MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Sıfatıyla)
1. Taraflar arasındaki “Kurum işleminin iptali ve menfi tespit" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesince (İş Mahkemesi Sıfatıyla) verilen davanın kısmen kabulüne dair karar davalı ... Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı ... Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı ... San. Tic. A.Ş. vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirketin 01.08.2003-31.12.2005 tarihleri arasındaki dönemde olması gerekenden daha az işçilik bildirdiği gerekçesiyle davalı ... Güvenlik Kurumu tarafından fark işçilik borcu çıkarıldığını, ancak davacı şirketin “her şey dahil” sistemi ile ve self servis esasına göre faaliyet yürüttüğünü, giderlerini kontrol altına almaya çalışan davacı şirkette bu kapsamda enerji tüketiminin en aza indirilmesi, mönüde kırmızı et yerine beyaz et çeşitlerine yer verilmesi, mevsimine göre en ucuz sebzelerden yemek yapılması gibi önlemlerin gruba bağlı 7 otel için tek elden alındığını, bu nedenle en az personel ile en iyi hizmet verilmeye çalışıldığını, müfettiş incelemesinde bu durumun dikkate alınmadığını, teknik ve bazı idari işlerin ...’daki merkezden yapıldığının göz ardı edildiğini, ayrıca doluluk oranına göre yakın çevredeki grup otellerinden geçici personel istihdam edildiğini, otel departmanları arasında işin durumuna göre işçi çalıştırıldığını ileri sürerek, hukuka aykırı Kurum işleminin iptali ile borçlu olmadığının tespitini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı ... Güvenlik Kurumu Başkanlığı (SGK/Kurum) vekili cevap dilekçesinde; davacı şirkete ait otel işletmesi işyerinde yapılan müfettiş incelemesi sonucu düzenlenen 31.08.2006 tarihli ve 12-GDR sayılı rapora istinaden yapılan re'sen prim tahakkuku işlemin usul ve yasaya uygun olduğunu, eksik işçilik tutarının teknik ve bilimsel yöntemle belirlendiğini, bu nedenle davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemenin Birinci Kararı:
6. ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi Sıfatıyla) 04.12.2009 tarihli ve 2007/200 E., 2009/804 K. sayılı kararı ile; mülga 506 sayılı ... Sigortalar Kanunu’nun (506 sayılı Kanun) 79 ve 130. maddelerinde asgari işçilik uygulamasının ihaleli işler ve özel bina inşaatı işleri ile sınırlandırıldığı, bu nedenle Kurumun otel işyerinde asgari işçilik miktarını tespit yetkisinin yasal dayanağı bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Özel Dairenin Birinci Kararı:
7. ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi Sıfatıyla) yukarıda belirtilen kararı süresi içinde davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmiştir.
8. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 23.05.2011 tarihli ve 2010/413 E., 2011/7315 K. sayılı kararı ile; 506 sayılı Kanun’un 130. maddesinin aynı Kanun’un 79. maddesindeki yöntem ve asgari işçilik oranlarıyla bağlı kalmaksızın eksik işçilik bildirilip bildirilmediğinin tespitine olanak verdiği, bu nedenle davacı şirket tarafından yürütülen otel işletmeciliği işi için yeterli oranda işçilik bildirilip bildirilmediğinin gerekli inceleme yapılarak belirlenmesi gerektiği belirtilerek karar bozulmuştur.
Mahkemenin İkinci Kararı:
9. ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi Sıfatıyla) 10.06.2014 tarihli ve 2011/1719 E., 2014/298 K. sayılı kararı ile bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucu; 04.07.2012 ve 20.05.2013 tarihli bilirkişi kurulu raporlarının sonuç kısımlarına yer verildikten sonra, yapılan araştırma ve inceleme ile dosya kapsamı ve bilirkişi raporları doğrultusunda dava konusu Kurum işlemi ile komisyon kararının kısmen iptali ve davacı şirketin borcunun 3. bilirkişi raporuna göre 37.855,99TL olduğu yönünde karar verilmiştir.
Özel Dairenin İkinci Kararı:
10. ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi Sıfatıyla) yukarıda belirtilen kararı süresi içinde davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmiştir.
11. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 09.04.2015 tarihli ve 2014/16115 E., 2015/6851 K. sayılı kararı ile; "...506 sayılı Yasanın 79. maddesi, “Bu Kanunun 83 üncü maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar tarafından ihale yoluyla yaptırılan her türlü işler, gerçek veya tüzel kişilerce yapılan inşaatlardan dolayı yeterli işçilik bildirmiş olup olmadığı Kurumca araştırılır….” düzenlemesini içermekte olup; aynı Yasanın 83. maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar ise, “Genel ve katma bütçeli kuruluşlar, il ve belediyeler veya sermayesinin en az yarısı genel ve katma bütçeli kuruluşlar ile il ve belediyelere ait olan teşekkül ve müesseseler, kamu iktisadi kuruluşları ve bunların müessese, bağlı ortaklık ve iştirakleri, kanunla ve kanunların verdiği yetkiye dayanarak kurulan kurum ve kuruluşlar, döner sermayeli kuruluşlar…” olarak belirtilmiştir.
Ancak, 506 sayılı Yasanın konuya ilişkin 130. maddesinde yer alan; “İşverenin Kuruma, emsaline, yapılan işin nitelik, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun Kurumca saptanması halinde, işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarı, yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, iş yerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurları dikkate alarak sigorta müfettişi tarafından tespit edilir.” düzenlemesi; kayıt dışı çalışmadan kaynaklanan prim kaybının önüne geçilebilmesi yönünden, 506 sayılı Yasanın 79. maddesindeki yöntem ve asgari işçilik oranlarıyla bağlı kalınmaksızın, eksik işçilik bildiriminde bulunulup bulunulmadığının tespitine imkan vermektedir. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasanın 85. maddesinin ilk fıkrası da anılan maddeye paralel düzenleme içermektedir.
5502 sayılı Yasa'nın 17/d bendine göre; Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı işin yürütümü açısından gerekli olan asgarî işçilik tutarını tespit etmekle görevli olup bu görevini müfettişleri eliyle yerine getirmektedir. 506 sayılı Yasa'nın 130 ve 5502 sayılı Yasa'nın 17/d bendine göre Kurumun asgari işçilik incelemesinin türleri olan ihaleli işler ile özel bina inşaatları dışındaki işyerlerinde de genel denetim yetkisi kapsamında asgari işçilik incelemesi yapma yetkisi bulunmaktadır.
506 sayılı Yasa'nın 130. maddesine göre; sigorta müfettişlerince görevleri sırasında saptanan Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler yemin hariç her türlü delille ispatlanabilir. Bu maddenin uygulamasında teftiş, kontrol ve denetleme yetkisine sahip olanlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar muteberdir. Genel ilke bu olmakla birlikte, yasal karinenin aksi kanıtlanabileceği gibi Kurumun prim alacağının esasını teşkil eden müfettiş raporuna yönelik itirazlarda, müfettiş raporundaki saptamaların gerçeğe uygun olup olmadığının mahkemece araştırılması, özel ve teknik bilgiyi gerektiren asgari işçilik uygulamasına dair uyuşmazlıklarda HMK.'nın 266. maddesine göre bilirkişi incelemesi yapılması gerekir.
Yine 506 sayılı Yasa'nın 130. maddesinde belirtildiği üzere; işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarının belirlenmesi titiz bir araştırma ve inceleme gerektirdiği gibi Kurumun eksik işçiliğe dayalı re'sen prim ve gecikme zammı tahakkuku işlemine karşı itiraz ve dava yolu öngörüldüğüne göre, mahkemenin önüne gelen uyuşmazlığı yeterli ve gerekli bir araştırma ile tereddüte yer bırakmayacak biçimde sağlıklı bir çözüme kavuşturması gerekir. Aksi hal, Kurumun yaptığı işlemlerin peşinen doğru veya yanlış olduğunun kabulü anlamına gelir ki, bu yorum Kurum işlemlerine karşı itiraz ve dava yolu imkanı veren Kunun'un özüne ve hukuk Devleti anlayışına ters düşer.
