davalı tarafından iş sözleşmesindeki kayda dayalı olarak şehir dışına görevlendirilen davacının iş başı yapmaması üzerine işverence yapılan feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı buradan varılacak sonuca göre davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır.
III. ÖN SORUN
16. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesinden önce, bozma kararında nakil yetkisinin geçersiz olduğu kıdem ve ihbar tazminatlarının hüküm altına alınması gerektiği belirtildikten sonra devamında araştırmaya yönelik olarak kararın bozulması karşısında bozma kararının kendi içinde çelişkili değerlendirmeler içerip içermediği, içerdiğinin kabulü halinde bozma kararının kaldırılarak yöntemine uygun temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesinin gerekip gerekmediği hususu ön sorun olarak tartışılmıştır.
17. Özel Daire bozma kararı incelendiğinde; bozma kararında işverene tek yanlı değişiklik yetkisi veren sözleşme hükümlerinin geçersizliğine ilişkin hukuki değerlendirmelere yer verildikten sonra, somut olayda nakil yetkisini saklı tutan sözleşme hükmünün geçersiz sayılması ve çalışma koşulları esaslı şekilde değiştirilen işçinin değişikliği kabul etmemesi nedeniyle işverence yapılan feshin haksız olduğu kabul edilerek davacının kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin hüküm altına alınması gerektiği gerekçesiyle mahkeme kararının kesin bir kabulle bozulduğu, devamında ise; “kaldı ki” ve “bir an için” ifadeleriyle başlayan paragrafta, nakil yetkisini saklı tutan sözleşme hükmü geçerli kabul edilse bile dürüstlük kuralına uygun kullanılmasının gerektiği ve bu bağlamda mahkemece yapılması gereken araştırmalara yer verilerek, yapılacak araştırma sonucunda kaydın dürüstlük kuralına uygun kullanılıp kullanılmadığının sonucuna göre talep hakkında bir karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.
18. Bozmanın araştırmaya yönelik kısmının “kaldı ki” ve “bir an için” ifadeleriyle başladığı ve bir an için nakil yetkisini saklı tutan sözleşme hükmünün geçerli sayılması varsayımına dayalı olduğu ve Özel Dairece nakil yetkisini saklı tutan sözleşme hükümlerinin geçersizliğine yapılan hukuki değerlendirmeler ile birlikte yer verildiği dikkate alındığında ön sorunun bulunmadığına, 11.03.2021 tarihinde yapılan birinci görüşmede oy birliği ile karar verilmiştir.
IV. GEREKÇE
19. Öncelikle 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun/Kanun) 22. maddesi ile yapılan düzenleme üzerinde durmak gerekir.
20. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesindeki, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da iş yeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı iş günü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi, değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 2. madde hükümlerine göre dava açabilir.
Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz." şeklindeki düzenleme, çalışma şartlarındaki değişikliğin kanuni dayanağını oluşturur. Maddenin gerekçesinde de, bu maddeye belirli olumsuz koşulların varlığı halinde, işçinin iş sözleşmesinin doğrudan feshedilmesi yerine çalışma koşullarında belirli değişiklikler yapılması yoluyla iş ilişkisinin sürdürülmesinin sağlanmasının amaçlandığı belirtilmiştir.
21. Kanuna göre işveren tarafından iş koşullarında esaslı bir değişiklik işçiye yazılı olarak bildirilmesi ve işçinin de altı iş günü içinde yazılı olarak kabul etmesi halinde mümkündür; yazılı olarak bildirilmeyen ve işçi tarafından altı iş günü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçi bakımından hüküm ifade etmez. Başka bir anlatımla iş sözleşmesinde değişiklik gerçekleşmemiş demektir. Bunun yanı sıra düzenleme ile ( İş K. 22/1.) değişikliğin hukuki nitelik olarak değişiklik sözleşmesi ile gerçekleştiği, öneri ve kabul bakımından genel hükümlerden ayrık bir düzenleme getirildiği anlaşılmaktadır. Nitekim genel hükümlere göre önerinin yazılı yapılması gerekmediği gibi kabulün zımni olması da mümkündür. (Mollamahmutoğlu, H./ Astarlı, M. / Baysal, U.: İş Hukuku, 4. Baskı, Ankara 2020, s. 121).
