MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İzmir 8. İş Mahkemesi tarafından verilen davanın kabulüne ilişkin kararın davalı ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi tarafından yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin alt işveren Bilsaer Yem. Gıda Tem. Özel Güv. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. işçisi olarak davalı asıl işveren Milli Savunma Bakanlığına bağlı Narlıdere Güney Deniz Saha Komutanlığı yemekhanesinde haftanın altı günü iki vardiya hâlinde 08.00-20.00 veya 20.00-08.00 saatleri arasında günde on iki saatten fazla çalıştığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde de çalışmasının devam ettiğini, buna karşılık ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı ... (Bakanlık) vekili cevap dilekçesinde; davacı ile müvekkili idare arasında iş sözleşmesi bulunmadığı ayrıca ... Yem. Gıda Tem. Özel Güv. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. ile aralarında asıl-alt işveren ilişkisinin olmadığı, bu nedenle müvekkili idare yönünden sıfat yokluğundan davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
6. Mahkemenin ayrı bir esasına kayıtlı dosyada davanın açılmamış sayılmasına karar verildikten sonra taraf olmaktan çıkarılan davalı Bilsaer Yem. Gıda Tem. Özel Güv. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. davaya cevaplarını bildirmemiştir.
Mahkeme Kararı:
7. İzmir 8. İş Mahkemesinin 27.12.2011 tarihli ve 2011/331 E., 2011/871 K. sayılı kararı ile; davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu, dosya kapsamına ibraz edilen kayıt ve belgelere nazaran davalı Bakanlığa ait Narlıdere Güney Deniz Saha Komutanlığında görev yapan erbaş ve erlere yönelik yemek ihalesini alan davalı şirketin, işin niteliği itibariyle genel tatil günlerinde çalışma yaptığı gibi belirtilen çalışma saatleri uyarınca fazla çalışma da yaptığı anlaşılmakla bilirkişi tarafından belirlenen fazla çalışma ve genel tatil ücretlerinden ¼ oranında indirim yapılarak davalı Bilaser Gıda Ltd. Şti yönünden dosyanın işlemden kaldırılması sebebiyle 3 aylık süre dolmadığından davanın tefrikine; davalı Bakanlık yönünden ise fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil alacağı yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
8. İzmir 8. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... (Bakanlık) vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
9. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 08.11.2012 tarihli ve 2012/4352 E., 2012/24550 K. sayılı kararı ile; davalı Bakanlık vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra “…Davacı ve davalı işyeri kayıtlarına dayandığına göre; işyerine giriş çıkışlarda kart basılıyorsa buna ilişkin kayıt ve belgeler, alt işverendeki işçi şahsi sicil dosyası, puantaj kayıtları, günlük çalışmalara ilişkin tüm kayıt ve belgelerle asıl işverenin alt işverenin çalışmasını denetlemek amacıyla tuttuğu kayıtlar, askeri yemekhanedeki günlük düzenini belirleyen her türlü kayıt ve belge ile nizamiye giriş kayıtlarının getirtilmesi ve bu suretle toplanacak tüm delillerin yeniden değerlendirmeye tabi tutularak gerekirse bilirkişiden ek rapor alındıktan sonra oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekmektedir. Dosyada dinlenen davacı tanıklarının da aynı sebeple davalı aleyhine dava açtıkları ve birbirlerine tanıklık etmek sureti ile mahkemeden çıkacak sonuçtan menfaat elde edecekleri tartışmasız olduğundan, başka delillerle desteklenmeden tek başına husumetli olan tanık beyanları ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…” gerekçesiyle oy çokluğu ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Direnme Kararı:
10. İzmir 8. İş Mahkemesinin 27.05.2013 tarihli ve 2013/278 E., 2013/319 K. sayılı kararı ile; işlemden kaldırılma tarihinden itibaren 3 aylık sürenin geçmesi nedeniyle davalı Bilaser Gıda Ltd. Şti. yönünden davanın açılmamış sayılmasına karar verilerek, dava konusu fazla çalışma ve genel tatil alacakları yönünden tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri, bu nedenle hâkimin re'sen delil toplama yetkisinin söz konusu olmayacağı, davalı Bakanlık delil olarak işyeri kayıtlarına dayanmış ise de elindeki kayıtları yargılama bitinceye kadar hatta temyiz aşamasında dahi dosyaya sunmadığı gibi temyiz aşamasında işyeri kayıtları celp edilmeden hesaplama yapıldığı yönünde bir neden de ileri sürmediği, kaldı ki aynı konuda bir başka işçi tarafından açılan ve mahkemenin 2011/446 E., 2012/159 K. sayılı dosyasında yapılan yargılama sonucunda fazla çalışma ve genel tatil alacakları yönünden davanın kabulüne dair verilen kararın Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 14.12.2012 tarihli ve 2012/8474 E., 2012/28334 K. sayılı kararı ile oy çokluğu ile onandığı ek gerekçeleri ile önceki karardaki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.