Asgari işçilik uygulamasına dair uyuşmazlıkların sağlıklı çözümü için, kayıt ve defterler üzerinde inceleme yapılması, faturaların doğruluğunun ve niteliğinin belirlenmesi, incelemeye konu işin (sektörün) özelliklerine göre işçilik miktarının ve asgari işçilik oranının tespiti gerekir. Bu hususların incelenmesi ise özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden; HMK.'nın 266. maddesine göre asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen bir hukukçu, serbest muhasebeci mali müşavir bilirkişi (veya yeminli mali müşavir) ve asgari işçilik incelemesine konu iş (sektör) konusunda bilgi sahibi (inşaat mühendisi, elektrik mühendisi, otel yöneticisi vb.) bir bilirkişi olmak üzere üç kişilik bilirkişi kurulundan açıklayıcı ve denetime elverişli rapor alınmalıdır.
Somut olay incelendiğinde; hükme esas alınan bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olmadığı anlaşılmaktadır. Zira, asgari işçilik hesabında “506 sayılı yasanın 130/2. maddesinde belirtilen “… ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurlar dikkate alınır…” esası çerçevesinde 07.08.2009 tarihli resmi gazetede yayımlanan tebliğe göre hesap yapılmış ise de; 506 sayılı yasanın 130/2 maddesi gereğince yeterli bir araştırmanın yapılmadığı, bu nedenle öncelikle, kurum müfettiş raporundaki hesaplamalara ilişkin ekler getirtilmeli, kurum müfettişinin uyguladığı formüllere ilişkin Kurum Tebliği olup olmadığı, bilimsel bir dayanağının bulunup bulunmadığı araştırılmalı, bunun yanında kanunun 130/2. maddesindeki “…işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarı, yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, iş yerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurları …” kriterlerin hepsinin birlikte dikkate alınması gerektiğinden, denetime elverişli olmak kaydıyla, her bir kritere göre ayrıntılı hesaplama yapılması hususunda, yukarıda belirtildiği şekilde, teşkil edilecek bir bilirkişi kurulundan alınacak rapor sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak, elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm Kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, davalı kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır..." gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
12. ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi Sıfatıyla) 15.10.2015 tarihli ve 2015/311 E., 2015/561 K. sayılı kararı ile; daha önceki bozma kararında belirtilen şekilde alınan bilirkişi raporunun denetime elverişli ve hüküm vermeye yeterli olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
13. Direnme kararı süresi içinde davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
14. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu (HGK) önüne gelen uyuşmazlık; mahkemece hükme esas alınan 20.05.2013 tarihli üçüncü bilirkişi raporunun hüküm vermeye yeterli olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen hukukçu, serbest muhasebeci mali müşavir (veya yeminli mali müşavir) ve sektör konusunda uzman olmak üzere üç kişilik bilirkişi heyetinden Kurum müfettiş raporundaki hesaplamaya ilişkin ekler getirtilip uyguladığı formüllere ilişkin tebliğ olup olmadığı, bilimsel dayanağının bulunup bulunmadığı araştırılarak mülga 506 sayılı ... Sigortalar Kanunu’nun 130. maddesinin 2. fıkrasındaki kriterlerin hepsini birden dikkate alan denetime elverişli rapor alınmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
15. Davanın yasal dayanağını uyuşmazlık konusu dönemde yürürlükte bulunan 506 sayılı Kanun'un 130. maddesi oluşturmakta olup bu kapsamda asgari işçilik uygulaması ile bilirkişi incelemesi kavramları üzerinde kısaca durmak gerekmektedir.
A. Asgari işçilik uygulaması:
16. Prim, ... sigortalarda ... riskleri ve Kurumun yönetim giderleri karşılığı olarak sigortalı ve/veya işverenden prime esas kazançlarının belirli bir oranında alınan miktardır (Arıcı K.:Türk ... Güvenlik Hukuku, ... 2015, s.206). Diğer bir anlatımla ... sigortalar primleri, Kanunun kendilerine karşı güvence sağladığı ... risklerden birinin gerçekleşmesi hâlinde yapılacak sigorta yardımları ile Kurum yönetim giderlerinin karşılığı olarak alınan parayı ifade eder (.../.../...: ... Güvenlik Hukuku, ... 2016, s. 222). 506 sayılı Kanun'un 72. maddesinde de iş kazalarıyla meslek hastalıkları, hastalık, analık, malüllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının gerektirdiği her türlü yardım ve ödemelerle her çeşit yönetim giderlerini karşılamak üzere, Kurumca bu kanun hükümlerine göre prim alınacağı hükme bağlanmıştır. Aynı yöndeki düzenleme 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı ... Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun (5510 sayılı Kanun) 79. maddesinde de bulunmaktadır.
17. Prim ödeme yükümlülüğü ve Kurumun prim talep hakkı kanunda belirtilen koşulların oluşması ile kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle prim ödeme yükümlülüğünün doğması prim alacaklısı olan Kurumun herhangi bir karar ve işlemine bağlı değildir.
18. 506 sayılı ... Sigortalar Kanunu hükümlerine göre sigortalı çalışanlar yönünden ... sigorta primlerinin ödeme yükümlüsü, bu kişileri çalıştıran işverenler olup bu Kanun’un “Primlerin ödenmesi” başlıklı 80. maddesinde işverenin çalıştırdığı sigortalıların prime esas kazançları üzerinden hesaplanacak prim tutarlarını ücretlerinden kesmeye ve kendisine ait prim tutarlarını da ekleyerek en geç ertesi ayın sonuna kadar Kuruma ödemeye mecbur olduğu belirtilmiştir (Aynı yönde 5510 sayılı Kanun m.88/1).
19. 506 sayılı yasada prim ödeme yükümlülüğü "Primlerin ödenmesi" başlığı altında madde 80'de düzenlenmiş ve bu yükümlülük sigortalıyı çalıştırmaya bağlanmıştır. O nedenle, sigortalıyı çalıştırmaya başlanmakla birlikte 506 sayılı yasa açısından işverenin prim ödeme yükümlülüğü doğmaktadır. Bunun tersi durumda, yani hiçbir sigortalının çalıştırılmaması veya sigortalı çalıştırmaya son verilmesi hâlinde, işverenin prim ödeme yükümlülüğünden söz edilemeyecektir (İşverenin Prim Ödeme Yükümlülüğü, ... İşçi Emeklileri Cemiyeti, hazırlayan Saraç, C.: ... 1998, s.58).
20. Öte yandan "sigortalı çalıştırma" ifadesiyle sigortalının fiilen çalıştırılması anlaşılmalıdır. Zira prim ödeme yükümlülüğünü doğuran ... sigorta ilişkisi fiili çalışma ile kurulmaktadır. Ancak fiili çalışma olmadığı hâlde yıllık izin, hastalık, analık gibi nedenlerle çalışılmayan bazı durumlarda da prim ödeme yükümlülüğü devam etmektedir.
