MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi
1. Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara 3. Ticaret Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 17. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin işyerinin ve emtiaların davalı şirket nezdinde sigortalandığını, işyerinde 04.12.2002-08.12.2002 tarihleri arasında işyeri kapısının demir bağlantı noktalarından kesilmesi şeklinde meydana gelen hırsızlık olayı sonucu, mal stoku, demirbaş eşya ve üretimde kullanılan yaklaşık 130.000TL değerinde teçhizatın çalındığını, komşu işyerleri tarafından olayın bildirilmesi üzerine emniyete başvurularak gerekli müracaatın yapıldığını, davalının yapılan başvuru ve çekilen ihtara rağmen hasarın teminat dışı kaldığından bahisle ödeme yapmadığını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 5.000TL’nin 11.12.2002 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş; ıslah dilekçesiyle maddi tazminat miktarını 100.000TL’ye yükseltmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; sigortalının prim ödemelerinin düzensiz olduğunu, hasar tarihi itibariyle eksik sigorta primi ödendiğini, hırsızlık olayının gerçeği yansıtmadığını, iddiaların hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, ekspere verilen kira tutanağı ile vergi dairesi yoklama fişindeki kira tarihlerinin çelişkili olduğunu, yoklama fişini düzenleyen memurca riziko tarihinden yaklaşık beş gün önce bir kısım demirbaşların eski işyerinden nakil edildiğinin belirtildiği hâlde işyerindeki mevcut emtiadan kesinlikle söz edilmediğini, müvekkili şirketçe yapılan araştırmalarda sigortalı tarafından alımı yapılan çeşitli miktarlarda çay ve çay makinelerinin, su arıtma cihazlarının sigortalının kapatılan işyerine veya sigortalı işyerine getirdiklerine dair irsaliyelerin mevcut olmadığının, Vergi Usul Kanunu’na göre tanzim edilmesi gereken irsaliyelerin bulunmadığının ve ibraz edilemediğinin görüldüğünü, bu emtiaların sigortalı işyerinde bulunduğuna dair herhangi bir kanıt bulunmadığını, yine alınan çayların da iki ayrı seferde nakledildiği belirtilmesine rağmen iki ayrı sevk irsaliyesinin sunulamayarak çelişkili bir durum oluşturulduğunu, irsaliye faturalarının sıra numaralarında da uyumsuzluk bulunduğunu, sigortalı işyerinin hasar tarihi itibariyle cezalar dâhil 3.225TL vergi borcu olduğunun öğrenildiğini, iş sirkülasyonu oldukça düşük olan bir işyerinin raf ömrü üç yıl olan ve piyasada kolay bulunan bir emtiayı riziko gerçekleşmeden kısa bir süre önce yüklü miktarlarda ve peşin para ile almış olmasının şirketin yapmış olduğu satışlar da gözetildiğinde dikkat çekici olduğunu, olaya ilişkin görgü tanığı bulunmadığını, hırsızlık olayının hacimsel olarak da mümkün görülmediğini, talebin poliçe teminatı kapsamında olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece Verilen İlk Karar:
6. Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 13.04.2006 tarihli ve 2003/411 E., 2006/171 K. sayılı kararı ile; ceza kovuşturma belgelerine, davacıya ait ticari defter ve kayıtlar üzerindeki bilirkişi incelemesine dayanılarak, hırsızlık olayının gerçek olmadığı savunmasının ispatlanamadığı, sigorta ekspertizince saptanan zararın davacının yevmiye kayıtları ile hesaplanan miktar ile uyumlu olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 96.495,26TL'nin 11.01.2003 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Özel Dairenin İlk Bozma Kararı:
7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay 11. Hukuk Dairesince 27.03.2008 tarihli ve 2006/9851 E., 2008/3951 K. sayılı kararı ile;
“…Mahkemece yapılan inceleme eksik, benimsenerek hükme dayanak kılınan 25.11.2006 (doğrusu 25.11.2005) tarihli bilirkişi raporu yetersizdir.