22. Ayrıca işçinin değişikliği kabulü, sadece bu işlem yönünden geçerlidir. Bir başka anlatımla işveren işçinin bir kez vermiş olduğu değişiklik kabulünü, daha sonraki dönemlerde başka değişiklikler için kullanamaz. İşçinin değişikliği kabul yazısının işverene ulaşma anına kadar bu değişiklikten vazgeçmesi de mümkündür.
23. İşçi çalışma şartlarında esaslı değişikliği kabul etmez ve iş yerinde çalışmaya devam ederse, değişiklik gerçekleşmemiş ve sözleşme eski şartlarla devam ediyor sayılır.
24. Hemen belirtilmelidir ki, Anayasa, kanunlar, toplu ya da bireysel iş sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ile iş yeri uygulamasından doğan işçi ve işveren ilişkilerinin bütünü, çalışma şartları olarak değerlendirilmekte olup iş sözleşmesinin esaslı unsurları olan işçinin iş görme borcu ile bunun karşılığında işverenin ücret ödeme borcu, çalışma şartlarının en önemlileridir. Bundan başka, işin nerede ve ne zaman görüleceği, iş yerindeki çalışma süreleri, yıllık izin süreleri, ödenecek ücretin ekleri, ara dinlenmesi, evlenme, doğum, öğrenim, gıda, maluliyet ve ölüm yardımı gibi sosyal yardımlar da çalışma şartları arasında yerini almaktadır.
25. Çalışma koşullarında değişikliğin esaslı olup olmadığının ölçütünü ise; yapılan değişiklikle çalışma koşullarının işçi yönünden ağırlaşıp ağırlaşmadığı oluşturmaktadır. Çalışma koşulları ağırlaşmış ise esaslı tarzda değişiklik yapıldığı kabul edilmelidir. Aynı görüş HGK’nın 04.12.2018 tarihli ve 2015/22-2359 E.,2018/1832 K. ve 21.03.2018 tarihli 2015/22-1770 E.,2018/505 K. sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.
26. Öte yandan belirtmek gerekir ki, çalışma şartlarındaki değişiklik, işverenin yönetim hakkı ile doğrudan ilgilidir.
27. İş hukukunun, iş yasaları, toplu iş sözleşmeleri ve iş akitlerinin nitelikleri gereği iş ilişkisi içinde ortaya çıkabilecek her türlü soruna çözüm getirmeleri mümkün değildir. İşçinin iş görme borcunun kaynağını oluşturan iş akitlerinde, işçinin ifa etmekle yükümlü olduğu iş çoğunlukla ana çizgileri ile saptanır, yapılacak işin ayrıntılarına kural olarak yer verilmez. Esasen, bu ayrıntıların ve iş ilişkisi içinde uygulamanın ortaya çıkaracağı tüm ihtiyaçların önceden belirlenmesi de çoğu kez olanaksızdır.
28. İş akitlerinde ortaya çıkan bu boş alan işverene bırakılmış olan yönetim hakkının kullanılmasıyla doldurulur. İşverenin vereceği talimatlarla, yasa, toplu iş sözleşmesi ve iş akdine aykırı olmamak üzere, işin görülmesini (yürütümünü) ve işçilerin davranışlarını düzenleyebilme hakkına, yönetim hakkı denir (Süzek, S.: İş Hukuku, Yenilenmiş 14. Baskı, İstanbul 2017, s. 86).
29. Başka bir anlatımla, işveren iş yerinin kârlılığı ve verimliliği noktasında işin yürütümü için gerekli tedbirleri alır. İş görme ediminin yerine getirilmesinin şeklini, zamanını ve hizmetin niteliğini işveren belirler. İşverenin yönetim hakkı, taraflar arasındaki iş sözleşmesi ya da iş yerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinde açıkça düzenlenmeyen boşluklarda uygulama alanı bulur.