11. İzmir 8. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen bu kararına karşı süresi içinde davalı Bakanlık vekilinin temyiz isteminde bulunması üzerine Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 13.12.2017 tarihli ve 2017/22-2936 E., 2017/1582 K. sayılı kararı ile; davalı Bilsaer Gıda Ltd. Şti. yönünden dosyanın işlemden kaldırılmasına müteakip üç aylık sürenin henüz dolmaması sebebiyle hakkındaki davanın tefriki ile ayrı bir esasa kaydına karar verilmesine rağmen, tefrik ile ayrı bir esasa kayıt işleminin yapıldığına dair dosya kapsamında herhangi bir kayıt bulunmadığı bu nedenle mahkemece ayrı bir esasa kayıt yapılarak bu dosya üzerinden yargılamaya devam edilmesi gerekirken direnmeye konu dosya üzerinden davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesini hatalı olduğu gerekçesiyle direnme kararı sair yönler incelenmeksizin usulden bozulmuştur.
12. Hukuk Genel Kurulunun yukarıda belirtilen kararına karşı davacı vekili 22.02.2018 havale tarihli dilekçesinde maddi hatanın düzeltilmesi talebinde bulunmuştur.
13. Hukuk Genel Kurulunun 06.06.2018 tarihli ve 2018/22-396 E., 2018/1170 K. sayılı kararı ile; davacı vekilinin maddi hatanın düzeltilmesine ilişkin itiraz nedenlerinin yazım ve hesap hataları ile benzeri açık hatalara ilişkin bulunmayıp işin esasına yönelik olduğu görüldüğünden maddi hatanın düzeltilmesi talebinin reddine karar verilmiştir.
14. İzmir 8. İş Mahkemesinin 16.10.2019 tarihli ve 2019/393 E., 2019/419 K. sayılı kararı ile; davalı şirket yönünden tefrik edilen davanın mahkemenin ayrı bir esasına kaydedildiğini ve bu esas üzerinden davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği ancak bu hususun sehven gerekçeli karar ve kısa kararda belirtilmediği açıklandıktan sonra ilk direnme kararı gibi hüküm kurulmuştur.
Direnme Kararının Temyizi:
15. Direnme kararı süresi içinde davalı Bakanlık vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
16. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; eldeki davada fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıldığının ispatı bakımından sadece davacı tanık beyanları ile sonuca gidilmesinin mümkün olup olmadığı, buna göre davalı Bakanlık tarafından delilleri arasında gösterilen ancak yargılama aşamasında sunulmayan ve temyiz nedeni olarak ileri sürülmeyen işyeri kayıtlarının mahkemece re'sen celp edilmesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
17. Uyuşmazlığın çözümü için, hâkimin davayı aydınlatma yükümlülüğü ile davanın dayanağını oluşturan fazla çalışma iddiasının ispat koşulları üzerinde durulması gerekmektedir.
18. Bilindiği üzere, ispat yükü TMK 6 ve HMK'nın 190. maddesi gereğince kural olarak davacıya düşer; yani, davacı davasını dayandırdığı olguları ispat etmelidir.