Davacı ... ettirenin rizikodan önceki yıllara ait iş hacmi, cirosu, malzeme özellikle çay emtiası alım ve satım ortalamaları, rizikoya konu olan çayların alımına ilişkin fatura ve sevk irsaliyelerinin gerçekliği ve geçerliliğinin satıcı kayıtları ile menşeinde araştırılarak irtibatlandırılması, böylece iddia edilen sigortalı mal mevcudunun davacı işyerinin yerleşmiş seyir ve faaliyeti ile orantılı olup olmadığı, sigortalı işyerinin konumu, sahip olduğu alana nazaran çalındığı iddia edilen emtianın bu yere sığıp sığmayacağı, ayrıca bu miktar çayın ne kadar zamanda ve nasıl bir araç ve yöntemle bulunduğu yerden uzaklaştırılabileceği hususlarının keşfen saptanarak alınacak yeni bir bilirkişi raporu ile aydınlatılmasından sonra davalı sigortacının sorumluluğunun kapsam ve niceliğinin sigorta hukuku ilkelerine, poliçe ve eki genel şartlar hükümlerine göre belirlenmesinde zorunluluk görüldüğünden, değinilen yönler araştırılmadan eksik incelemeyle verilen kararın bozulması gerekmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Mahkemece Verilen İkinci Karar:
9. Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 25.03.2015 tarihli ve 2014/1395 E., 2015/278 K. sayılı kararı ile; bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonunda, 09.12.2009 tarihli bilirkişi kurulu raporunun ve 18.02.2015 tarihli ek bilirkişi raporunun karar vermeye yeterli bulunduğu, işyerinin olay tarihi itibariyle 70.000TL makine ve tesisat için, emtia 60.000TL limitli, tüm işyeri paket sigorta poliçesi ile tüm rizikolara karşı sigortalattığı, sigortalı dönemde 04-08.12.2002 tarihleri arasında işyerinin asma kilit bağlantı demirleri kırılarak hırsızlık meydana geldiği, işyerinde çalınan emtia ve makinelerle ilgili olarak davacı defter ve belgeleri incelendiği, keşif yapıldığı, davacı tarafça 18 bin ton (doğrusu 18 ton) çay emtiası, 162 adet makine ve 22 adet cihazın kısa sürede kimse fark etmeden yüklenip taşınmasının mümkün olmayacağı, bir kamyonun yeterli olamayacağı şeklindeki bilirkişi kurulu tespitlerine itibar edildiği, defterlerin de yasal açılış ve kapanış noter onamalarının olmaması, başka delillerle doğrulanmaması nedeniyle lehine delil olarak da değerlendirilemeyeceği, çalındığı iddia edilen çay ve çay makineleri ile su arıtma cihazlarının işyerine sevkine ilişkin irsaliyelerin tespit edilemediği, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 42/2 maddesinin dikkate alınmasının gerektiği, bilirkişilerce tespit edilen 21.222,63TL zarar ve zararın poliçe limiti dahilinde olduğunun değerlendirildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 21.222,63TL’nin 11.01.2003 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsiline, fazla talebin reddine karar verilmiştir.
Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı:
10. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
11. Yargıtay 17. Hukuk Dairesince 19.06.2019 tarihli ve 2016/19591 E., 2019/7778 K. sayılı kararı ile;
“…1-Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince yapılan yargılamada toplanan delillerin takdirinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına; davacı yanca temyiz edilmeyen ilk hükümdeki faiz türü yönünden, davalı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluştuğundan, buna ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinin mümkün olmamasına göre; davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Dava, işyeri sigorta poliçesi kapsamında tazminat istemine ilişkindir.