30. Ancak işverene tanınmış olan yönetim hakkı çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar arasında en alt sırada yer aldığından işverenin yönetim hakkının Anayasa, Kanun, toplu iş sözleşmesi, iş sözleşmesi, iş yeri yönetmeliği ve iş yeri uygulaması ile düzenlenen konularda uygulanma kabiliyeti yoktur. Şu hâlde işverenin yönetim hakkı kapsamında kalan değişikliklerin esaslı değişiklik sayılması mümkün değildir. Başka bir anlatımla işveren Anayasa, Kanun, toplu iş sözleşmesi, iş sözleşmesi, iş yeri yönetmelikleri ve iş yeri uygulaması ile sınırlandırılarak düzenlenmiş yönetim hakkı kapsamında kalan alanlarda dilediği değişiklikleri yapabilecektir.
31. Yine işçinin acil ve arîzi durumlarda görev tanımının dışında çalıştırılması ya da fazla mesai yaptırılması olanaklıdır. İşverenin yönetim hakkı bu tür olağanüstü durumlarda daha geniş biçimde değerlendirilmelidir. Örneğin iş yerinde yangın, sel baskını veya deprem gibi doğal afetler sebebiyle önleyici tedbirlerin alınması sırasında işçinin işverenin göstereceği her türlü işi, iş güvenliği tedbirleri ve insanın dayanma gücü dâhilinde yerine getirmesi beklenir. Öte yandan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 42. maddesi çerçevesinde zorunlu nedenlerle fazla çalışma işçinin kabulüne bağlı değildir ve yasal sınırlar gözetilerek işçinin işverence verilecek talimatlara uyması gerekir. İşverenin yönetim hakkı kapsamında kalan ya da geçerli nedene dayanan değişiklikler, çalışma koşullarında esaslı değişiklik olarak nitelendirilemez. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 04.11.2009 tarihli ve 2009/416 E., 2009/474 K. sayılı kararında aynı hususa vurgu yapılmıştır.
32. Dolayısıyla İşveren, esaslı olmayan ikincil nitelikteki değişiklikleri işçinin onayı gerekmeksizin tek yanlı şekilde yönetim yetkisine dayanarak gerçekleştirebilir. Doğrudan iş sözleşmesi, işverene imkân tanıyorsa işçinin onayı olmadan da çalışma şartlarında esaslı bir değişiklik yapılabilir. Ancak İş Hukukunda “değişiklik kayıtları”, “saklı kayıtlar” ya da “işverenin genişletilmiş yönetim hakkı” olarak adlandırılan ve işverene tek yanlı değişiklik yetkisi veren bu sözleme hükümlerinin, işverene verdiği değişiklik yapma hakkı mutlak bir anlam ifade etmeyip dürüstlük kuralına uygun olarak kullanılması gerekir. Bununla birlikte sözleşme hükümlerinin geçerliliği kabul görmüş ise de iş ilişkisindeki düzen ve denge unsuruna müdahale içeren, iş ilişkisinin esaslı unsurlarını oluşturan iş görme ve ücret edimlerini temelden değiştiren kayıtların ise Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesine aykırı olduğu kabul edilmelidir.
33. Öte yandan saklı kayıtların tip sözleşmede yer alması halinde bunların Türk Borçlar Kanunu’nun 20 ila 25. maddelerinde düzenlenen genel işlem koşulları denetimine tabi tutulması gerekir. Buna göre tip sözleşmede işverene çalışma koşullarında değişiklik yapma hakkı veren saklı kayıtların geçerliliği TBK 21. maddesi kapsamında bu koşulların varlığından işçinin haberdar olması, işçiye açıkça bilgi verilmesi, içeriğini öğrenme imkanının sağlanması ve işçinin de bu koşulları kabul etmesine bağlıdır (Mollamahmutoğlu/Astarlı /Baysal; s. 120,121).
34. Denilebilir ki, iş sözleşmesi ve eki niteliğindeki kaynaklarda nakil yetkisinin saklı tutulmasına ilişkin konulan bir hüküm, dürüstlük kuralına uygunluk koşuluyla yasa koyucunun amacı, çalışma yaşamının gerekleri ve sözleşme özgürlüğü çerçevesinde hukuka uygun ve geçerlidir.