21. 506 sayılı ... Sigortalar Kanunu'nun 29.07.2003 tarihli ve 4958 sayılı Kanun'un 37. maddesi ile değişik 79. maddesinin 1. fıkrasına göre işveren, bir ay içinde çalıştırdığı sigortalının sigorta primleri ve destek primi hesabına esas tutulan kazançlar toplamı ve prim ödeme gün sayıları ile bu primleri gösteren ve örneği yönetmelikle belirlenen asıl veya ek belgeleri ait olduğu ay veya dönemi takip eden ayın sonuna kadar Kuruma vermekle ve Kurumca istenilmesi hâlinde işyeri kayıtlarını ibraz etmekle veya sigortalı çalıştırmadığı takdirde, bu hususu sigortalı çalıştırmaya son verdiği tarihten itibaren bir ay içinde yazılı olarak Kuruma bildirmekle yükümlüdür. 506 sayılı Kanun'un 135. maddesinin (B) bendinin (a), (b) ve (c) alt bentlerinde ise, "...a) Sigortalıların kazançları toplamı ile prim ödeme gün sayılarını ve sigorta primlerini gösteren kayıt ve belgelerin ve sigortalı hesap kartlarının nitelik usul ve esasları ile verilme süreleri; b) Primler hesabına esas tutulacak kazançlar toplamının hangi usul ve esaslara göre Kurumca ölçümleneceği ve prim itiraz komisyonlarının teşekkül tarzı, çalışma usul ve esasları ile üyelerinin ücretleri, c) Sigortalıların tescili, işverenler tarafından tutulacak kayıtlar ve işverenlerin uymaya mecbur bulundukları usul ve esaslar isteğe bağlı sigortaya tabi tutulanların prim ödeme şekilleri; nin Kurumca hazırlanacak bir Yönetmelik ile tespit edileceği hükmü yer almaktadır. Uyuşmazlık döneminin büyük kısmını kapsayan sürede yürürlükte bulunan ve 16 Ocak 2004 tarihli 25348 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ... Sigortalar Kurumu ... Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin (Yönetmelik) 20. maddesinde de işverenin, bir ay içinde gerek kendisinin çalıştırdığı, gerek 4857 sayılı İş Kanunu'nun 7. maddesine göre iş görme edimini yerine getirmek üzere başka işverene geçici olarak devrettiği sigortalıların sigorta sicil numaralarını, T.C. kimlik numaralarını, ad ve soyadlarını, sigorta, işsizlik ve aylık ... güvenlik destek primlerini, prime esas kazançlar tutarını, prim ödeme gün sayılarını, varsa serbest muhasebecisinin, serbest muhasebeci mali müşavirinin adı ve soyadını, bunların mesleki oda kayıt numarasını ve imzaları ile gerekli diğer bilgileri taşıyan, örneği Yönetmelik ekinde yer alan aylık prim ve hizmet belgesini en geç ait olduğu ayı izleyen ayın sonuna kadar Kuruma vermekle veya Acele Posta Servisi (APS), iadeli taahhütlü ya da taahhütlü olarak göndermekle, sigortalı çalıştırmadığı takdirde ise bu hususu bir ay içinde bildirmekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
22. Ayrıca işveren 506 sayılı Kanun'un 79/1. maddesinde belirtildiği üzere işyeri kayıtlarını Kurumca talep edildiği takdirde ibraz etmekle yükümlü olup Yönetmeliğin 25. maddesinde işverenlerce tutulması gereken kayıt ve belgelerin neler olduğu belirtilmiştir. Bu hüküm uyarınca işverenlerin diğer kanunlar gereğince tutmak zorunda oldukları defterlerle dayanağı belgeler, aylık prim ve hizmet belgesinin dayanağı belgeler niteliğinde sayılır. Ancak kullanılmaya başlanmadan önce tasdik ettirilmesi zorunlu olduğu hâlde tasdiksiz tutulmuş olan defterler; kanuni tasdik süresi geçtikten sonra tasdik ettirilmiş olan defterlerin tasdik tarihinden önceki kısmı; işçilikle ilgili giderlerin işlenmemiş olduğu tespit edilen defterler; sigorta primleri hesabına esas tutulan kazançların kesin olarak tespitine imkân vermeyecek şekilde usulsüz, karışık veya noksan tutulmuş defterler; herhangi bir ay için sigorta primleri hesabına esas tutulması gereken kazançların ve kazançlarla ilgili ödemelerin (sigorta primine esas kazancın ödemeye bağlı olduğu durumlar dahil) o ayın dahil bulunduğu hesap dönemine ait defterlere işlenmemiş olması hâlinde ise, o aya ait defter kayıtları ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu (213 sayılı Kanun) gereğince bilanço esasına göre defter tutulması gerekirken işletme hesabı esasına göre tutulmuş defterler geçerli kabul edilmeyecektir.
23. ... Sigortalar Kurumu ... Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nin 26. maddesinde ise diğer kanunlara göre defter tutmak mecburiyetinde bulunmayan işverenlerin, Kuruma verdikleri aylık prim ve hizmet belgesinde yazılı olanları doğrulayıcı nitelikte olmak üzere aylık ücret tediye bordrosu düzenlemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır. Ücretlerin ve diğer ödemelerin makbuz mukabilinde veya banka aracılığı ile yapılması hâlinde ücret tediye bordrosunda imza şartı aranmayacaktır (Yönetmelik m.27).
24. ... Sigortalar Kurumu ... Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nin 30. maddesinde 506 sayılı Kanun'un 79/1. maddesindeki hükme benzer şekilde; "İşverenler, aracılar ve sigortalıyı devir alan işverenler işyeri ile ilgili tüm defter ve belgeleri, gerektiğinde istenilmesi halinde, Kurum denetim elemanı ile bilanço esası dışında defter tutan veya defter tutmak zorunda olmayan işyerleri için de sigorta yoklama memuruna göstermek üzere, ilgili bulundukları yılı takip eden takvim yılından başlayarak 5 yıl süreyle saklamak zorundadırlar.
Yapılacak tebligat üzerine defter ve belgeler, incelemeyi yapacak ilgili denetim elemanı veya sigorta yoklama memurunun tebligatta gösterdiği adrese getirilir. Ancak, işveren, aracı ya da sigortalıyı devir alan işveren tarafından defter ve belgelerin işyerinde ya da belge ile kanıtlanması kaydıyla işletme merkezinde, işletme merkezi bulunmuyorsa kanuni ikametgahında incelenmesi yazılı olarak istenir veya bu istek bir tutanak ile tespit edilir ve ilgili denetim elemanınca veya sigorta yoklama memurunca da teftişe elverişli bulunursa inceleme orada yapılır..." düzenlemesi yer almıştır.
25. Yukarıda belirtilen Yönetmelik hükümlerine (21, 22, 23 ve 24. paragraflar) benzer yöndeki düzenlemeler 2004 tarihli Yönetmeliğin 88. maddesi ile yürürlükte kaldırılan 30.10.1987 tarihli ve 19619 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan ... Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 16 vd. maddelerinde de bulunmakta olup Yönetmeliğin 17. maddesinde işverenin diğer belgeler yanında dört aylık sigorta prim bordrosu vermesi gerektiği belirtilmiştir. Öte yandan 2004 tarihli Yönetmeliği yürürlükten kaldıran 28.08.2008 tarihli ve 26981 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun'un 107. maddesine dayanılarak hazırlanan ... Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 109. vd. maddeleri ile bu Yönetmeliği 125. maddesi uyarınca yürürlükten kaldıran 12.05.2010 tarihli ve 27579 sayılı Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle yürürlük kazanan ... Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 102 vd maddelerinde de benzer şekilde hükümler bulunmaktadır.
26. İşverenin 506 sayılı Kanun’un 79. maddesinde ve bu hükme paralel düzenlemeler içeren Yönetmeliklerde belirtilen yükümlülüklerini yerine getirmemesi hâlinde sigortalıların ... risklere karşı savunmasız kalma ihtimali ortaya çıkacaktır. İşte bu durumun önüne geçilebilmesi için koşulları oluştuğunda ... Güvenlik Kurumuna yükümlülüğünü yerine getirmeyen işverene yönelik olarak asgari işçilik uygulaması ile re'sen belge düzenleme ve prim tahakkuk etme yetkisi tanınmıştır.
27. Asgari işçilik miktarının tespiti işlemi yasadan doğan tek taraflı bir işlemdir. Bu işlemle işverenlerce yapılan işlerde Kuruma bildirilmesi gereken sigortalı sayısı, çalışma süresi, prime esas kazançların altında beyanda bulunulması nedeniyle sigorta müfettişlerince yapılan incelemede işin niteliği gereği benzer işyerlerindeki prim matrahı, işyerinde kullanılan teknoloji gibi kıstaslar esas alınarak geriye dönük olarak ve sigortalılarla ilişkilendirilmeksizin sadece işverene yönelik olarak re’sen prim tahakkuku yapılır. Asgari işçilik uygulamasının iki temel amacı bulunmaktadır. Bunlardan birincisi çalışanların işverenlerce bildirilmemesi ya da eksik bildirilmesi nedeniyle ortaya çıkan kayıt dışı istihdamın önlenmesidir. İkincisi ise bu nedenle Kurumun prim ve devletin vergi gelirini güvence altına almaktır ( ..., A. Can/ ..., Ö.: ... Güvenlik Hukuku Dersleri, Güncelleştirilmiş 15. Bası, ... 2012, s.199).