Mahkeme tarafından verilen ilk hüküm, davalı yanın hırsızlık olayının şüpheli olduğuna ilişkin savunmaları da gözetilerek, davacı işyerinden çalındığı iddia edilen unsurların tespiti bakımından yapılan araştırmanın yetersiz olduğu gerekçesiyle bozulmuş olup, bozma ilamının kapsamında zarar miktarının tespiti için yapılması gerekli araştırmalar vurgulanmıştır. Bozma ilamına uyan mahkeme tarafından, ilamda belirtilen hususlarda gerekli araştırmalar yapıldıktan sonra alınan 09.12.2009 tarihli kök rapor ve 18.02.2015 tarihli ek rapor doğrultusunda, davacı isteminin kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hükme esas alınan 18.02.2015 tarihli bilirkişi heyeti raporu incelendiğinde; sigortalı işyerinden çalındığı iddia edilen çay emtiası yönünden, olayın gerçekleştiği 2002 yılından önceki iki yıla ait emtia alım- satım miktarları baz alınarak riziko tarihinde işyerinde bulunduğu iddia edilen miktarın yarısının daha önce satılmış olabileceği kabulü ile hükümdeki bedelin hesaplandığı; çalındığı iddia edilen makine ve cihazlar içinse, davacı ticari defterlerinin kapanış tasdikleri bulunmadığından defterlere kaydedilen faturaların esas alınamayacağı, davacının bu malları aldığı firmalardan birinin 35.400,00TL'lik makine bedelli faturayı kendi ticari defterine yasal sürede işlemediği ve makine-cihazların davacının sigortalı işyerine sevk edildiğine dair sevk irsaliyelerinin bulunmadığı gerekçesiyle makine-cihaz bedellerinin zarar hesabına dahil edilmediği görülmektedir.
Davacının çalındığını iddia ettiği çay emtiasına ilişkin alımların, hırsızlığın gerçekleştiği 2002 yılının Ekim ayında gerçekleştirildiği; 66.303,71 TL'lik mal alımının bilirkişi heyeti tarafından da davacının ticaret hacmine uygun bulunduğu dikkate alındığında, önceki yıllardaki satışların %90'ın üzerinde olduğu ve 2002 yılında satın alınan malların %8'inin satılmış olmasının şüpheli olduğu gerekçesiyle, malların %50'sinin satıldığına ilişkin bilirkişi görüşü yerinde olmamıştır. Zira, önceki yıllarda alınan emteanın %90'lık satış oranı tüm yıla ilişkin olduğu halde, rizikonun gerçekleştiği 2002 yılının bitimine sadece 2 ay kala alınan malların bu 2 aylık süreçteki %8'lik satış oranının şüphe yaratacak bir yönü yoktur. Diğer yandan; davacının makine satın aldığı şirketin, bu satıma ilişkin kestiği fatura ile bedelinin tahsiline ilişkin kestiği makbuzu, kendi ticari defterlerine yasal süreden sonra işlemiş olmasının, davacıyı ilgilendiren bir durum olmadığı, satıcı şirketin vergi usul hukukunu ilgilendiren bu tutumunun davacıya yapılan mal satımının gerçekliğini ortadan kaldırmayacağı açıktır. Bu itibarla, hükme esas alınan rapordaki görüş ve değerlendirmeler yerinde görülmemiştir.
Sigorta poliçesi kapsamında zararının tazminini isteyen sigortalı davacı, rizikonun gerçekleştiğini ve zararının miktarını ispatla mükelleftir. Davacı, zarar miktarını ispat bakımından delil olarak fatura ve ticari kayıtlarına dayanmış olup kendi defter kayıtlarının kapanış tasdikleri olmadığı için bu defterlerin tek başına davacı lehine delil teşkil etmeyeceğinin kabulünde bir usulsüzlük yoktur. Anılan bu sebeple de, davacının ticari defterlerindeki kayıtlar, ancak yan delillerle doğrulandığı takdirde davacı lehine delil teşkil edebilecektir. Bu yan delillerin tespiti bakımından, sigortalı işyerinde keşif yapılmış ve işyerinin alanı itibariyle, çalındığı iddia edilen çay emtiası ile makine ve cihazların işyerinde bulunmasının mümkün olduğu, esas alınan raporu düzenleyen bilirkişi heyeti tarafından tespit edilmiştir.
Ayrıca, rizikonun gerçekleşmesinden sonra davacının yaptığı başvuru üzerine, davalı ... şirketi tarafından görevlendirilen araştırma şirketinin, çalındığı iddia edilen emtia- makine ve cihazlar için davacıya satış faturalarını düzenleyen 4 ayrı şirket nezdinde araştırma yaptığı; bu araştırmalarda, satıcı şirketlerin yetkili müdür ve ortakları ile satılan malların taşımasını yapan araç sürücüleriyle görüşmeler yapılıp yazılı beyanlarının alındığı; alınan beyanlar ve satış yapan şirketlerin ticari kayıt incelemeleriyle, satış faturalarının gerçek ve yasal olduğu, ayrıca satılan malların davacıya tesliminin yapıldığının 14.01.2003 tarihli raporla saptandığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Anılan bu rapor dahi, davacı ticari kayıtlarında yer alan faturalardaki mal alımlarının gerçek olduğunu göstermektedir.