35. Somut olaya gelince; davacının dava dışı ...’A ait bakım ve onarım işlerini üstlenen davalı ... Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin işçisi olarak çalıştığı, dosya kapsamında alınan beyanlardan dava dışı ...’ın özelleştirilip satılması üzerine işi son bulan davalı işveren tarafından davacıya 20.05.2010 tarihli ihtarname ile Çumra, Akören ve Güneysınır elektrik, arıza, onarım, bakım hizmet alım işindeki yükümlülüklerinin 31.05.2010 tarihi itibariyle sona ereceği bu nedenle şirket bünyesindeki başka illerdeki işyerlerinde istihdam edilme zorunluluğu doğduğundan Gaziantep/Nizip İlçesi arıza, onarım ve bakım işinde görevlendirildiğini ve 01.06.2010 tarihinde yeni işyerinde göreve başlaması gerektiğinin bildirildiği, 08.06.2010 tarihli ihtarnamede ise iş sözleşmesinde işverene verilen taahhüde aykırı davranarak yeni iş yerinde göreve başlamadığından iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmıştır. Davacı ile davalı işveren arasında 21.11.2008 tarihinde imzalanan iş sözleşmesinin 9. maddesinde “İşveren; işçi’ye tevdii ettiği iş’de ve görevlerde değişiklik yapma hakkına sahiptir. İşçi; işverenin Türkiye’de yerleşik bulunan diğer işyerlerinde, işverenin ihale ve özel sözleşmelerle almış olduğu işler için farklı işyerlerinde de istihdam edilmeyi, çalışmayı (işyeri, iş ve görev değişikliği olsa dahi)...” kabul ettiği düzenlenmiştir.
36. Mahkeme ile Özel Daire arasındaki ihtilaf iş sözleşmesinin 9. maddesinde düzenlenen ve işverene işyeri değişikliği yapma yetkisi veren kaydın geçerli olup olmadığı noktasında olup öncelikle işverenin tek yanlı değişiklik yapma hakkını saklı tuttuğu bu kayıtların işçinin rızası da bulunduğundan sözleşme özgürlüğüne dayandığının kabulü gerekir. Öte yandan İş Kanununda çalışma koşullarında değişiklik yapma hakkının saklı tutulabileceğine yönelik bir hükme yer verilmemiş ise de bunların yasaklandığı da açıkça belirtilmemiştir. O zaman Kanunun amacı, iş yaşamının gerekleri karşısında işçinin işverene ait işyerlerinde çalıştırılabileceğini öngören bu kaydın hukuka aykırı olmadığı ancak geçerliliği için dürüstlük kuralına uygunluk bakımından denetime tabi tutulması gerektiği açıktır.
37. Öyle ise; davalı tanığı davalı şirketin Antalya, Batman, Diyarbakır ve Bursa gibi değişik illerde işyerlerinin bulunduğunu belirttiğinden, öncelikle Gaziantep ili Nizip İlçesinde, belirtilen illerde ve yine başka yerlerde davalıya ait işyerlerinin bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır. Bunun yanı sıra dosya kapsamından diğer illerdeki işlerin de ihale yoluyla üstlenildiği belirtildiğinden davacının görevlendirildiği Gaziantep/Nizip İlçesindeki işin ihale ile üstlenilmiş olması halinde ihale şartname ve sözleşmeleri celp edilerek ihalenin süresi ve çalıştırılacak işçi sayısı belirlenmeli, davacıya teklifin yapıldığı tarih itibariyle çalışan işçi sayısı ile ihale şartnamesinde belirtilen işçi sayısı karşılaştırılarak, davacıya gerçekten ihtiyaç olup olmadığı kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır. İşin ihale ile üstlenilmemesi halinde de işyerinin kapasitesi ve niteliği ile çalışan ve ihtiyaç duyulacak personel sayısı araştırılarak davacıya ihtiyaç duyulup duyulmadığı belirlenmelidir. Yeterli sayıda işçi çalışmakta ise davacıya ihtiyaç bulunmadığı halde, tazminatlarını ödememek amacıyla, gidememe ihtimali bulunan işyerine nakledilmek istendiği sonucu ortaya çıkacaktır. Bu durumda nakil yetkisinin dürüstlük kurallarına uygun kullanıldığı söylenemeyeceğinden, davalı işverence yapılan feshin haklı bir nedene dayanmadığı aksi halde feshin haklı nedene dayandığı kabul edilerek davacının ihbar ve kıdem tazminatı istemleri hakkında bir karar verilmesi gerekmektedir.