19. Yine kural olarak herkes iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür. Kendisine ispat yükü düşen taraf iddiasını ispat edemezse, kendisine ispat yükü düşmeyen diğer tarafın onun iddiasının aksini ispat etmesine gerek yoktur; o olgu ispat edilmemiş sayılır.
20. Fakat kendisine ispat yükü düşmeyen taraf, ispat yükü kendisinde olan diğer tarafın iddiasını ispat etmesini beklemeden, onun iddiasının aksini ispat için delil gösterebilir. İşte bu delile, karşı (mukabil) delil denir.
21. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı HMK/HMK) konuya ilişkin ve “Somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi” başlıklı 194. maddesi uyarınca;
“(1)Taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırmalıdırlar.
(2)Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.”
Maddenin gerekçesine göre: “Bu hükümle, somutlaştırma yükünün (194/1) delillerle ilişkisi ortaya konulmuştur. Dava açılırken ve cevap dilekçesi verilirken taraflar, dayandıkları vakıaların hangi delillerle ispat edileceğini de belirtmek zorundadırlar."
22. Ancak iki hâli birbirinden ayırt etmek gerekmektedir:
a) Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda; hâkim, davanın ispatı için gereken bütün delillere kendiliğinden başvurur; taraflar da duruşma bitinceye kadar delil gösterebilirler. Dava ile ilgili olguların hazırlanmasında, tarafların yanında, hâkimin de görevli olmasına, kendiliğinden araştırma ilkesi denir. Bu ilke kamu düzenini ilgilendiren çekişmeli davalarda ve çekişmesiz yargı işlerinde önem gösterir.
b) Taraflarca getirilme (hazırlama) ilkesinin uygulandığı davalarda, deliller kural olarak taraflarca gösterilir. Hâkim delillere kendiliğinden başvuramaz.
23. Dava malzemesinin taraflarca getirilme ilkesi, dava malzemelerinin mahkemeye kimin tarafından getirileceğiyle ilgili bir ilkedir. Buna göre, hâkim, kendiliğinden, taraflarca ileri sürülmemiş vakıaları araştıramaz, hükmüne esas alamaz. Mahkeme, sadece tarafların getirdiği vakıalara göre talep sonucunu inceleyip karar verir.
24. Taraflarca getirilme ilkesi 6100 sayılı HMK’nın 25. maddesinde şu şekilde ifade edilmiştir: “(1) Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz.
(2) Kanunda belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz.”
25. Bu ilkenin bir sonucu olarak mahkeme, sadece taraflarca ileri sürülen vakıaları inceleyebilir.
26. Belirtilmelidir ki hâkim, olayın aydınlatılması için taraflardan delil ikamesini isteyebilir, ancak tarafa belli bir delili hatırlatamaz.
27. Mahkemenin hüküm vermesi için, kendisine yöneltilen talebin formüle edilmesi ve ileri sürülmesi tarafların görevi ise de, bunları anlamlandırmak veya gerektiğinde açıklattırmak hâkimin görevidir. Ancak bu durum, hâkimin tarafların ileri sürmediği vakıaları ileri sürmelerine imkân vermesi veya hatırlatması anlamını taşımaz. Burada mevcut olmayanın talep edilmeyenin ortaya çıkartılması değil, talep edilenin netleştirilmesi, aydınlatılması, belirlenmesi söz konusudur.
28. Taraflarca getirilme ilkesi, hâkimin soru sorma ve davayı aydınlatma ödevi (m. 31) çerçevesinde yumuşatılmıştır (Pekcanıtez, H./Atalay, O./Özekes, M.; Medeni Usul Hukuku, 11. Bası, 2011, s. 248 vd).
29. HMK’nın “Hâkimin davayı aydınlatma görevi” başlıklı 31. maddesine göre, “Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu olduğu durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.”