Açıklanan vakıalar karşısında mahkemece; daha önceki bozma ilamı kapsamında yapılan araştırmalarda saptanan hususlar, davaya konu edilen çalınan unsurlara ilişkin satım faturalarının gerçekliğini detaylı araştırmayla tespit eden davalının olaydan hemen sonra aldığı 14.01.2003 tarihli araştırma raporu, davacının yan delillerle desteklenen ticari defter ve kayıtları, mahallinde yapılan keşifte işyeri hacmi ve fiziksel koşullarına ilişkin yapılan tespitler hep birlikte dikkate alındığında, davacı yanın zararının miktarını ispat ettiği gözetilmek suretiyle; bozma ilamı doğrultusunda eksikleri giderilen 25.11.2006 (doğrusu 25.11.2005) tarihli bilirkişi raporu gereği hüküm tesisi gerekirken, eksik inceleme ve elverişsiz bilirkişi raporuna dayalı olarak yazılı biçimde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
12. Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 18.12.2019 tarihli ve 2019/606 E., 2019/912 K. sayılı kararı ile; 27.03.2008 tarihli bozma ilamında "Mahkemece yapılan inceleme eksik, benimsenerek hükme dayanak kılınan 25/11/2006 tarihli bilirkişi raporu yetersizdir" denildikten sonra yapılacak inceleme konularının belirtildiği, yıllarca süren bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, bu incelemeler doğrultusunda verilen kararın 25.11.2006 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda karar verilmesi gerektiğinden bahisle bozulduğu, öncelikle ilk bozmadan önceki karara dayanak raporun 25.11.2005 tarihli olduğu sehven tarihin yanlış yazıldığı, ilk bozmaya dayanak yapılan 25.11.2005 tarihli raporun eksik inceleme ve yetersiz olduğu hususunun davalı taraf yönünden "kazanılmış hak" olarak nitelendirilebileceği, bu eksikliğin daha sonra alınan bilirkişi raporları ile tamamlandığı, bu kez "yetersiz" olduğu kabul edilen o raporun yıllar sonra yeterli bir rapor olduğu kabul edilemeyeceği, dosya kapsamına uygun inceleme yapılıp, raporlar alınarak karar verildiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
13. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
14. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; mahkemece verilen ilk kararının Özel Dairece; “hükme dayanak yapılan 25.11.2005 tarihli bilirkişi raporunun yetersiz olduğu, sigortalının iddia edilen mal mevcudunun davacı işyerinin yerleşmiş seyir ve faaliyeti ile orantılı olup olmadığı, sigortalı işyerinin konumu, sahip olduğu alana nazaran çalındığı iddia edilen emtianın bu yere sığıp sığmayacağı, ayrıca bu miktar çayın ne kadar zamanda, nasıl bir araç ve yöntemle bulunduğu yerden uzaklaştırılabileceği hususlarının keşfen saptanarak alınacak yeni bir bilirkişi raporu ile aydınlatılmasından sonra davalı sigortacının sorumluluğunun kapsam ve niceliğinin belirlenmesi gerektiği” gerekçesiyle bozulduğu, mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın ise Özel Dairece; “bozma ilamı doğrultusunda eksikleri giderilen 25.11.2005 tarihli bilirkişi raporu gereğince hüküm tesis edilmesinin gerektiği” gerekçesiyle bozulduğu eldeki dava dosyasında; Özel Dairenin ilk bozma kararında 25.11.2005 tarihli bilirkişi raporunun yetersiz olduğu yönündeki belirlemesinin somut olay bakımından davalı taraf yönünden "usuli kazanılmış hak" olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği ve buradan varılacak sonuca göre davacının zararını ispat edip edemediği noktalarında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
15. Uyuşmazlığın çözümü için “usulî kazanılmış hak” kavramı açıklandıktan sonra konu ile ilgili kavramlar ve kanun maddelerinin irdelenmesi gerekmektedir.
16. Usulî kazanılmış hak; Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri hâline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada, mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir (09.05.1960 tarihli ve 1960/21 E., 1960/9 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı; Hukuk Genel Kurulunun 10.02.1988 tarihli ve 1987/2-520 E., 1988/89 K. sayılı kararı).
