MAHKEMESİ: Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi
1. Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince verilen karar, davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesince Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin, davalı ile imzalanan 27.07.2015 tarihli, 89.957.297TL bedelli “EXPO 2016 Antalya Ajansı Kültürel Etkinliklere İlişkin Hizmet Alımı Sözleşmesi” ve ekleri kapsamında EXPO 2016 Antalya’nın açılışından itibaren yüz doksan bir gün boyunca çocuklara yönelik etkinliklerin gerçekleştirilmesi işini üstlendiğini, sözleşmede davalıya sözleşme bedeli ve kapsamı konusunda iş eksilişi hakkı tanınmamasına, dava konusu organizasyonun açılışına iki aydan az bir süre kalmasına rağmen davalının iş kalemlerinde eksiltme talep ettiğini, davacının da yaptığı çalışmaların ve açılışına iki aydan az bir süre kalan organizasyonun zarar görmemesi için iş eksilişlerini kabul etmek zorunda kaldığını, davalı ile 26.02.2016 tarihinde birinci mutabakatın, 15.04.2016 tarihinde de ikinci mutabakatın imzalandığını, sözleşme ve eklerine uygun şekilde tüm edimlerini yerine getiren müvekkilinin sözleşme konusu organizasyonun başlamasını takiben yüz doksan bir gün boyunca davalı ajans yetkililerinin imzasını da içeren on beş adet hakedişi sözleşmeye uygun olarak düzenleyip davalıya teslim ettiğini, davalının ilk on bir adet hakedişe ait faturaları ödediğini, ancak on iki, on üç, on dört ve on beş nolu hakediş bedellerini onay olmaksızın hakedişlerde bulunan sarf malzemelerinde artış yapıldığı, on dört ve on beş nolu hakedişlerin ise sözleşmenin 12.4.2. ve 12.4.3. maddeleri kapsamında tahakkuk işlemlerinin henüz tamamlanmadığı ve ödeme konusunda herhangi bir süre sınırı olmadığı gerekçesiyle haksız olarak ödenmediğini, oysa organizasyonun açılışıyla aktif Expo döneminin başlangıç tarihi olan 23.04.2016 tarihinden bitiş tarihi 31.10.2016 tarihine kadar davalının teslim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin herhangi bir itirazı ve talebi olmadığı gibi müvekkili şirketin yürüttüğü çalışmalar sırasında davalı ajans tarafından sözlü ya da yazılı herhangi bir uyarı, eksik hizmet bildirimi, şikâyet vs. olumsuz bir bildirim de yapılmadığını, ödemesi yapılmayan hakedişler incelendiğinde davalı tarafından aynı kapsamda hazırlanan dokuz, on ve on bir nolu hakedişler ile dava konusu on iki, on üç, on dört ve on beş nolu hakedişlerin düzenlenmesinde ve davalının izlediği onay sürecinde farklılık bulunmadığının anlaşılacağını, tüm hakedişlere konu edilen sarf malzemelerinin kullanımına davalının kültürel programlar direktörlüğü yetkililerinin onay verdiğini, hakedişlerin tamamının taraflar arasında benimsenen onay usulüne uygun şekilde ilk olarak günlük kullanım malzemelerini gösteren listelerin, devamında da aylık olarak hakediş raporlarının onaylanması suretiyle davalı tarafından onaylandığını, müvekkilinin sözleşme kapsamındaki edimlerinin gereği olarak organizasyon süresince kullandığı sarf malzemesi miktarlarının, sadece dava konusu on iki, on üç, on dört ve on beş nolu hakedişlerde değil, sarf malzemelerini konu alan dokuz, on ve on bir nolu hakedişlerde de taraflar arasında imzalanan 15.04.2016 tarihli mutabakatta belirlenen rakamların üzerinde olduğunu, mutabakat ile belirlenen artışın hakedişlerin tümünde ziyaretçi sayısına bağlı olarak değiştiğini, mutabakatın malzeme artışına ilişkin tüm hükümlerinde belirlenen malzeme miktarlarının asgari rakamlar olduğu ve ziyaretçi yoğunluğuna bağlı olarak arttırılacağının düzenlendiğini, sözleşmenin eki teknik şartnamenin 3.17.3.2.9. maddesinde davacının anlık değişen ihtiyaç durumuna göre sarf malzemesi sayısının arttırılması konusunda ihtiyacı karşılayıp, durumu davalıya bildireceğinin kararlaştırıldığını, buna rağmen müvekkilinin bilgi vermekle kalmayıp, günlük kullanım raporlarında sabit olduğu üzere günlük olarak onay da aldığını, 15.04.2016 tarihli mutabakatta malzeme artışlarının davalının onayı ile yapılacağı düzenlenmiş ise de, davalının henüz ihalenin en başında bu sayıların aşılması hâlinde onay yerine bilgi verilmesini