28. Asgari işçilik uygulamasına ilişkin düzenlemeler 506 sayılı Kanun’un 79. maddesinde yer almakta olup anılan maddenin 4958 sayılı Kanun’un 37. maddesi ile değişik 7. fıkrasında; “Fiilen veya iş yeri kayıtlarından tespit edilecek her türlü bilgiden ya da kamu kuruluşları tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden çalıştığı tespit edilen sigortalılara ait olup, bu Kanun uyarınca Kuruma verilmesi gereken belgelerin yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi veya noksan verilmesi halinde, bu belgeler Kurumca re'sen düzenlenir ve muhteviyatı sigorta primleri Kurumca tespit edilerek işverene tebliğ edilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
29. 506 sayılı ... Sigortalar Kanunu'nun 79. maddesinin 12. fıkrası ise; (Ek fıkra: 29/07/2003 - 4958 S.K./37. md.) Bu Kanunun 83'üncü maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar tarafından ihale yoluyla yaptırılan her türlü işler, gerçek veya tüzel kişilerce yapılan inşaatlardan dolayı yeterli işçilik bildirmiş olup olmadığı Kurumca araştırılır. Usul ve esasları yönetmelikle belirlenecek bu araştırma sonucunda yeterli işçiliğin bildirilmemiş olduğunun anlaşılması hâlinde, bildirilmemiş olan işçilik tutarı üzerinden hesaplanan prim tutarı, gecikme zammı ile birlikte sigorta müfettişince inceleme yapılması istenilmeksizin işveren tarafından ödendiği takdirde, işyeri hakkında sigorta müfettişine inceleme yaptırılmayabilir.” şeklindedir.
30. 506 sayılı ... Sigortalar Kanunu'nun 83. maddesinde belirtilen kamu kurum ve kuruluşları ise genel ve katma bütçeli kuruluşlar, il ve belediyeler veya sermayesinin en az yarısı genel ve katma bütçeli kuruluşlar ile il ve belediyelere ait olan teşekkül ve müesseseler, kamu iktisadi kuruluşları ve bunların müessese ve bağlı ortaklık ve iştirakleri, ayrıca kanunla ve kanunların verdiği yetkiye dayanarak kurulan kurum ve kuruluşlar ile döner sermayeli kuruluşlar olarak gösterilmiştir.
31. 506 sayılı ... Sigortalan Kanunu'nun 79. maddesinin 16. fıkrasında, yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığının araştırılmasına ilişkin yöntem, uygulanacak asgari işçilik oranlarının saptanması ve asgari işçilik oranlarına yönelik itirazların incelenip karara bağlanması amacıyla Kurum bünyesinde yedi kişiden oluşan Asgari İşçilik Tespit Komisyonu kurulabileceği, bu komisyonun çalışma usul ve esasları ile üyelere yapılacak ek ödeme ile ilgili hususların yönetmelikle belirleneceği hükme bağlanmıştır.
32. 29.03.2005 tarihli ve 25770 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve uyuşmazlık döneminde yürürlükte bulunan mülga Asgari İşçilik Tespit Komisyonunun Çalışma Usul ve Esasları Hakkındaki Yönetmeliğin 10. maddesinde, "Çeşitli işkollarına ait işlerin asgari işçilik oranları, Komisyonca tespit edilerek tebliğ ile Resmî Gazete’de yayımlanır.
Tebliğde oranlarla birlikte; oranın belirlenmesinde esas alınan kriterler, iş kalemleri, çalışma şekilleri ve teknolojiden faydalanma durumu gibi açıklayıcı bilgilere yer verilir." hükmü yer almaktadır.
33. Nitekim komisyonun Asgari İşçilik Oranlarına İlişkin Tebliği 29.09.2005 tarihli ve 25951 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
34. Yukarıda belirtilen açıklamalar kapsamında Kurumun asgari işçilik uygulamasına ilişkin yetkisinin Kanun'un 83. maddesinde belirtilen kamu kurum ve kuruluşları tarafından ihale yoluyla yaptırılan işler ile gerçek ve tüzel kişiler tarafından yaptırılan inşaatlar nedeniyle bulunduğu anlaşılmaktadır.
35. Ancak mülga 4792 sayılı ... Sigortalar Kurumu Kanunu'nun 6. maddesine 01.12.1993 tarihli ve 3917 sayılı Kanun ile eklenen ve uygulamada "ölçümleme" olarak adlandırılan düzenlemede " Sigorta müfettişlerinin işverenin Kuruma emsaline veya yapılan işin nitelik ve kapsamına göre işin yürütümü için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunu saptamaları halinde sigorta primlerine esas tutulacak kazançlar toplamı, sigorta müfettişi raporuna dayanılarak Kurumca resen hesaplanır ve buna göre bulunacak sigorta primleri 506 sayılı Kanununun 80 inci maddesine göre tahsil olunur.
İşin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarı, yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek ve kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurlar dikkate alınarak sigorta müfettişince saptanır..." hükmü bulunmakta iken, 04.10.2000 tarihinde yürürlüğe giren 616 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK) ile 4792 sayılı Kanun'un 6. maddesi yürürlükten kaldırılmıştır. Bunun üzerine Kurumun ölçümleme yetkisinin bulunup bulunmadığı konusunda uygulamada tereddüt oluşmuş ise de, 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 sayılı Kanun'un 37 ve 49. maddeleri ile Kurumun ölçümleme yetkisine benzer düzenleme yeniden kanun hükmü hâline getirilmiştir.
36. Nitekim 506 sayılı Kanun'un 29.07.2003 tarihli ve 4958 sayılı Kanun ile değişik "Teftiş, kontrol ve denetleme yetkisi" başlıklı 130. maddesine göre;
"Sigorta müfettişleri, bu Kanunun uygulanması bakımından, İş Kanununda belirtilen teftiş, kontrol ve denetleme yetkisini haizdirler.
(Ek fıkra:29/7/2003-4958/49 md.) İşverenin Kuruma, emsaline, yapılan işin nitelik, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun Kurumca saptanması halinde, işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarı, yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, iş yerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurları dikkate alarak sigorta müfettişi tarafından tespit edilir.
(Ek fıkra:29/7/2003-4958/49 md.) Sigorta müfettişlerince görevleri sırasında saptanan Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler yemin hariç her türlü delille ispatlanabilir.
(Ek fıkra:29/7/2003-4958/49 md.) Bu maddenin uygulamasında teftiş, kontrol ve denetleme yetkisine sahip olanlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar muteberdir.
(Ek fıkra:29/7/2003-4958/49 md.) İşverenler ve sigortalılar ile işle ilgili Kurum personeli, görevli sigorta müfettişleri tarafından bilgi vermek üzere çağrıldıkları zaman gelmek, gerekli olan belge ve delilleri getirip göstermek ve vermek, görevlerini yapmak için her türlü kolaylığı sağlamak ve bu yoldaki isteklerini geciktirmeksizin yerine getirmekle yükümlüdürler.
(Ek fıkra:29/7/2003-4958/49 md.) Sigorta müfettişlerine bu görevleri yaparken, tüm kamu görevlileri gerekli kolaylığı gösterir ve yardımcı olurlar.
(Ek fıkra:29/7/2003-4958/49 md.) Kurum, sigorta yoklama memurları vasıtasıyla iş yerlerinin mevcut durumları, faal olup olmadığı, sigortalı çalıştırılıp çalıştırılmadığı, çalıştırılıyorsa kimlerin, hangi sürede ve ücretle çalıştırıldıkları, prime esas kazanç ve prim ödeme gün sayılarıyla diğer bilgileri içeren ilgili belgelerin işyerlerinde asılı olup olmadığı ile bu hususların tutanağa kaydedilmesi, adres, mal varlığı ve sağlık yardımlarına müstahaklık ve kendilerine verilecek benzeri görevlerde inceleme, araştırma, tespit ve yoklama yaptırabilir...".
37. Benzer yönde düzenleme 5510 sayılı ... Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun (5510 sayılı Kanun) 85. maddesinde de yer almaktadır. Nitekim 85. maddenin 1. fıkrasına göre; “İşverenin, işin emsaline, niteliğine, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütümü açısından gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun tespiti halinde, işin yürütümü açısından gerekli olan asgarî işçilik tutarı; yapılan işin niteliği, kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan sigortalı sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurlar dikkate alınarak tespit edilir. Söz konusu tespitler, Kurumun denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurları tarafından yapılır”.