17. Yargıtay içtihatları ile kabul edilen “usulî kazanılmış hak” olgusunun, birçok hukuk kuralında olduğu gibi yine Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş istisnaları bulunmaktadır. Mahkemenin bozmaya uymasından sonra yeni bir İçtihadı Birleştirme Kararı ya da geçmişe etkili bir yeni kanun çıkması karşısında, Yargıtay bozma kararına uyulmuş olmakla oluşan usulî kazanılmış hak hukukça değer taşımayacaktır. Benzer şekilde uygulanması gereken bir kanun hükmü, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilirse, usulî kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni duruma göre karar verilebilecektir (HGK’nın 21.01.2004 tarihli ve 2004/10-44 E., 19 K.; 03.02.2010 tarihli ve 2010/4-40 E., 2010/54 K.).
18. Bu sayılanların dışında ayrıca görev, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, harç ve maddi hataya dayanan bozma kararlarına uyulmasında olduğu gibi kamu düzeni ile ilgili konularda usulî kazanılmış haktan söz edilemez (Kuru B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü – C. V, 6. b İstanbul 2001, s 4738 vd).
19. Usulî kazanılmış hakkın hukukî sonuç doğurabilmesi için bir davada ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir.
20. Adil yargılanma hakkının en önemli unsuru hukukî dinlenilme hakkıdır. Hukukî dinlenilme hakkı, açıklama ve ispat hakkını da içinde barındırır. Davanın aydınlatılması ve uyuşmazlığın çözümü bakımından, adil yargılanma ve hukukî dinlenilme hakkı gereğince, tarafların iddia ve savunmalarının tam olarak araştırılıp, usul kuralları çerçevesinde maddi vakıaya bağlanan olgular belirlendikten sonra konunun sigorta hukuku ilkelerine, poliçe ve eki genel şartlar hükümlerine göre belirlenmesinde zorunluluk bulunduğu hususu her türlü kuşkudan uzaktır. Bu nedenle öncelikle genel kurallar ve sigorta hukuku ilkeleri çerçevesinde ispat yükünün kime ait olduğu belirlenmelidir.
21. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 6. maddesinde yer alan genel ispat kuralı gereğince; kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür. Poliçenin geçerli olduğu ve davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunup somut olaya uygulanması gereken mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 1282. maddesine göre, sigortacı, geçerli bir sigorta ilişkisi kurulduktan sonra oluşan rizikolardan sorumlu olduğu gibi aynı Kanun’un 1281. maddesine göre, kural olarak rizikonun teminat dışında kaldığına ilişkin iddianın sigortacı tarafından kanıtlanması gerekmektedir. TTK’nın 1292/3. maddesi uyarınca sigortalı, rizikonun gerçekleştiğine dair doğru ihbar mükellefiyetini kasten yerine getirmez veya iyiniyet kurallarına açıkça aykırı şekilde sigorta teminatı dışında kalan bir hususu sanki bu oluşan riziko teminat içinde kalmış gibi ihbar edildiği somut delillerle kanıtlanılırsa, ispat külfeti yer değiştirip sigortalıya geçer.
22. Eldeki davada, davacı tarafından, işyerinde hırsızlık hadisesi sonucu oluşan zarar bedelinin tahsili istenilmiştir. TTK’nın 1283. maddesi uyarınca gerçek zararı ödemekle yükümlü bulunan davalı ... şirketi, rizikonun meydana gelmediğini, ayrıca hırsızlık öncesi işyerinde iddia edilen miktarda emtia ve teçhizat bulunmadığını, sunulan faturaların gerçeği yansıtmadığını savunmuştur. Anılan kurallar gereğince, hırsızlık rizikolarına karşı sigortada, gerçek zararının miktarını davacı ... ettiren ve rizikonun teminat dışı olduğunu da davalı ... şirketinin kanıtlaması gerekmektedir. İddia, savunma ve bunlara yönelik delillerin sağlıklı bir biçimde değerlendirilebilmesi için öncelikle; olay günü öncesinde işletmede kalan mal mevcudunun belirlenmesi; sigorta ettirenin rizikodan önceki yıllara ait iş hacminin, cirosunun, özellikle çay emtiası alım ve satım ortalamalarının, rizikoya konu olan çayların alımına ilişkin faturaların ve sevk irsaliyelerinin gerçekliğinin ve geçerliliğinin satıcı kayıtları ile menşeinde araştırılarak ilişkilendirilmesi; böylece iddia edilen sigortalı mal mevcudunun davacı işyerinin yerleşmiş seyir ve faaliyeti ile orantılı olup olmadığının, sigortalı işyerinin konumu ile sahip olduğu alana nazaran çalındığı iddia edilen emtianın bu yere sığıp sığmayacağının, ayrıca bu miktar çayın ne kadar zamanda ve nasıl bir araç ve yöntemle bulunduğu yerden uzaklaştırılabileceğinin tespit edilmesi gerekmektedir. Bu tespit için keşif yapılması ve ticari defter ile belgeler incelenerek teknik bilirkişi incelemesi yapılması gerekmektedir.