30. Hâkimin davayı aydınlatma ödevi olarak ifade edilen bu düzenleme ile doğru hüküm verebilmesi ve maddi gerçeğin bulunabilmesi amaçlanmıştır. Düzenlemede her ne kadar “açıklama yaptırabilir” denilmişse de, bunun, hâkimin davayı aydınlatması için bir “ödev” olduğunu kabul etmek gerekir. Çünkü davayı aydınlatma ödevi sayesinde hâkim, iddia ve savunmanın doğru ve tam olarak anlaşılmasını sağlayacak ve bu şekilde doğru olmayan bir kararın verilmesini önleyecektir (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 248 vd).
31. Görüldüğü üzere, hâkimin davayı aydınlatma ödevine ilişkin 31. maddede, hâkimin, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz ya da çelişkili gördüğü konular hakkında taraflara açıklama yaptırabileceği, soru sorabileceği, kanıt gösterilmesini isteyebileceği belirtilmiştir.
32. Bu aşamada, davanın dayanağını oluşturan fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma iddiasının ispat koşulları üzerinde de durulması gerekmektedir.
33. Gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu, gerekse hâlen yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu’nda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle fazla çalışmanın ispatı, genel hükümlere tabidir.
34. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.”
35. Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi, kural olarak, bu iddiasını ispat etmek zorundadır.
36. Fiili bir olgu söz konusu olduğundan kural olarak işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.
37. Bu kapsamda, iş davalarında sıklıkla başvurulan delillerden biri olan tanık beyanı, takdiri bir delildir; hâkimi bağlamaz ancak hâkim, tanık beyanını serbestçe takdir ederken sadece vicdani kanaati ile karar veremez. Tanık beyanları yönünde ya da aksine hüküm tesis edilmesi durumunda, tanık beyanının neden kabul edildiği ya da edilmediği açıklanmalıdır.
38. Belirtilmelidir ki, tanık beyanları arasında veya tanık beyanı ile diğer deliller arasında çelişki bulunduğu takdirde, sadece tanık sözlerine dayanılarak hüküm tesis edilmesi mümkün değildir.
39. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 05.06.2015 tarihli ve 2013/22-2392 E.-2015/1518 K.; 09.12.2015 tarihli ve 2015/22-1474 E.-2015/2854 K. ve 29.06.2016 tarihli ve 2015/22-1444 E.-2016/869 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.
40. Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olayın değerlendirilmesine gelince; davalı Bakanlığa bağlı yemekhanede alt işveren işçisi olarak çalışan davacının tanık beyanlarına göre günlük 12 saat çalıştığı 1,5 saat ara dinlenmenin tenzili ile haftada 18 saat fazla çalışmasının bulunduğu ve yine tanık beyanlarına göre ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığının tespiti ile hesaplanan bilirkişi raporuna göre alacakları hüküm altına alınmıştır.
41. Hemen belirtilmelidir ki davacı tanıklarının davalı işverene karşı açmış oldukları davalarının bulunması ve kural olarak salt menfaat birlikteliği bulunan tanık anlatımları dikkate alınarak anılı alacakların hüküm altına alınması mümkün değil ise de, davalıya ait yemekhanede çalışıp aynı taleplerle açılan davalarda yapılan yargılama neticesinde işyerinde tatil günlerinde ve günde iki vardiya hâlinde 12 saat çalışıldığının kabulü ile alacakların hüküm altına alındığı, bu kararların davalı Bakanlık vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay tarafından onandığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla aynı işyerinde benzer işi yapan işçilerin açtığı davalarda tespit edilen bu çalışma süresi ve vardiya sayısı kesinleştiği gibi davalı işyerinin askeri bir kurum olması ve işyerine giriş ve çıkışların sıkı kurallara bağlanması karşısında davacının açtığı eldeki dava yönünden kesinleşen bu davaların kuvvetli delil niteliğinde olduğu açıktır.