38. 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 29.07.2003 tarihli ve 4958 sayılı ... Sigortalar Kurumu Kanunu'nun 8. maddesinde ... Sigortalar Kurumu Başkanlığının (SSK) birimleri sayılmış, 9. maddede ... Sigorta Teftiş Kurulu Başkanlığı bu birimler arasında gösterilmiştir. Sözü edilen maddedeki hükme göre ... Sigorta Teftiş Kurulu Başkanlığının görevleri arasında; ... sigortalar mevzuatı ile ilgili çalışmalar yapmak ve uygulanmasını denetlemek; sigorta müfettişleri tarafından ... sigortalar mevzuatı ile ilgili olarak yapılan teftiş, kontrol, denetleme, inceleme ve soruşturma sonucu düzenlenen raporların sonuçlarını takip etmek; işveren nezdinde işle ilgili her türlü kayıt ve belgeleri incelemek, ilgililerden bilgi istemek ve toplamak ve işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarını saptamak yer almaktadır. Aynı yöndeki düzenlemeye 4958 sayılı Kanun'u yürürlükten kaldıran 5502 sayılı ... Güvenlik Kurumu Kanunu'nun 17. maddesinin (d) bendinde de yer verilmiştir. Buna göre Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı işin yürütümü açısından gerekli olan asgari işçilik tutarını tespit etmekle de görevlidir. 5502 sayılı Kanun'un 17. maddesi dahil bazı hükümleri daha sonra 02.07.2018 tarihli ve 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin (KHK) 88. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve 15.07.2018 tarihli 30479 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Bakanlıklara Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar İle Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı Hakkında 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 403 ve devamı maddelerinde ... Güvenlik Kurumuna ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. Kararnamenin 418. maddesinde Rehberlik ve Teftiş Kurulu Başkanlığının görevleri arasında "İşin yürütümü açısından gerekli olan asgarî işçilik tutarını tespit etmek" de gösterilmiştir.
39. Diğer taraftan 6 Kasım 2001 tarihli ve 24575 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan ... Sigortalar Kurumu Başkanlığı Sigorta Teftiş Kurulu Yönetmeliğinde ayrıntılı düzenlemeler yapılmış ve Yönetmeliğin 12. maddesinde sigorta müfettişlerinin "İşverenin Kuruma, emsaline, yapılan işin nitelik, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunu saptaması halinde, işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarını, yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalışan işçi sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurları dikkate alarak tespit etmek"le görevli olduğu hükme bağlanmıştır. Aynı yöndeki hükümler bu Yönetmeliği yürürlükten kaldıran 10.08.2007 tarihli ve 26609 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan ... Güvenlik Kurumu Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı Yönetmeliğinde de yer almıştır.
40. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri kapsamında değerlendirme yapıldığında Kurumun ihaleli işler ve özel bina inşaatı dışındaki işyerlerinde de 506 sayılı Kanun'un 79. maddesindeki (5510 sayılı Kanun'un 85/1) yöntem ve usullerle bağlı olmaksızın genel denetim yetkisi kapsamında asgari işçilik incelemesi yapabileceği anlaşılmaktadır. HGK'nın 06.11.2013 tarihli ve 2013/21-310 E., 2013/1544 K. sayılı kararı da aynı yöndedir.
41. Asgari işçilik uygulaması ise işverenin emsaline, yapılan işin nitelik, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun Kurumca saptanması hâlinde yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurlar dikkate alınarak işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarının belirlenmesi için yapılan araştırma ve incelemedir (Öztürk, S.: İnşaat ve İhale Konusu İşlerde Asgari İşçilik Uygulaması, Ankara 2013, s. 29).
42. 506 sayılı ... Sigortalar Kanunu'nun 130/2. maddesinde yer alan "gibi unsurlar" ifadesi iş müfettişinin maddede sayılanlarla bağlı kalmayarak diğer benzer hususları da dikkate alacağı anlamına gelmektedir.
43. Madde kapsamına göre işin yürütümü için gerekli olan en az işçilik miktarı sırasıyla; 1-Yerel denetim ve nitelik - nicelik tespit tutanaklarına göre, 2- Benzer (emsal) işletmelerden tespit edilecek bilgilere göre, 3-Meslek kuruluşu veya kamu kuruluşlarından alınan bilgilere göre ve 4-Diğer bilgilerin esas alınması yoluyla saptanmaktadır (Çavuş, Ö. Hakan: ... Güvenlik Mevzuatına Göre Devamlı ve Geçici İşyerlerinde Asgari İşçiliğin Saptanmasına Yönelik Denetim, ... Güvenlik Dergisi, Ekim 2016, Cilt 6, s. 75,76).
44. Sigorta müfettişinin asgari işçilik miktarını tespit ederken göz önünde bulundurması gereken unsurlardan biri olan "işyerinde kullanılan teknoloji", işyerinde çalıştırılacak sigortalı sayısını etkilemektedir. Zira düşük teknolojinin kullanıldığı işyerlerine nazaran gelişmiş-ileri teknoloji ile faaliyetlerini yürüten işyerlerinde daha kısa sürede daha az işçi ile daha çok iş yapılması söz konusu olmaktadır. Keza işyerinin büyüklüğü de dikkate alınması gereken bir unsur olup işyeri büyüklüğünden yapılan işin hacmen büyüklüğü anlaşılmalıdır. Büyük hacimli iş yapılan işyerlerinde küçük işyerlerine kıyasla daha fazla işçi çalıştırılması gerektiği açıktır.
45. Yine diğer bir unsur olan benzer (emsal) işletme olarak, nitelik ve nicelik olarak aynı özellikleri taşıyan, kapasite ve fiili mal veya hizmet üretimleri birbirine yakın olan işyerleri arasından seçilmelidir. Benzer işletmelerin aynı çevrede bulunması, üretilen mal veya yürütülen hizmetin aynı mahiyette olması, üretim araçları (nitelik ve nicelik olarak) ile kullanılan teknoloji açısından denklik bulunması, mal veya hizmet üretim kapasitesi ile gerçekleşen üretimin denk olması gerektiği açıktır. Ayrıca benzer işletmelerin, prim belgelerini Kuruma düzenli olarak veren, sigortalı sayıları istikrarlı, sigortalılar için aylık tam gün çalışma bildirilen ve yerel denetimlerde kaçak sigortalısına rastlanmayan ve olanaklı ise toplu iş sözleşmesi uygulanan işyerleri arasından seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu işyerlerinden Kuruma bildirilen prime esas kazançlar ile isçi sayıları da diğer unsurlarla birlikte dikkate alınmalıdır (Aynı yönde Çavuş, s. 76).
46. Asgari işçilik uygulamasında bilgi ve görüşüne başvurulacak kamu kurum ve kuruluşları olarak bakanlıklar, bakanlıklara ve genel müdürlüklere bağlı bölge ve il müdürlükleri, vergi daireleri, belediyeler, üniversiteler; meslek kuruluşları olarak meslek odaları, ticaret odaları, sanayi odaları, sendikalar, meslek dernekleri sayılabilir.
47. Öte yandan asgari işçilik uygulamasında sigorta müfettişi tarafından işverenin yasal olarak tutmak zorunda olduğu defterler, ücret tediye bordroları, gelir-gider belgeleri ile işverende bulunan diğer belgeler yanında Kurum kayıtları üzerinde inceleme yapılmaktadır.
48. Belirtilmelidir ki; asgari işçilik uygulaması genellikle belgeler üzerindeki bir inceleme olduğundan çoğu kez gerçek durumu değil, görünür durumu yansıtmaktadır. Bu itibarla asgari işçilik uygulaması kapsamında kendisine prim borcu çıkarılan işverenlerin itiraz imkânı bulunmaktadır. Nitekim 506 sayılı Kanun'un 79. maddesine 29.07.2003 tarihli ve 4958 sayılı Kanun'un 37. maddesi ile eklenen fıkraya göre, "Sigorta müfettişi tarafından, Kuruma bildirilmediği tespit edilen asgari işçilik tutarı üzerinden Kurumca re'sen tahakkuk ettirilen sigorta primleri bu Kanunun 80 inci maddesi de nazara alınarak işverene tebliğ olunur. İşveren, tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde Kuruma itiraz edebilir. İtiraz takibi durdurur. Kurumca itirazın reddi halinde, işveren, kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde yetkili iş mahkemesine başvurabilir. Mahkemeye başvurulması prim borcunun takip ve tahsilini durdurmaz".
49. Uyuşmazlığın mahkemeye taşınması durumunda ise yeterli ve gerekli araştırma yapılarak uyuşmazlık tereddüte yer bırakmayacak şekilde sağlık bir çözüme kavuşturulmalıdır. Aksi durum Kurumun yaptığı işlemlerin baştan doğru ya da yanlış olduğunun kabulü anlamına gelir ki; bunun Kurum işlemlerine karşı itiraz ve dava açma imkânı veren Kanun'un özüne ve hukuk devleti anlayışına aykırı olacağı açıktır.