23. Talebin sigorta teminatı kapsamı dışında olduğu ispat edilemez ise, riziko nedeniyle poliçe teminatı kapsamına göre oluşan gerçek zarar miktarı hesaplanmalıdır. Bilirkişi aracılığıyla yapılacak malların bedelinin belirlenmesinde ise, poliçede farklı bir hüküm bulunmadığı takdirde, riziko tarihinden bir gün önceki değerleri nazara alınarak hesaplama yapılmalıdır. Tüm bu araştırmalar ve incelemeler neticesinde gerçek zarar miktarı kesin olarak saptanamazsa, ancak o takdirde mülga BK’nın 42. [6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 50.] maddesinde verilen yetkiye dayanılarak hâkimin kendisinin değerlendirme yaparak hakkaniyete uygun bir sonuca varması gerekmektedir. Nitekim Özel Dairenin ilk bozma kararında da sigorta ilkeleri çerçevesinde öncelikle yukarıda belirtilen incelemelerin yapılarak konunun aydınlatılması gerektiği, eksik inceleme ve araştırma ile sonuca varılmasının mümkün olmadığı vurgulanmış olup, bu incelemeler yapılmadan sigorta şirketinin savunmasını ispat edemediği olgusuna dayandırılarak hesaplama yapan bilirkişi raporunun gelinen aşama itibariyle yetersiz olduğu belirtilmiştir. Zira aksi durumda davalının savunma hakkı kısıtlanabilecektir. Mahkeme iki tarafa eşit şekilde hukukî dinlenilme hakkı vererek hüküm kurmak zorunda olduğundan, anılan araştırmalar yapıldıktan sonra, sonucu desteklenen, gerçek zararın tespiti konusunda hesaplama yapan, ilk bilirkişi raporunun hükme esas alınması usulî kazanılmış hakkın ihlali olarak kabul edilemez. Yerel mahkemece bozma kararına uyularak inceleme ve araştırma yapılmış, rizikonun poliçe teminatı kapsamında kaldığı belirlenmiş, ancak gerçek zararın tespiti bakımından 09.12.2009 tarihli kök bilirkişi raporu ve 18.02.2015 tarihli ek bilirkişi raporu benimsenerek hüküm kurulmuştur.
24. Hırsızlık olayına ilişkin müracaat, görgü tespit tutanağı ve ifadeler sunulmuştur. Riziko mahallinin organize sanayi bölgesinde bulunduğu ve rizikonun bayram tatili aralığında gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Rizikonun gerçekleşmesinden hemen sonra davacı sigortalının başvurusu üzerine davalı ... şirketi tarafından rizikoya konu olan çayların alımına ilişkin fatura ve irsaliyelerin gerçekliği, satıcı kayıtları ile menşeinin uyumlu olup olmadığının tespiti bakımından görevlendirilen araştırma şirketi görevlilerince verilmiş olan raporlarda; davacı şirketin almış olduğu bütün emtiaların satıcıları olan şirket sahipleri, yetkili müdür ve muhasebecileri ile hatta nakil yapan araç sürücüleri ile görüşmeler yapıldığı, şirketlerin muhasebe evrakının incelendiği, şirketin almış olduğu bütün emtia alımlarının, faturalarının ve sevk irsaliyelerinin gerçek ve geçerli olduğunun tespit edildiği, satılan malların davacıya tesliminin yapıldığı, dosyanın seyrini değiştirecek ve ret gerekçesi oluşturacak bir bulgu elde edilemediği belirtilmiştir. Davacı, zarar miktarını ispat bakımından delil olarak fatura ve ticarî kayıtlarına dayanmıştır. Davacının kendi defter kayıtlarının kapanış tasdikleri olmadığı için bu defterler tek başına değil ancak yan delillerle doğrulandığı takdirde davacı lehine delil teşkil edebilecektir. Bu yan delillerin tespiti bakımından, sigortalı işyerinde keşif yapılmış ve işyerinin hacim itibariyle, çalındığı iddia edilen çay emtiası ile makine ve cihazların işyerinde bulunmasının mümkün olduğu hükme esas alınan 09.12.2009 tarihli kök bilirkişi raporu ile saptanmış, yoklama fişlerini düzenleyen memurların mahkeme huzurunda ifadelerine başvurulmuştur.