38. Ayrıca belirtilmelidir ki, davacı vekilinin direnme kararını temyizi üzerine karar öncelikle Hukuk Genel Kurulu tarafından usulden bozulmuş, bozma sonrasında mahkemece nakil yetkisinin dürüstlük kuralına uygun kullanılıp kullanılmadığı yönünde bir kısım araştırmalar yapıldıktan sonra bozmaya uyularak tazminat taleplerinin kabulüne karar verilmiştir. Ancak Hukuk Genel Kurulu kararı sonrası bozma kararına uyarak usulüne uygun bir direnme kararı verilmesinin yasal zorunluluk olduğu bu nedenle yapılan araştırmaların usulüne uygun olmadığı, ayrıca araştırmanın eksik olup, uyuşmazlığı çözecek nitelikte de bulunmadığı belirtilmelidir.
39. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesinin mutlak emredici bir nitelik taşıdığı, sözleşmenin devamı sırasında çalışma koşullarında değişiklik yapmanın mümkün olduğunu ancak yasa koyucunun bu ihtiyacın doğması halinde Kanunun 22. maddesinin birinci fıkrasının uygulanması gerektiğini öngördüğü, İş Kanunu Tasarısında yer verilen, işveren lehine saklı bulunan kayıtların bulunması halinde 22. maddenin uygulanmayacağı yönündeki hükmün de Mecliste yapılan görüşmeler sırasında aynı çekince ile ve 22. maddenin birinci fıkrasını etkisiz kılacağı endişesiyle kaldırıldığı, nakil hakkının baştan sözleşme ile saklı tutulabileceğinin kabulünün tazminatsız fesih sonucunu doğuracağı ve işçiyi koruma ilkesine aykırı düştüğü bu nedenle nakil kaydının geçersiz kabul edilerek feshin haklı nedene dayanmadığının kabulü ile direnme kararının bozulması gerektiği, kaldı ki devir ile bir çok işçinin aynı iş yerinde çalışmaya devam ettiği ve dosya içeriğine göre davacının görevlendirildiği yerde işveren adına kayıtlı işyeri bulunmadığı görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğunca kabul edilmemiştir.
40. Hâl böyle olunca mahkemece nakil yetkisinin dürüstlük kuralına uygun kullanılıp kullanılmadığı araştırılarak sonucuna göre tazminat istemleri hakkında bir karar verilmesi gerekirken önceki kararda direnilmesi doğru olmamıştır.
41. Öte yandan, 08.07.2010 olan dava tarihinin direnme kararında 23.07.2014 olarak belirtilmesi mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edildiğinden bozma sebebi yapılmamıştır.
42. O hâlde, direnme kararı yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulmalıdır.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda belirtilen değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 18.03.2021 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.
KARŞI OY
1. Özel Daire ile yerel mahkeme arasındaki temel uyuşmazlık “iş şartlarında değişiklik niteliğinde olan ve nakil anında işçinin onayı alınmayan ancak iş sözleşmesinde nakil yetkisi öngören sözleşme hükmünün geçerli olup olmadığı, geçerli ise bu nakil yetkisinin dürüstlük kuralı kapsamında kullanılmadığının araştırılıp araştırılmayacağı, nakli kabul etmeyen davacının iş sözleşmesinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı” noktasında toplanmaktadır.
