MAHKEMESİ:İş Mahkemesi
1. Taraflar arasındaki “Kurum İşleminin İptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, ... İş Mahkemesinin davanın kabulüne ilişkin kararına yönelik davalı ... vekilinin istinaf başvurusu üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi tarafından verilen istinaf başvurusunun esastan reddine dair karar davalı ... vekilinin temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, İlk Derece Mahkemesince Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 01.09.1984-05.11.1984 tarihleri arasındaki hizmetinin 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu (5434 sayılı Kanun) kapsamındaki hizmeti ile birleştirilmesi için Kuruma başvurduğu, davalı Kurum tarafından işe giriş bildirgesi ve dönem bordrosunun süresinde verilmediğinden bahisle 21.11.1990 tarihli ve 16-38 sayılı Ek Genelge gereğince 1984/3. dönemdeki 64 günlük çalışmasının iptal edildiğini ileri sürerek Kurum işleminin iptalini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı ... (SGK/Kurum) vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin eldeki davada fer’î müdahil sıfatının bulunduğunu, hak düşürücü sürenin geçtiğini, Kurum işleminin yasal düzenlemelere uygun olduğunu, davanın hukukî dayanaktan yoksun ve haksız olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
İlk Derece Mahkemesi Kararı:
6. ... İş Mahkemesinin 17.07.2017 tarihli ve 2017/123 E., 2017/395 K. sayılı kararı ile; taraflar arasında davacının 1984/3. döneminde Kurum kayıtlarına yansıyan çalışmasının bulunduğuna dair uyuşmazlık olmadığı, davacının hizmetinin geçtiği tarihten sonra yürürlüğe giren 21.11.1990 tarihli ve 16-38 sayılı Ek Genelgenin hukukî güvenlik ilkesi gereğince uygulanamayacağı gerekçesiyle davanın kabulüne ve Kurum işleminin iptaline karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararı:
7. ... İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
8. ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin 22.11.2018 tarihli ve 2018/2220 E., 2018/2884 K. sayılı kararı ile; ilk derece mahkemesi tarafından verilen kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davalı Kurum vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
9. ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
10. Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 06.11.2019 tarihli ve 2019/323 E., 2019/6578 K. sayılı kararı ile; “…Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla belirlenmelidir.
Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu, niteliği, başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır
Dosyadaki kayıt ve belgelerden; 06/06/1964 doğumlu davacının, ... sicilli Özel Bina İnşaatı işyerinden 01/09/1984 tarihli işe giriş bildirgesinin kuruma 30/09/1985 tarihinde intikal ettiği, 1984/03 dönem 4 aylık prim bodrosunun kuruma 21/10/1985 tarihinde verildiği, 01/09/1984-04/11/1984 tarihleri arası 64 gün çalışmasının bulunduğu, davacı 1/9/1984-5/11/1984 tarihleri arasındaki SSK'na (5510 sayılı Yasanın 4/a maddesine) tabi çalışmasının emekli sandığına tabi hizmet ile birleştirilmesi için kuruma başvurduğu, kurumun başvuruya cevaben, işe giriş bildirgesi ile dönem bordrosunun süresinden sonra verildiği, anılan durumun 16-38 Ek sayılı genelgeye aykırı olduğundan bahisle 1984/3.dönem çalışmasının iptal edildiğini bildirdiği, ... sicilli işyerine ilişkin 1984/03 dönem 4 aylık dönem bodrosunun dosya arasına alındığı, 1984/3. dönem bodrosu verildiği halde işyerinde bu dönemde çalışan bodro tanıkları dinlenmeden, eylemli çalışma olgusunun yeterli ve gerekli bir araştırmayla sağlıklı bir biçimde belirlenmeden davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır.
Yapılacak iş; davacının ihtilaf konusu dönemin tamamında çalışma kaydı yer alan ve davacının çalışmaları hakkında bilgi ve görgü sahibi olan bordrolu çalışanların beyanlarına başvurmak, tespit edilememesi halinde ihtilaflı dönem yönünden SGK ilgili İl Müdürlüğü’nden, gerekirse zabıta, vergi dairesi ve meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu iş yeri çalışanları, yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra sonucuna göre Mahkemece bir karar vermekten ibarettir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurum vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile yeniden hüküm kurulması gerekirken, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebepten dolayı ortadan kaldırılması, İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı :
11. ... İş Mahkemesinin 09.10.2020 tarihli ve 2020/17 E., 2020/232 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçe tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
12. Direnme kararı süresi içinde davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
13. Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; Kurum işleminin iptali istemli eldeki davada hizmetin geçtiği iddia olunan tarihten sonra yürürlüğe giren 21.11.1990 tarihli ve 16-38 sayılı Ek Genelge gereğince davacının 1984/3. dönemdeki 64 günlük çalışmasının iptal edilip edilemeyeceği; buradan varılacak sonuca göre 01.09.1984-05.11.1984 tarihleri arasındaki eylemli çalışma olgusu konusunda mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hüküm vermeye yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
14. 1 Ekim 2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun (5510 sayılı Kanun) geçici 7. maddesinin 1. fıkrasında; “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı, 02/09/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun’un Geçici 20'inci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiili hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” yönünde düzenleme bulunmaktadır.