50. Bu kapsamda uyuşmazlığın çözümü için gerek işverene gerekse Kuruma ait belge, kayıt ve defterler üzerinde inceleme yapılması, faturaların doğruluğunun ve mahiyetinin tespit edilmesi, sektörün özelliklerinin incelenmesi ve 506 sayılı Kanun'un 130. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen unsurların tümünü kapsayan değerlendirmeler yapılması gerekmektedir. Bu ise, çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden bu konularda uzman bilirkişi ya da bilirkişilerden rapor alınmalıdır.
B. Bilirkişi incelemesi ve asgari işçilik uygulamasındaki yeri:
51. Dava konusu edilen bir hakkın ve buna karşı yapılan savunmanın dayandığı vakıaların (olguların) var olup olmadıkları hakkında mahkemeye kanaat verilmesi işlemine ispat denir. İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümüne etkili olabilecek vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir (HMK m. 187/1).
52. İspat faaliyetinde amaç; gösterilen delillerle, dış âlemde gerçekleştiği iddia edilen olay ve olguların, gerçekte var olup olmadığı hakkında hâkimde uyandırılan kanaat vasıtasıyla maddi gerçeğin adli gerçeğe dönüştürülmesidir.
53. İspatın konusunu oluşturan vakıa ise, 03.03.2017 tarihli ve 2015/2 E., 2017/1 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında; "kendisine hukuki sonuç bağlanmış olaylar" şeklinde tanımlanmıştır.
54. Uyuşmazlığın çözümü bakımından önem taşıyan vakıaların yargılamaya aktarılmasının ve hâkimde ilgili vakıalar hakkında bilgiye dayalı bir kanaat oluşturulmasının yegâne aracı konumunda olan deliller, kesin deliller ve takdiri deliller şeklinde iki kategoride mütalaa olunur. İspat ölçüsünün objektifleştirildiği ve hâkimin üzerinde herhangi bir takdir yetkisinin olmadığı deliller, kesin delildir. Kesin deliller, ilişkin olduğu vakıanın doğruluğu bakımından hâkimi bağlar. Hukukumuzda genel itibariyle serbest delil sistemi benimsendiği için, kesin deliller dışında kalan tüm ispat araçları, takdiri delil olarak nitelendirilir. İsminden de anlaşılacağı üzere takdiri deliller, hâkimin vicdanî kanaatiyle değerlendirerek, ilişkin oldukları vakıanın doğruluğunu takdir ettiği delillerdir. Bu doğrultuda, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 198’inci maddesinde “kanunî istisnalar dışında hâkim delilleri serbestçe değerlendirir” hükmü kabul edilmiştir (Erdoğan, E./ Üçüncü, S.Hilal: Bilirkişilik Kurumu ve Bilirkişi Raporunun Delil Değerine İlişkin Bazı Sorunlar, Hacettepe HFD, 10(1) 2020, s. 358).
55. Bu kapsamda bilirkişi incelemesi takdiri deliller arasında yer almakta olup HMK'nın 266 ila 287. maddelerinde düzenlenmiştir. HMK'nın 266. maddesinin 1. fıkrasına göre, “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez”.
56. Bilirkişi incelemesinin temel amacı, hukuk dışında çözümü özel veya teknik bilgi gerektiren konularda hâkime sahip olmadığı bilgiyi vermek, hâkimi aydınlatmaktır. Başka bir deyişle bilirkişi, mahkemeye özel veya teknik bilgi sunan veya sahip olduğu özel ve teknik bilgi ile vakıaların varlığını ya da yokluğunu tespit eden veya bu bilgisi ve uzmanlığı ile vakıalardan sonuç çıkararak hâkimin bilgisine sunan kişidir (aynı yönde Erdoğan, / Üçüncü, 356).
57. Hâkim, karar verme olgunluğuna bizzat ulaşabilmek için bilirkişinin oy ve görüşüne ihtiyaç duyar ve mahkemeye sunulan bilirkişi oy ve görüşünü, delillerin serbestçe değerlendirilmesi ilkesi çerçevesinde takdir eder. Ancak bu durum, hâkimin bilirkişinin oy ve görüşünü keyfî bir tutumla, istediği gibi değerlendirebileceği şeklinde anlaşılmamalıdır. Hâkim değerlendirmesini yaparken rasyonel davranarak, somut olayla bağlantılı, mantıkî, hukukî ve tutarlı gerekçeler sunmalıdır. Bunun için hâkimin dikkate alması gereken bazı kriterler vardır. Hâkim öncelikle, bilirkişinin uzmanlık bilgisine sahip olup olmadığını göz önünde bulundurmalıdır. Daha sonra hâkim bilirkişinin incelemesini belirlenen görev alanına uygun olarak ve tam bir şekilde yapıp yapmadığı, bilirkişi oy ve görüşünün anlaşılabilir olup olmadığı gibi şeklî yönleri dikkate almalıdır. Ardından, bilirkişinin oy ve görüşünde güvenilebilir ve doğrulanabilir özel veya teknik bilgiyi esas alıp almadığı ve ulaştığı sonuçların uygunluğu ve uygulanabilir olup olmadığı gibi, içeriğe ilişkin hususları incelemelidir. Ayrıca hâkim, bilirkişinin incelemesini yaparken usûlî temel hak ve ilkelere riayet edip etmediğini özellikle gözetmelidir (Erdoğan, / Üçüncü, s.377, 378 ve orada belirtilen dipnotlar).
58. Öte yandan 24.11.2016 tarihli ve 29898 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu'nun 3. maddesinde; " ...(2) Bilirkişi, raporunda çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamaz; hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamaz. (3) Genel bilgi ve tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz." hükümleri bulunmaktadır.
59. 03.08.2017 tarihinde 30143 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlük kazanan Bilirkişilik Yönetmeliği'nin 5. maddesinde göre ise, "...(2) Bilirkişi, raporunda çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamaz; hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamaz. (3) Genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz".
60. Anayasa Mahkemesinin 09.01.2019 tarihli ve 2015/10393 Başvuru numaralı kararında da; genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konular dışında özel veya teknik bilgiyi içeren uzmanlık gerektiren konularda bilirkişiye başvurulmasının adil yargılanma hakkının gereği olarak değerlendirilmesi gerektiği, zira hâkimin, bir delil değerlendirme vasıtası olan bilirkişi incelemesinden de yararlanarak önüne gelen sorunu çözerek adaletin gerçekleşmesini temin ettiği, bununla birlikte hukuk kurallarını re'sen araştırarak bulmak, yorumlamak ve olaya uygulamak görevinin zaten hâkimin işi olduğu, nitekim hukukî sorunları hâkimin mesleki bilgi ve deneyimleriyle çözmesi gerektiğinden bu sorunların en yetkin kişisinin hâkim olduğu, Anayasa'nın 138. maddesinde de hukuka uygun olarak hüküm verme yetkisinin hâkime tanındığı, bilirkişi görüşünün, hâkimin uyuşmazlığı çözerken dikkate alacağı takdiri bir delilden ibaret olduğu, hâkimin hukukî bilgisiyle aydınlatılamayan bilimsel ve teknik meseleleri açıklığa kavuşturmak, bu tür meselelerde mahkemeyi bilgilendirmek amacıyla görüşüne başvurulan uzman kişi olan bilirkişi görüşünün mahkemeyi bağlamayacağının kuşkusuz olduğu, hâkimin; bilirkişi görüşünü içeren raporun yeterliliğini, raporda açıklanan görüşün itibar edilebilirliğini, dayandığı olguları göz önünde bulundurarak hükme esas alınıp alınmayacağını serbestçe değerlendirip takdir edeceği, bu bağlamda hâkimin, bilimsel ve teknik bakımdan yetersiz ve çelişkili bulduğu bilirkişi raporlarını hükme esas almak zorunda olmadığı, bu durumun, karar verme ve hüküm kurma yetkisinin hâkime ait olmasının doğal bir sonucu olduğu, aksi takdirde şekil olarak hükmü kuran hâkim olsa da gerçekte hükmün bilirkişi tarafından verilmiş olması sonucunun doğacağı, bu durum yargı yetkisinin devri anlamına geleceği belirtilmiş ve kararın devamında, "...Nitekim bilirkişi görüşüne başvurulması meselesi, kanun koyucunun da gündemine gelmiş; 3/11/2016 tarihli ve 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu ile konu hakkında bazı düzenlemeler yapılmıştır. Bu çerçevede 6754 sayılı Kanunun 42. maddesi ile 5271 sayılı Kanunun 63. maddesinin (I) numaralı fıkrasına, hukuk öğrenimi görmüş kişilerin, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemeyeceği yönünde bir hüküm eklenmiştir. Ayrıca aynı düzenlemeyle "Ancak, genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz" hükmü de getirilmiştir. Bu bağlamda 6754 sayılı Kanunun gerekçesinde de ifade edildiği üzere düzenlemenin amacının hâkime verilen mutlak yargı yetkisinin -bilirkişi vasıtasıyla dahi olsa- bir başkasına devrini önlemek olduğu, hukuk kurallarını resen araştırmak, yorumlamak ve uygulamak hâkimin görevi kapsamında kaldığından uyuşmazlık hakkında bir de bilirkişi atanmasının gereksiz yere yargılama giderlerinin artmasına ve buna bağlı olarak yargılama sürelerinin uzamasına sebebiyet vereceği, salt hukuki konularda bilirkişiye ihtiyaç bulunmadığı belirtilmiştir. .." yönünde tespit ve değerlendirmelere yer verilmiştir.