2. Yerel mahkemece yapılan yargılama sonunda “davalının üstlendiği bakım ve onarım işinin asıl işveren tarafından özelleştirilmesi sonucu, işyerini terkeden davalının “davacıyı işletmesini yine kendisinin yaptığı bir başka iş yerinde özlük hakları da aynen korunmak suretiyle görevlendirdiği ayrıca taraflar arasında yapılan hizmet sözleşmesinde davacının işverenin Türkiye'de yerleşik bulunan diğer işyerlerinde çalışmayı kabul ettiğine ilişkin açık beyanının söz konusu olduğu, bu taahhüde rağmen davacının ilgili iş değişikliğini kabul etmeyerek sözleşmeye aykırı davrandığı, bu nedenle davalı tarafından yapılan feshin haklı nedene dayandığı, HGK’nun 2006/613 E.-2006 K. karar sayılı kararında da belirtildiği üzere çalışma koşullarında değişiklik hakkını saklı tutan kayıtların geçerli olduğu, ancak bu kayıtların hakkaniyet denetimine tabi olduğu, somut olayda da iş sözleşmesinde bu şekilde bir kaydın bulunduğu davalı işverenden kaynaklanmayan nedenle davacının çalışma koşullarındaki değişikliğin onun ücret ve diğer özlük hakları bakımından farklılık arz etmediği, kaydın geçerli olduğu ve işveren feshinin haklı nedene dayandığı” gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatlarının reddine karar vermiştir.
3. Özel Daire tarafından kararın davacı tarafından temyizi üzerine 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. Maddesi ve gerekçesi ve konuluş amacı açıklanarak ve bağlayıcı olduğu da belirtilerek öncelikle;
“İşverenin çalışma koşullarını değiştirebilme hakkını saklı tutan sözleşme hükümlerinin geçerli olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Nakil yetkisinin geçerli olduğu kabul edilip ardından nakil işlemine uymayan işçinin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilebileceğini kabul etmek kanunun açık düzenlemesine ve işçiyi koruma ilkesine açıkça aykırılık teşkil edecektir. İşçiyi korumak için düzenlendiğinden şüphe edilmeyen bir kanun hükmünü işçi aleyhine sonuç doğuracak şekilde yorumlanması iş hukukunun temel ilkelerine uygun düşmemektedir. İş Kanununun 22. maddesinin açıkça işçiyi korumayı amaçlayan emredici hükmünün, nakil hakkının baştan sözleşme ile saklı tutulabileceğini kabul etmek, kanun koyucunun öngörmediği tazminatsız fesih sonucuna götürmektedir. Bu sonuç hem işçinin haklı nedenle fesih hakkını ortadan kaldırmakta, hem de işverene haklı nedenle fesih fırsatını doğurmak suretiyle işçiyi koruma ilkesini ihlal etmektedir. Bu nedenle somut olayda nakil yetkisini saklı tutan sözleşme hükmü geçersiz sayılmalı, çalışma koşulları esaslı tarzda değiştirilen davacının bu değişikliği kabul etmemesi nedeniyle işverence yapılan feshin haksız olduğu kabul edilerek davacının ihbar ve kıdem tazminatı isteği hüküm altına alınmalıdır” gerekçesi ile
Daha sonra ise kaldı ki denilerek; “bir an için iş sözleşmesinin anılan hükmünün geçerli olduğu kabul edilse bile, nakil yetkisinin dürüstlük kurallarına uygun kullanılması gerekir. Davacı, nakledildiği Gaziantep Nizip ilçesinde işyeri olup olmadığının araştırılması gerektiğini ileri sürmüştür. Davalı şirketin Cihanbeyli, Kulu ve Altıntekin'de bulunan işyerlerindeki hizmet alım sözleşmesinin bitimi nedeniyle, bu işyerinde çalışan davacı ve arkadaşlarına Batman, Diyarbakır ve Gaziantep'te bulunan işyerlerinde çalışmayı teklif ettiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Yine işverenin anılan iller dışında başka yerlerde de işyerlerinin bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır. Diğer yandan Batman, Diyarbakır ve Gaziantep'te bulunan işyerlerindeki işlerin de ihale ile üstlenildiği dosya kapsamından anlaşıldığına göre, ihale şartname ve sözleşmelerinin celbedilerek ihalenin süresi ve çalıştırılacak işçi sayısı belirlenmeli, davacıya teklifin yapıldığı tarih itibariyle o illerde çalışan işçi sayısı ile ihale şartnamesinde belirtilen işçi sayısı karşılaştırılarak, davacıya gerçekten ihtiyaç olup olmadığı kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır. İhale şartnamesine uygun sayıda işçi çalışmakta ise davacıya ihtiyaç bulunmadığı halde, tazminatlarını ödememek amacıyla, gidememe ihtimali çok yüksek bulunan işyerine nakledilmek istendiği sonucu ortaya çıkacaktır. Bu durumda nakil yetkisinin dürüstlük kurallarına uygun kullanıldığı söylenemeyeceğinden, davalı işverence yapılan feshin haklı bir nedene dayanmadığı kabul edilerek davacının ihbar ve kıdem tazminatı isteğinin hüküm altına alınması gerekir…” şeklinde ikinci bir gerekçe ile yerel mahkemenin kararı oy çokluğu ile bozulmuştur.