15. Bu durumda 01.10.2008 tarihinden önceki döneme ilişkin uyuşmazlıklarda 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu (506 sayılı Kanun); bu tarihten sonraki dönem bakımından ise 5510 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerekecektir.
16. Öncelikle ifade etmek gerekir ki, mülga 506 sayılı Kanun ve 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları başlıca üç başlık altında toplanmaktadır.
17. Bunlar:
i. Çalışma ilişkisinin kural olarak hizmet sözleşmesine dayanması,
ii. İşin işverene ait işyerinde ya da işyerinden sayılan yerlerde iş organizasyonu içerisinde yapılması,
iii. Çalışanın 506 sayılı Kanun’un 3. maddesinde (5510 sayılı Kanun’un 6. maddesi) belirtilen istisnalardan olmaması şeklinde sıralanabilir. Sigortalı olabilmek için bu koşulların bir arada bulunması zorunludur.
18. Dolayısıyla sigortalı olarak çalışabilmenin temel koşulu, hizmet sözleşmesine dayalı çalışmanın bulunmasıdır. Bu anlamda bir sözleşme, hizmet sözleşmesi olarak kabul edilmediğinde sigortalılıktan söz edilmesi de mümkün olmayacaktır.
19. Sigortalılık niteliğinin kazanılması açısından işveren ile çalıştırılan kişi arasında hizmet sözleşmesinin yapılması tek başına yeterli değildir. Ayrıca işin işverene ait işyerinde ya da işyerinden sayılan yerlerde yapılması gerekmektedir. Mülga 506 sayılı Kanun’un 5. maddesine göre (5510 sayılı Kanun’un md. 11) işyeri, bir hizmet sözleşmesine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların işlerini yaptıkları yerdir. İşin niteliği ve yürütümü bakımından işyerine bağlı bulunan yerlerle dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden veya meslek eğitimi yerleri, avlu ve büro gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır.
20. Ayrıca 5510 sayılı Kanun'un geçici 7. maddesi uyarınca uygulama yeri bulan 506 sayılı Kanun'un 2. ve 6. maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak, bu kimselerin ayrıca aynı Kanun’un 3. maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 sayılı Kanun'un 6. maddesinin 1. fıkrasında yer alan açık hüküm gereğidir (5510 sayılı Kanun 4 ve 92. maddeleri).
21. Ne var ki, sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle Kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve Kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin Kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması hâlinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yoldur. İşte bu noktada, işçinin birtakım yasal haklardan yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.
22. Bilindiği üzere, sigortalı hizmetin tespiti davaları kamu düzenini ilgilendirmekte olup, bu niteliği gereği özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerekmektedir. Bu davaların yasal dayanaklarından olan Mülga 506 sayılı Kanun'un 79. maddesinin 10. fıkrasında; “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar çalıştıklarını, hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.” hükmü bulunmaktadır. 5510 sayılı Kanun'un 86/9. maddesindeki düzenleme de aynı doğrultudadır.
23. Bu kapsamda işe giriş bildirgesi düzenlenmemiş veya düzenlenmesine karşın Kanun’da belirtilen süre içerisinde Kuruma verilmemiş ise, ya da çalışmaları süresinde Kuruma verilen dönem bordroları ile bildirilmemiş, çalışmasının varlığı yönünde Kurum tarafından da herhangi bir tespit yapılmamış ise, sigortalının hizmetlerinin tespiti için Kanun’da öngörülen hak düşürücü süre içinde dava açması zorunludur.
24. İşverenin, çalıştırmış olduğu sigortalılara ait hangi belgeleri Kuruma vermesi gerektiği 506 sayılı Kanun'un 79. maddesinin 1. fıkrasında açıkça ifade edildiği üzere yönetmeliğe bırakılmıştır. Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliklerinde işverence verilecek belgeler düzenlenmiştir. Bunlar, aylık sigorta primleri bildirgesi, dört aylık sigorta primleri bordrosu, sigortalı hesap fişi vs.dir. 5510 sayılı Kanun’un 86. maddesinin 9. fıkrasında bu belgeler aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi olarak belirtilmiştir.
25. Bununla birlikte 506 sayılı Kanun'un 79. maddesinin 1. fıkrasında, işverenin bir ay içinde çalıştırdığı sigortalının sigorta primleri ve destek primi hesabına esas tutulan kazançlar toplamı ve prim ödeme gün sayıları ile bu primleri gösteren ve örneği yönetmelikte belirlenen asıl ve ek belgeleri ait olduğu ay veya dönemi takip eden ayın sonuna kadar Kuruma vermekle ve Kurumca istenilmesi hâlinde işyeri kayıtlarını ibraz etmekle veya sigortalı çalıştırmadığı takdirde bu hususu sigortalı çalıştırmaya son verdiği tarihten itibaren bir ay içinde yazılı olarak Kuruma bildirmekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
26. Sigortalıların otuz günden az çalıştığını gösteren bilgi ve belgelerin Kuruma verilmemesi veya verilen bilgi ve belgelerin Kurumca geçerli sayılmaması hâlinde ise, otuz günden az bildirilen sürelere ait primler Kurumca re'sen tahakkuk ettirilerek 80. madde hükümlerine göre tahsil olunur (506 sayılı Kanun m.79/3).