42. Bununla birlikte ... ile ihbar olunan şirket ve Bilsaer Yem. Gıda Tem. Özel Güv. Hizm. San Tic. Ltd. Şti. arasında 31.03.2008 ve 16.03.2009 tarihlerinde imzalanan hizmet alım sözleşmelerinin 5. maddesine göre iş tanımı, Güney Deniz Saha Komutanlığı Karargah Destek Kıtalar Komutanlığında mevcut 600 erbaş ve erler için 365 gün, günde 3 öğün için hazır yemek hizmeti alımı olarak tanımlanmış olup hizmet alım sözleşmesi ile alt işverene bırakılan işin niteliği dikkate alındığında işin fazla çalışma yapılmasına elverişli olduğu görülmektedir.
43. Öte yandan taraf vekilleri delil olarak işyeri kayıtlarına ve davalı Bakanlık vekili 03.06.2011 tarihli cevap dilekçesinde puantaj kayıtlarına dayanmış olup davalı olmaktan çıkan Bilsaer Gıda Ltd. Şti.’ den bu belgelerin getirtilmesini istemiştir. Mahkemece delil ve tanıkların bildirilmesi için verilen süreler içinde davalı tarafından tanık bildirilmemiş ve 04.10.2011 tarihli dilekçesinde ise delil olarak hizmet alım sözleşmeleri, ekleri idari ve teknik şartnameleri ibraz etmiştir. Bilsaer Gıda Ltd. Şti’nin ticaret sicili kaydındaki adresine çıkarılan dava dilekçesi ve tensip zaptının tebliğine ilişkin tebligatın adres bırakmadan ayrıldığı belirtilerek bila ikmâl iade edildiği ardından davacı tarafından bu şirket yönünden davanın takipsiz bırakıldığı ve mahkeme tarafından hakkındaki dava ayrı bir esasa kaydedilerek davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği anlaşılmıştır. Gelinen aşamada davalı idare işyeri kayıtlarını yargılama bitinceye kadar ve hatta temyiz aşamasında dahi dosyaya sunmadığı gibi işyeri ve puantaj kayıtları getirtilmeden hesaplama yapıldığı yönünde bir temyiz sebebi de ileri sürmemiştir.
44. Bu nedenle uyuşmazlık konusu tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir konu olup, tarafların ellerindeki belgelerin mahkemece re'sen getirtilmesi, HMK'nın 25. maddesinde ifade edilen "taraflarca hazırlama ilkesine" aykırıdır.
45. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, davacının davalının elindeki delillere dayandığı dolayısıyla ilgili işyeri kayıtlarının HMK’nın 219 ve 220. maddeleri uyarınca getirtilmesi gerektiği bu nedenle bozma kararının yerinde olduğu görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğunca kabul edilmemiştir.
46. O hâlde uyuşmazlık konusu alacakların davacı tanık beyanlarına göre hesaplanıp hüküm altına alınması isabetli olup, direnme kararı yerindedir.
47. Ne var ki, hüküm altına alınan alacak miktarlarına ilişkin temyiz incelemesi yapılmadığından dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Direnme uygun bulunduğundan hüküm altına alınan miktarlara ilişkin davalı ... (Bakanlık) vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 9. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 08.04.2021 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.
KARŞI OY
Mahkemece davanın kabulüne dair verilen hüküm, davacı işyeri kayıtlarına dayandığından bunla ilgili kayıtlar getirtilerek değerlendirilip gerekirse ek bilirkişi raporu da alınmak suretiyle sonucuna göre karar verilmesi gerekirken başka delillerle desteklenmeden tek başına husumetli olan tanık beyanları esas alınarak sonuca gidilmesinin hatalı olduğu gerekçesiyle bozulmuştur.
Bozma kararında da belirtildiği üzere davacı işyeri kayıtlarına delil olarak dayandığına göre bu deliller dahil olmak üzere tüm deliller toplandıktan sonra karar verilmesi gerekir.
Davacının dayandığı işyeri kayıtları davacının elinde olan deliller olmayıp işverende bulunan kayıtlardır. Davacı kendi elinde olmayan belgelere dayandığı takdirde bu delillerin ne şekilde toplanacağı konusunda HMK’daki düzenlemelere uygun olarak delillerin toplanması gerekir.