4. Yerel mahkemenin direnme kararının temyizi üzerine, çoğunluk görüşü ile Özel Dairenin asıl bozma gerekçesi isabetli bulunmamış, sözleşmedeki nakil yetkisinin geçerli olduğu kabul edilmiş, ancak kaldı ki ile başlayan gerekçesi dikkate alınarak nakil yetkisinin dürüstlük kurallarına aykırı kullanılıp kullanılmadığının araştırılması için karar değişik gerekçe ile bozulmuştur.
5. Çoğunluğun görüşüne aşağıdaki nedenler ve özellikle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesinin “esas ve şekil bakımından mutlak emredici bir nitelik taşıması ve aksinin kararlaştırılmasının mümkün olmaması”, maddenin değişiklik anında işçinin yazılı onayını alınmasını gerektiğini açık bir şekilde düzenlemesi karşısında değişik bozma gerekçesine katılınmamıştır. Zira Özel Dairenin de asıl bozma gerekçesinde belirtildiği gibi;
6. 4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesi uyarınca, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir.”
7. Hükmün asıl konuluş amacı işverenin tek taraflı değişiklik işlemlerine karşı işçiyi korumak; işçinin isteği dışında işini, işyerini ve diğer çalışma koşullarını değiştirecek işveren davranışlarına engel olmak ve bazı hallerde işçinin sözleşmesinin feshedilmesi yerine çalışma koşullarında belirli değişiklikler yapılması yoluyla iş sözleşmesinin sürdürülmesini sağlamaktır.
8. İş Kanunu’nda sözleşmesinin devamı sırasında işverenin çalışma koşullarında değişiklik yapmanın yolu kapanmış değildir. Kanun koyucu böyle bir ihtiyacın doğması halinde 22. maddenin birinci fıkrası hükmünü uygulanmasını öngörmüştür. İşveren, geçerli bir değişiklik nedeninin bulunması halinde maddede belirtilen yönteme uymak suretiyle çalışma koşularını esaslı tarzda değiştirebilecektir. Düzenlemenin açık hükmü gereği, işverence değişiklik önerisinin işçiye kanuni usule uyularak iletilmesi ve işçinin de kanundaki süre ve şekil çerçevesinde kabul beyanı ile hukuki geçerlilik kazanacaktır.
9. 4857 sayılı İş Kanunu Tasarısının 22. maddesinde çalışma koşullarının değiştirilmesi hususunda işverenin lehine saklı tutulan kayıtların bulunması halinde 22. maddenin ilk fıkra hükmünün uygulanmayacağı kuralına yer verilmişti. Ancak, tasarının anılan kuralı olan “sözleşme veya sözleşmenin eki niteliğindeki işyeri yönergelerinde çalışma koşullarının değiştirilmesi hususunda işveren lehine saklı tutulan kayıtların bulunması halinde, 22. maddenin ilk fıkrası uygulanması” hükmü, kısaca saklı kayıtların geçerli olacağı yolundaki düzenleme, TBMM’de yapılan ikinci görüşmelerden sonra maddeden çıkarılmıştır. Böyle bir düzenlemenin 22. maddenin birinci fıkra hükmünü etkisiz ve anlamsız hale getireceği endişesi ile kanun koyucunun bu değişikliği yapmak zorunda kaldığı açıktır. Gerçekten de iş şartlarında değişiklik yetkisini saklı tutan sözleşme hükmü, işverenin bu yetkiyi her an kullanması anlamına gelir ki, emredici olan hükmü uygulanamaz hale getirecektir.