C. Somut olayın değerlendirilmesi:
61. Somut olayda; davacı şirkete ait Armutalan/Marmaris adresinde bulunan İnternational Holiday Courts Kervansaray Marmaris Otel işyerinde 06.08.2003-31.12.2005 tarihleri arasındaki döneme ilişkin yapılan inceleme sonucu hazırlanan 31.08.2006 tarihli ve 12 GDR.04 sayılı müfettiş raporunda, ... ilinde emsal teşkil edebilecek otel bulunmadığı, bu nedenle yeterli işçilik bildirilip bildirilmediği tespit edilirken karineler, işveren ve sigortalıların beyanları, işyeri kayıtlarından tespit edilen bilgiler ile ayrıca diğer bilgilerden yararlanıldığı, yapılan işin niteliği gereği turizm otel işletmesinde bulunan departmanların çalışma alanı, yapılan faaliyetlerin içeriği, bulunması zorunlu iş ve meslek grupları ve görevleri belirlenerek kullanılan araç ve teknikler ile asgari meslek standartların saptanmasından sonra departmanlarda çalışan muteber sayıdaki işçiler ile yöneticilerin ifadelerinin alındığı, iş analizi uygulanmak suretiyle tanımları yapılan görevlere hareket ve zaman etütlerinin uygulanması neticesi işin yürütümü için gerekli asgari süre, personel sayısı ve çalışma gün sayılarının tespit edildiği, ayrıca tesis, bölüm ve eklentilerin çalışma saatleri, bünyesinde kullanılan teknoloji, makina, ekipman, vardiya sayıları ayrı ayrı saptanarak mevsim şartları ile yıldız sayısı gibi standartlar ve tesis doluluk oranlarının da hesaplamalarda dikkate alındığı, bunların yanında kamu kurum ve kuruluşlarına yapılan bildirimlerle çapraz kontrolü yapılarak belgeli turizm işletmesinde asgari işçiliğin saptandığı belirtildikten sonra raporun devamında iş etüdü, görev tanım tabloları, görev tanım tablolarının doldurulmasında uygulanan usül, sabit ve değişken görev zamanları, işin yürütümü için gerekli asgari personel sayısı, departmanlar bazında asgari işçiliğin tespiti ile ilgili açıklamalara yer verilmiş ve sonuç olarak toplam 469.123,15TL tutarında eksik işçilik bildirildiği sonucuna varılmıştır. Müfettiş tarafından davacı işverene ait yasal defterler ile işyerine ve çalışanlara ilişkin kayıt, fatura ve kira sözleşmeleri gibi belgelerin incelendiği bilgisinin raporda yer aldığı görülmüştür.
62. Müfettiş raporunda yapılan tespit esas alınarak ... ... Güvenlik İl Müdürlüğünün 26.12.2006 tarihli ve 118416 sayılı yazısı ile yeterli işçilik bildirilmemesi nedeniyle davacı şirkete 157.156,26YTL (TL) prim ile 96.533,42TL gecikme zammı olmak üzere toplam 253.689,68TL borcu bulunduğu bildirilmiş, yazının 04.01.2007 tarihinde tebliği üzerine davacı şirket vekili 19.01.2007 tarihinde Kurum kayıtlarına giren dilekçesi ile borca itiraz etmiş olup itirazın 2007/3 sayılı komisyon kararı ile reddine karar verilmiştir. Sözü edilen komisyon kararı davacı şirkete 09.02.2007 tarihinde tebliğ edilmiş ve davacı şirket tarafından 1 aylık süre içinde eldeki dava açılmıştır.
63. Mahkemece talimat yoluyla mahallinde keşif yapılmış, ikisi serbest muhasebeci mali müşavir ve biri turizm otelcilik alanında uzman olmak üzere üç kişilik bilirkişi kurulu tarafından hazırlanan 02.05.2008 havale tarihli raporun "Sonuç ve kanı" bölümünde; keşifteki tespit ve incelemeler, otelin doluluk oranları, kapasitesi, kullandığı teknoloji, hizmet kalite, nitelik ve çeşitliliği, benzer emsal otellerdeki uygulamalar ve işçi sayısı, sektördeki uygulamalar, işyeri kayıt ve belgelerinin incelenmesi sureti ile ayrıca müfettiş tarafından tespit edilen tüm unsurlar değerlendirildiğinde bildirilen işçiliğin otelin hizmet standartlarına, nitelik ve niceliğine, hizmet çeşitliliğine, fiziki yapısına, konumuna, kullanılan teknolojiye, bilimsel ölçümlemelere göre faaliyetin ve yaşamın gereklerine uymadığı, işyeri genel müdürü dışındaki tüm çalışanların ücretlerinin kayıtlarda asgari ücret olarak göründüğü, zincir otellerden geçici görevle personel temin edildiğini gösteren belge ve bilgiye rastlanmadığı, satın alma, muhasebe, satış ve bazı teknik işlemlerin merkez ofisi tarafından yapıldığına ve departmanlar arasında işin durumuna göre işçi çalıştırıldığına ilişkin iddiaların kısmen değerlendirildiği, öte yandan müfettişin derinliğine bir inceleme yapmadığı, 506 sayılı Kanun'un 130. maddesindeki tüm unsurların değerlendirilmediği, yasada açıkça sayılan unsurlar içinde yer almayan ancak diğer unsurlar içinde değerlendirilebilecek bilimsel bilgi ve ölçümleme teknikleri, işyeri çalışanlarının ifadeleri, resmî defter ve belgelerin incelenmesi sonucu elde edilen bilgiler ile bilimsel ve teknik verilerle tespit edilen standart iş zamanlarının kapasite ve doluluk oranları ile çarpılması suretiyle sonuca gidildiği, emsal otel bulunmadığından değerlendirmeye alınmadığının belirtildiği ayrıca sektördeki ve benzer otellerdeki uygulamaların ve işçi sayılarının; işletmede verilen hizmetin standart, nitelik ve kalitesinin, kullanılan teknolojinin ve herşey dahil sisteminin işgücü ihtiyacını ne yönde etkilediğinin değerlendirilmediği, herşey dahil sisteminin uygulamadaki amacının aksine hizmet çeşitliliğini ve sunum sayısını; buna bağlı olarak işgücü sayısını arttırdığı gerekçesiyle sistemin ruhuna ve doğasına aykırı tespit yapıldığı, meslek kuruluşları ile kamu kurum ve kuruluşlarının görüşlerinin dikkate alınmadığı, düşük-yüksek sezon ayrımı yapılmadığı, düşük sezon tabir edilen dönemde iklim şartları, fiyatlar ve müşteri profili nedeniyle doluluktan bağımsız olarak daha az personelle hizmet verildiği hususunun göz ardı edildiği, teknik ve bilimsel verilerle yapılan hesaplamanın sadece çalışanların ifadeleriyle desteklendiği belirtildikten sonra 2003 yılı Ağustos, Eylül ve Ekim ayları için 10.884,66TL; 2004 yılı Nisan, Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül ve Ekim ayları için 19.792,82TL; 2005 yılı Nisan, Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül, Ekim ve Kasım ayları için 23.396,59TL prim tahakkuk ettirilmesi ayrıca gecikme zammı uygulanması gerektiği yönünde görüş bildirilmiş; 25.07.2009 havale tarihli ek raporda ise 29.12.2006 tarihine kadar hesaplanan gecikme zammının 30.663,49TL, prim miktarının ise 53.074,06TL olduğu belirtilmiştir.