İbrazı istenen belgenin, ileri sürülen hususun ispatı için zorunlu ve bu isteğin kanuna uygun olduğuna mahkemece kanaat getirildiği ve karşı taraf da bu belgenin elinde olduğunu ikrar ettiği veya ileri sürülen talep üzerine sükut ettiği yahut belgenin var olduğu resmî bir kayıtla anlaşıldığı veya başka bir belgede ikrar olunduğu takdirde, mahkeme bu belgenin ibrazı için kesin bir süre verir (HMK 220/1).
Mahkemece, ibrazı istenen belgenin elinde bulunduğunu inkâr eden tarafa, böyle bir belgenin elinde bulunmadığına, özenle aradığı hâlde bulamadığına ve nerede olduğunu da bilmediğine ilişkin yemin teklif edilir (HMK 220/2).
Belgeyi ibraz etmesine karar verilen taraf, kendisine verilen sürede belgeyi ibraz etmez ve aynı sürede, delilleriyle birlikte ibraz etmemesi hakkında kabul edilebilir bir mazeret göstermez ya da belgenin elinde bulunduğunu inkâr eder ve teklif edilen yemini kabul veya icra etmezse, mahkeme, duruma göre belgenin içeriği konusunda diğer tarafın beyanını kabul edebilir (HMK 220/3).
Mahkeme, üçüncü kişi veya kurumun elinde bulunan bir belgenin taraflarca ileri sürülen hususun ispatı için zorunlu olduğuna karar verirse, bu belgenin ibrazını emreder (HMK 221/1).
Belgeyi ibraz etmesine karar verilen herkes, elindeki belgeyi ibraz etmek; belgeyi ibraz edememesi hâlinde ise bunun sebebini delilleri ile birlikte açıklamak zorundadır. Mahkeme yapılan açıklamayı yeterli görmezse, bu kimseyi tanık olarak dinleyebilir (HMK 221/2).
Belgeyi ibraz zorunda olanlar, tanıklıktan çekinmeye ilişkin hükümlere göre, belgeyi ibrazdan veya bu konudaki tanıklıktan çekinebilirler. Belgeyi ibraz veya bu konuda tanıklık yapmak zorunda olanlar hakkında, tanıklara ilişkin hükümler uygulanır (HMK 221/3).
Mahkemece bu hükümlere uygun olarak dayanılan bu delillerin toplanması işlemlerine girişilmeden bu belgelerin sunulmamış olduğu olgusuna dayanılarak bir karar verilmesi mümkün değildir. Ayrıca bu delillere davacı dayandığından davalının belirtilen maddelere uygun işlemlerle ibraz etmesi istenmemiş iken bu belgeleri davalının sunmamış olması aleyhine yorumlanarak davacının davasını ispat ettiği sonucuna da doğrudan varılamaz.
Özel Daire bozmasında salt husumetli tanık anlatımlarına dayanılarak davacının davasını ispat ettiği sonucuna varılamayacağı kabul edilmiş olup dosya kapsamındaki delillerle davacı davasını ispat edememiş ise de dosyaya kazandırılmayan bu delillerle yapılacak değerlendirme sonucu davanın ispatlanma ihtimali bulunduğundan bu deliller de toplanarak bir sonuca varılması gerekir. Bu delillerin toplanmamış olması davacı aleyhine de yorumlanamaz. Kararın bu yönüyle davacı tarafından temyiz edilmemiş olmasının da önemi yoktur. Zira mahkeme toplanan delilleri yeterli görerek davayı kabul etmiş ise toplanan bir kısım delilleri yeterli görülen davacının eksik delilleri toplanmadı diye hükmü temyiz etmesi beklenemeyeceği gibi temyiz etmemiş olması aleyhine bir sonuç da doğurmaz.
Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün Özel Daire kararında gösterilen nedenlerle bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan, davalının bu delilleri kendiliğinden sunmamış olmasına sonuç bağlanarak direnme kararı uygun bulunup miktar incelemesi yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.