10. 4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesinin açıkça işçiyi korumayı amaçlayan emredici hükmünün, nakil hakkının baştan sözleşme ile saklı tutulabileceğini kabul etmek, kanun koyucunun öngörmediği tazminatsız fesih sonucuna götürmektedir. Bu sonuç hem işçinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II maddesinde düzenlenen (iş şartlarında esaslı değişiklik-çalışma koşullarını değiştirme nedeni ile ) haklı nedenle fesih hakkını ortadan kaldırmakta, hem de işverene haklı nedenle fesih hakkını vermek suretiyle işçiyi koruma ilkesini ihlal etmektedir.
11. Nakil yetkisinin saklı tutulmasına ilişkin kayıtların çoğunluk görüşü ile geçerli kabul edilmesi yasal düzenlemenin emredici hükmü karşısında isabetli olmadığı gibi bu hakkın kullanılmasının Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesi uyarınca denetime tabi tutulmasına ilişkin görüşe de açıklanan nedenlerle katılmak mümkün değildir. Zira iş şartlarında esaslı değişiklikte değişikliğin geçerli nedene dayandığını (ki bu durum işe iadeyi etkilemekte, kıdem ve ihbar tazminatını etkilememekte) ispat yükü işverende iken, nakil yetkisinin kötüye kullanıldığını ispat yükü ise işçiye düşmektedir. Bu durum ise tamamen bir çelişki yaratmakta, kanuna aykırılığı daha da derinleştirmektedir.
12. Çoğunluk görüşü, 4857 sayılı İş Kanunundan önce yürürlükte olan 1475 sayılı İş Kanunu döneminde kalan içtihadın devamıdır. Nitekim yerel mahkemenin gerekçesinde yer alan “HGK’nun 2006/613 E.-2006 K. karar sayılı kararında da belirtildiği üzere çalışma koşullarında değişiklik hakkını saklı tutan kayıtların geçerli olduğu, ancak bu kayıtların hakkaniyet denetimine tabi olduğu” yönündeki içtihadına atıf, 1475 sayılı İş Kanunu dönemindeki uyuşmazlık ile ilgilidir. Anılan kanunda iş şartlarında esaslı değişiklikler ile ilgili açık bir kural bulunmamakta, işverenin nakil yetkisi Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesindeki objektif iyiniyet kuralı uyarınca dürüstlük denetimine tabi tutulmakta idi. Ancak 4857 sayılı İş Kanunu’nun emredici ve açık düzenlemesi karşısında artık bu yöndeki içtihadın uygulamasının son bulması gerekirdi.
13. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesindeki düzenleme gereği “sözleşmeye genel işlem koşulları niteliğinde olan dürüstlük kuralına aykırı olarak işçi aleyhine ve onun durumunu ağırlaştırıcı hükümler konulamayacağı”nın da göz ardı edilmemesi gerekir.
14. Dosya içeriğine göre davacının görevlendirdiği Nizip/Gaziantep bölgesinde davalı işverenin adına işyeri kaydı bulunmadığı da yapılan araştırmada anlaşılmaktadır. Tanık anlatımlarında da Çumra’daki işyerinin devredildiği, devir ile çok işçinin aynı yerde çalışmaya devam ettikleri de anlaşılmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca devir fesih hakkı vermez.
15. Yukarda açıklandığı üzere taraflar arasında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi gereğince nakil yetkisini saklı tutan sözleşme hükmü geçersiz olduğundan ve buna bağlı olarak işverence yapılan feshin haklı nedene dayanmadığı, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, direnme kararının kesin olarak bozulması gerektiğini düşündüğümüzden çoğunluğun değişik bozma gerekçesine katılınmamıştır.