64. Birinci bozma kararından sonra hukukçu, ... güvenlik uzmanı ve serbest muhasebeci mali müşavirden oluşan bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen 04.07.2012 tarihli raporda; müfettiş raporunda bahsi geçen görev tanım ve değerlendirme sonuç tablolarının bulunmadığı vurgulandıktan sonra, müfettiş raporunda benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı konusunda araştırma yapılmadığı, otelin nitelikleri belirtilerek meslek kuruluşları ile kamu kurumlarından çalıştırılması gereken asgari çalışan sayısının sorulmadığı, görev tanım tabloları hazırlanırken sadece işçilerin beyanları ile yetinildiği, işveren bilgisine başvurulmadığı, genel denetim sırasında işyerinin durumu ve işçi sayısı konusunda belirleme yapılmadığı, değerlendirme yapılırken her işçinin kendi bölümünde çakılı çalıştığının varsayıldığı, işin yoğunluğuna göre bölümler arasında işçi kaydırılabileceğinin dikkate alınmadığı, ayrıca işletmenin hizmet işletmesi olduğu gözetildiğinde müşteriye verilecek hizmetin ve sürelerinin farklılık göstereceği, aynı tür hizmet için standart tek bir süreden söz edilemeyeceği, işin bu kadar sabit ölçekler ile tanımlanmasının hakkaniyete uygun olmadığı, Kurum müfettişinin bu durumları göz ardı ederek adeta robot ağırlıklı üretim yapılan sanayi tesisinde üretim bandı üzerinde mekanik bir montaj tanımı yapar gibi otel işletmeciliğini tanımlayarak yasanın mantığını nazara almadan asgari işçilik tutarını belirlediği, bir önceki rapora kısmen iştirak edilmekle birlikte hesaplama yönteminin benimsenmediği, ayrıca sözü edilen raporda çalışan işçi ve prime esas kazanç miktarları konusunda hatalar bulunduğu, asgari işçilik hesaplamasında Kültür ve Turizm Bakanlığı mevzuatında yer alan ölçütler çerçevesinde değerlendirme yapılması gerektiği, 07.08.2009 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan tebliğ dikkate alındığında otel işletmesinin kapasitesine göre en azından 6 yatak için bir işçi çalıştırılması gerektiği kabul edilerek 444 yatak kapasiteli otelde çalıştırılması gereken asgari işçi sayısının 74 olması gerektiği, bu durumda aylar ve yıllar itibariyle çalıştırılan personel sayısı ile karşılaştırıldığında davacı şirketin 78.635,57TL eksik işçilik bildirdiği, buna göre de 26.342,91TL prim ve 29.12.2006 tarihine kadar hesaplanmış 16.879,49TL gecikme zammı borcu bulunduğu belirtilmiştir.
65. Davalı Kurum vekili bu rapora itiraz etmiş, davacı vekili raporun aleyhe olan yönlerini kabul etmediklerini beyan etmiş, mahkemece 14.03.2013 tarihli duruşmada ilk rapor ile bu rapor arasında borç miktarı konusunda farklılık oluştuğu gerekçesiyle yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir. Emekli sigorta başmüfettişi, serbest muhasebeci mali müşavir ve avukat bilirkişiden oluşan heyet tarafından düzenlenen ve hükme esas alınan 20.05.2013 tarihli üçüncü raporda ise; 04.07.2012 tarihli raporun "Değerlendirme" başlıklı bölümünün 5. maddesinin (a), (b) ve (c) fıkraları esas alınarak değerlendirme yapıldığı, ayrıca ilk bilirkişi kurulu tarafından tespit edilen 6 stajyerin de dikkate alınacağı belirtilerek ikinci rapordaki gibi Kültür ve Turizm Bakanlığının 07.08.2009 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan tebliği doğrultusunda çalıştırılması gereken asgari işçi sayısının 74 olduğu kabul edilmek suretiyle davacı şirketin 23.005,61TL prim ve 29.12.2006 tarihi itibariyle 14.850,38TL gecikme zammı borcu bulunduğu yönünde hesaplama yapılmıştır.
66. Davalı Kurum vekili 04.07.2012 tarihli rapor ile bu rapor arasında çelişki oluştuğunu, hesaplamanın da tam anlaşılamadığını belirterek yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiğini belirtmiş; davacı vekili son rapora göre karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece 20.05.2013 tarihli üçüncü rapor hükme esas alınmıştır.
67. Şu hâlde yukarıda yapılan açıklamalar ile somut olaya ilişkin maddi ve hukukî olgular bir arada değerlendirildiğinde; öncelikle belirtilmelidir ki bilirkişi raporlarının hazırlanışı sırasında değerlendirme ve irdeleme yapılarak yasal yönteme uygun olarak hazırlanmadığı belirtilen müfettiş raporunun eklerinin dosya içinde bulunmadığı ve bilirkişiler tarafından incelenmediği anlaşılmakta olup müfettiş raporunun ekleri varsa hesaplamalara ilişkin olanları dahil tümü eksiksiz olarak getirtilmeli; müfettiş raporundaki hesaplama yöntem ve formülleri ile ilgili Kurumca çıkarılmış tebliğ olup olmadığı Kurumdan sorularak belirlenmeli, bu hesaplamaların bilimsel dayanağının bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır.
68. Öte yandan hükme esas alınan bilirkişi raporunda 04.07.2012 tarihli bilirkişi raporunda olduğu gibi sadece Kültür ve Turizm Bakanlığının 07.08.2009 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan tebliğine göre hesaplama yapılmış olup asgari işçiliğin miktarının tespitinde meslek kuruluşları ile kamu kurum ve kuruluşlarının görüşlerinin dikkate alınması gerekmekte ise de, sırf sözü edilen tebliğin ekindeki sınıflandırma formlarının 137. maddesindeki personel sayısının tesis kapasitesine oranına göre asgari seviyede 6 yatak için 1 personel gerektiği varsayılarak yapılan hesaplamanın 506 sayılı Kanun'un 130. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen yönteme uygun olmadığı açıktır. Bu nedenle sözü edilen hükümde belirtilen "yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, iş yerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurları"n tümünü dikkate alan, irdeleyen, değerlendiren ve buna göre hesaplamaların yapıldığı denetime elverişli bilirkişi kurulu raporu alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinden Özel Daire bozma kararının bu yönleri kapsayan bölümleri yerindedir.
69. Ancak dava konusu uyuşmazlığın niteliği ve teknik boyutu dikkate alındığında; asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen ancak hukukçu olmayan ... güvenlik konusunda uzman bir bilirkişi ile serbest muhasebeci mali müşavir (veya yeminli mali müşavir) ve sektör ile ilgili bilgi sahibi (otel yöneticisi vb) bir bilirkişiden oluşan kuruldan rapor alınması gerekir. Hâl böyle iken Özel Daire bozma kararında hukukçu bilirkişiden bahsedilmesi yukarıda belirtilen HMK ve 6754 sayılı Kanun hükümleri karşısında doğru bulunmamıştır.
70. Bundan başka karar tarihinden sonra 09.06.2021 tarihli ve 31506 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7326 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile ... Güvenlik Kurumuna ait bazı alacaklar da yapılandırma kapsamına alınmış olup dava konusu uyuşmazlık yönünden bu Kanun hükümleri değerlendirilmelidir.
71. O hâlde direnme kararı Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenler yanında yukarıda (69 ve 70. paragraflarda) belirtilen nedenlerden dolayı bozulmalıdır.
72. Dava tarihinin harcın yatırıldığı 08.03.2007 olmasına rağmen direnme kararında 06.05.2015 olarak gösterilmesi ise, mahallinde her zaman düzeltilebilecek maddi hata kabul edilmiş ve esasa etkili görülmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalı ... Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenler yanında yukarıda belirtilen ilave nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 10.06.2021 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.