27. 506 sayılı Kanun'un 79. maddesinin öngördüğü ve yukarıda içeriğine yer verilen yükümlülükleri yerine getirmeyen işverenler hakkında aynı Kanun'un 140. maddesindeki yaptırımların uygulanması söz konusu olacaktır (506 sayılı Kanun m.79/5).
28. Bundan başka 506 sayılı Kanun'un 2. ve 6. maddelerindeki hükümler birlikte değerlendirildiğinde sigortalılığı oluşumu için fiilî çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Fiili ve gerçek bir çalışmanın varlığı tespit edilmediği sürece sigortalılıktan söz edilemez.
29. Gelinen bu noktada fiilî çalışmanın varlığının hangi kanıt ve olgularla belirleneceği konusu üzerinde durulmalıdır.
30. Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten de hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup kendiliğinden araştırma ilkesi uygulanmakta olup bu tür davalarda ispat yükü bir tarafa yüklenemez.
31. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden bu davalarda işyerinde tutulması gerekli dosyalar ile Kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespiti istenen dönemde işyerinin yönetici ve görevlileri, işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın iş yerlerinde, tarafları veya işyerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar kolluk aracılığıyla araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.
32. Bu amaçla tanıkların hizmet tespiti istenen tarihte işyeri veya komşu işyeri sigortalısı ya da işvereni olup olmadıkları araştırılmalı, davalı Kurumdan, bu kişilerin belirtilen tarihte sigortalılık bildirimlerinin hangi işyerinden yapılmış olduğu da sorularak elde edilen bilgilerin beyanlarında belirttikleri olgularla örtüşüp örtüşmediği de irdelenmeli, işyerinin kapsamı ve kapasitesi ile niteliği bu beyanlar çerçevesinde kontrol edilmelidir.
33. Diğer taraftan bu davalarda işverenin çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukukî bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.
34. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 07.10.2020 tarihli ve 2018/21-1021 E., 2020/743 K.; 09.12.2020 tarihli ve 2017/10-2070 E., 2020/1020 K.; 16.12.2020 tarihli ve 2017/21-2336 E., 2020/1044 K. ile 27.05.2021 tarihli ve 2017/(21)10-2130 E., 2021/640 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.
35. Somut olayda; “...” sicil numaralı işveren tarafından davacı adına 01.09.1984 tarihli işe giriş bildirgesinin Kuruma 30.09.1985 tarihinde bildirildiği, öte yandan “...” sicil numaralı işveren tarafından davacının adının bulunduğu 1984/3. dönem bordrosunun 21.10.1985 tarihinde Kuruma verildiği ayrıca davacının başvurusu üzerine Kurum tarafından düzenlenen 20.03.2017 tarihli yazıda işe giriş bildirgesi ve dönem bordrosunun süresinde verilmediğinden 13.02.2017 tarihli Komisyon kararıyla davacının 1984/3. dönemdeki 64 günlük çalışmasının iptal edildiğinin bildirildiği anlaşılmıştır.
36. Görüldüğü üzere davacı adına düzenlenen işe giriş bildirgesindeki işverenin sicil numarası ile davacının adının bulunduğu 1984/3. dönem bordrosundaki işverenin sicil numaraları birbirinden farklıdır.
37. Bu itibarla öncelikle işe giriş bildirgesinde ve 1984/3. dönem bordrosunda belirtilen işyeri sicil numaraları arasındaki farklılığının nedeni araştırılmalı, 13.02.2017 tarihli Komisyon kararı getirtilmeli ve daha sonra davacının tespitini istediği dönemde çalıştığını iddia ettiği faal inşaat işyeri bulunup bulunmadığı Belediyeden ve Vergi Dairesinden sorulmalı, böyle bir işyerinin olduğunun anlaşılması hâlinde davacının şahsi işyeri dosyasının temin edilmesinin yanı sıra bu işyerinde kaç kişinin çalıştığı tespit edilmeli, ardından tespiti istenen dönemde çalışması bulunan bordro tanıklarının adresleri araştırılarak bu tanıklar dinlenmeli, bordrolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya bordro tanıklarının beyanlarının yeterli görülmemesi durumunda davacının çalıştığını iddia ettiği işyerine komşu olan işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları yoksa işyeri sahipleri araştırılarak çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde beyanları alınarak oluştuğu takdirde tanık beyanları arasındaki çelişki giderilip gerçek çalışma olgusu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya konulduktan sonra sonucuna göre karar verilmelidir.
38. Hâl böyle olunca direnme kararının yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçe ve nedenlerden bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 371. maddesi gereğince BOZULMASINA,
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 373/1. maddesi gereğince dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 22.09.2022 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.