25. Ancak hükme esas alınan bilirkişi raporlarında davacının bu malları aldığı firmalardan birinin 35.400,00TL'lik makine bedelli faturayı kendi ticari defterine yasal sürede işlemediği ve makine-cihazların davacının sigortalı işyerine sevk edildiğine dair sevk irsaliyelerinin bulunmadığı gerekçesiyle makine-cihaz bedellerinin zarar hesabına dahil edilmediği belirtilmiş; yine davacının çalındığını iddia ettiği çay emtiasına ilişkin alımların, hırsızlığın gerçekleştiği 2002 yılının Ekim ayında gerçekleştirildiği; 66.303,71TL'lik mal alımının bilirkişi heyeti tarafından da işyerinin ticaret hacmine uygun bulunduğu tespit edilmiş olmasına rağmen, önceki yıllardaki satışların %90'ın üzerinde olduğu ve 2002 yılında satın alınan malların %8'inin satılmış olmasının şüpheli olduğu gerekçesiyle, BK’nın 42. maddesi uyarınca malların %50'sinin satılmış olabileceğinin kabul edilmesi gerektiği belirtilerek hesaplama yapılmıştır. Önceki yıllarda alınan emtianın %90'lık satış oranı tüm yıla ilişkin olduğundan, rizikonun gerçekleştiği 2002 yılının bitimine sadece iki ay kala alınan malların bu süreçteki %8'lik satış oranına ulaşması makul olduğundan, yapılan hesaplama uygun bulunmamıştır. Ayrıca, davacının makine satın aldığı şirketin, bu satıma ilişkin kestiği fatura ile bedelinin tahsiline ilişkin kestiği makbuzu, kendi ticari defterlerine yasal süreden sonra işlemiş olması da mal alımının yapıldığı gerçekliğini ortadan kaldırmayacaktır. Zira bu durum tamamen, satıcı şirketin bu tutumu vergi usul hukukunu ilgilendirdiğinden hükme esas alınan bilirkişi raporu bu yönüyle de hatalı bulunmuştur.
26. Bu durumda; davaya konu edilen çalınan unsurlara ilişkin satım faturalarının gerçekliğini detaylı araştırmayla tespit eden olaydan hemen sonra davalı tarafından yaptırılan 14.01.2003 tarihli araştırma raporu, davacının yan delillerle desteklenen ticari defter ve kayıtları, mahallinde yapılan keşifte işyeri hacmi ve fiziksel koşullarına ilişkin yapılan tespitler, uyulan bozma kararı kapsamında yapılan inceleme ve araştırmalar ile alınan beyanlar sonucu saptanan hususlar ile davacı sigortalının zararını ispat ettiği anlaşılmaktadır. İddia ile savunma hakkı ile davanın aydınlatılması için gereken araştırmalar sonucu edinilen bilgi ve belgeler ile, davacı gerçek zararının miktarını ispat ettiğinden; uyulan bozma kararı doğrultusunda eksikleri giderilen ve sonucu itibariyle doğru bulunan 25.11.2005 tarihli bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulmalıdır.
27. Hâl böyle olunca, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda açıklanan genişletilmiş olan gerekçe ve nedenlerle bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen ve yukarıda belirtilen genişletilmiş gerekçe ve nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Aynı Kanun'un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 30.03.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.