yeterli gördüğünü, on iki nolu hakedişle birebir aynı yöntemle onaya sunulan ve on iki nolu hakedişe kıyasla mutabakatta belirlenen miktarların daha yüksek oranda aşıldığı on bir nolu hakediş bedelinin hiçbir itiraz ileri sürülmeksizin 30.09.2016 tarihinde müvekkiline ödendiğini, müvekkilinin sözleşme ve teknik şartnameye göre ziyaretçi sayısına bağlı olarak tüm edimlerini aralıksız olarak sürdürüp ifa etmesine rağmen davalının alacaklarını ödemediğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla; on iki nolu hakedişe ilişkin eksik ödenen 2.949.947TL, on üç nolu hakedişe ilişkin eksik ödenen 3.753.722TL, on dört nolu hakedişe ilişkin eksik ödenen 2.124.500TL olmak üzere toplam 8.828.169TL alacaktan, on dört nolu hakedişe ilişkin eksik ödenen 107.724TL’lik alacak için kısmî olarak şimdilik 1.000TL, on beş nolu hakedişe ilişkin eksik ödenen 661.133TL’lik alacağa karşılık kısmî olarak şimdilik 1.000TL, on beş nolu hakedişe ilişkin eksik ödenen 84.000TL’lik alacağa karşılık kısmî olarak şimdilik 1.000TL olmak üzere toplam 3.000TL tutarındaki alacağın davalıdan tahsiline, toplamda 8.831.169TL olan tüm alacaklara ihtarnamelerin davalıya tebliğinden itibaren işleyecek ticarî temerrüt faizi uygulanmasına, davalının sözleşmeye aykırı talepleri ile iş kalemlerinin eksiltilmesinden ve sözleşmede düzenlenen ödeme takvimine uymamasından kaynaklanan gecikmelerden dolayı müvekkilinin uğradığı tüm zararlara ilişkin haklarının saklı tutulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
5. Davacı vekili 26.10.2017 havale ve harç tarihli ıslah dilekçesinde; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla on dört nolu hakedişe ilişkin eksik ödenen 2.124.500TL’yi 91.000TL arttırarak toplam 2.215.500TL, on dört nolu hakedişe ilişkin davada istenen 1.000TL’yi 106.724TL arttırarak toplam 107.724TL, on beş nolu hakedişe ilişkin dava dilekçesinde talep edilen 1.000TL’yi 660.133TL arttırarak toplam 661.133TL olmak üzere neticede dava değeri 8.831.169TL’yi 857.857TL arttırmak suretiyle toplam 9.689.026TL alacakla ilgili davanın kabulüne, dava dilekçesinde belirtilen alacaklar için ihtarnamelerin tebliği tarihinden, ıslah ile arttırılan miktarlar için de ıslah tarihinden itibaren ticarî temerrüt faizi işletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
6. Davalı vekili cevap dilekçesinde; taraflar arasında imzalanan 15.04.2016 tarihli mutabakat gereğince davacının artışa gidebilmesi için ajansın onayının bulunmasının şart olduğunu, mevzuata uygun şekilde artışa ilişkin olarak davalıdan alınan bir onay bulunmadığı gibi davalının da herhangi bir artış talebinin olmadığını, TTK hükümleri çerçevesinde davacının basiretli tacir olarak 27.07.2015 tarihli sözleşmenin ilgili maddeleri ve ayrılmaz parçası olan teknik şartname uyarınca özgür iradesiyle iş eksiliş mutabakatını imzaladığını, taraflar arasındaki hukukî ihtilafın hakedişlerin ödenmemesine ilişkin olup, müvekkilinin on beş nolu hakedişe kadar tüm ödemeleri yaptığını, davacının iddiasının aksine sözleşmenin 32. maddesinde iş eksilişi, artışı ve işin tasfiyesinin düzenlendiğini, teknik şartnamenin 3.21.2. maddesinde de “Ajans bu alanlarda hizmet aldığı ve yüklenicinin birim fiyat cetvelinde belirtildiği personel ve ekinlikleri değiştirme ve bu hizmetleri almama hakkını saklı tutar” denildiğini, davacının teklif verip imzaladığı ihaleye konu işle ilgili gerekli incelemeyi yapmamış olmasının müvekkilinin sorumluluğunda olmadığını belirterek davanın reddini savunmuş; ıslaha cevap dilekçesinde ise; davacının 26.10.2017 tarihli ıslah dilekçesini kabul etmeyerek itiraz ettiklerini belirtmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin Birinci Kararı:
7. Antalya 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 13.11.2017 tarihli ve 2016/848 E., 2017/658 K. sayılı kararı ile; davanın hizmet alım sözleşmesine dayalı eksik hakediş bedellerinin ödenmesine yönelik alacak davası olduğu, davacı hakedişlerinden yapılan kesinti toplamının 9.688,026TL olduğu, bu davada talep edilen miktarın ise; on iki nolu hakedişten 2.949.947TL, on üç nolu hakedişten 3.753.722TL, on dört nolu hakedişten 2.124.500TL olmak üzere toplam 8.828.169TL olduğu, direnimin 19.11.2016 tarihinde başlayacağı, hukukî ilişkinin niteliği gereği ticarî faiz uygulanmasının uygun olacağı, on beş nolu hakedişten Canlı Müzik Grubu ve DJ/Ekipman hizmetleri olarak kesilen 84.000TL’nin bu etkinliklerin gerçekleşmemiş olması nedeniyle istenilemeyeceği, alınan bilirkişi raporunun dosya kapsamına uygun bulunduğu ve bilimsel esaslara dayandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, on iki, on üç ve on dört nolu hakedişlere ilişkin 8.828.169TL alacağın 11.11.2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, on dört nolu hakedişte eksik ödenen 1.000TL’nin dava tarihinden, 106.624TL’nin ise 26.10.2017 ıslah tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, on beş nolu hakedişte eksik ödenen 1.000TL’nin dava tarihinden, 660.133TL’nin ise 26.10.2017 ıslah tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin taleplerin reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesinin Birinci Kararı:
8. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
9. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin 10.12.2018 tarihli ve 2018/227 E., 2018/1985 K. sayılı kararı ile; taraflar arasında çocuk eğlencesine yönelik hizmet sözleşmesi düzenlendiği, sözleşmeden sonra iki ayrı mutabakat ile sözleşme içeriklerinde bir kısım eksiltmelere gidildiği, davacının hakediş bedellerinin ödenmediğine dair iddiasına karşılık davalının da hakedişlerin gerekli ajans onayı olmaksızın düzenlendiğini savunduğu, alınan bilirkişi raporunda davalının daha önceki hakedişleri ödemesinin sonraki hakediş bedellerini de ödemesi gerektiği olgusundan hareketle sonuca gidildiği, davalının dava konusu hakedişlerin içeriklerinin yerine getirilmediği, gerekli malzemelerin kullanılmadığı ve hizmet verilmediği yönünde savunması bulunmadığından bu hususun çekişmesiz hâle geldiği, sözleşme ve mutabakatlarda davacıya yapılan kısmî ödemelerin ihtirazı kayıt konulmaksızın kabulü hâlinde, kalan kısımların ödemesinin yapılmayacağına dair herhangi bir ifadenin bulunmadığı, davacı tarafından alınan kısmî ödemelerden sonra davalıya gerekli ihtarnameler gönderilerek geri kalan kısımların talep edildiği, davacının dava konusu hizmetleri verdiğinin çekişmesiz olduğu, sözleşmede kısmî ödemeden sonra kalan kısımların talep edilemeyeceği konusunda açıklamaya yer verilmediği, davalı tarafından önceki hakediş bedellerinin tamamının kesinti yapılmaksızın ödendiği göz önüne alındığında kalan hakedişlerin davacıya ödenmesi gerektiği, hakediş prosedürüne ilişkin yönetmelik hükümlerine uyulmamasının ödemeye engel teşkil edecek nitelikte olmadığı, ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, ancak davalı Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı aleyhine hüküm altına alınan tutar üzerinden harca hükmedilmesinin doğru olmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin bu konudaki istinaf başvurusunun esastan kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın kısmen kabulüne; on iki, on üç ve on dört nolu hakedişlere ilişkin 8.828.169TL alacağın 11.11.2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, on dört nolu hakedişte eksik ödenen 1.000TL’nin dava tarihinden, 106.624TL’nin ise ıslah tarihi olan 26.10.2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, on beş nolu hakedişte eksik ödenen 1.000TL’nin dava tarihinden, 660.133TL’nin ise 26.10.2017 ıslah tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, davacının fazlaya ilişkin taleplerinin reddine, davalı kamu kurumu olduğu için harç alınmasına yer olmadığına karar verilmiştir.
Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı:
10. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
11. Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesinin 29.05.2019 tarihli ve 2019/682 E., 2019/2452 K. sayılı kararı ile;
“…1- Taraflar arasında imzalanan 15.04.2016 tarihli Ek Mutabakat metninde davacının etkinliklerde kullanacağı sarf malzemelerinde yüz boyama malzemesi 500 adet, sosis balon 500 adet, tatoo 500 adet, atölye sarf malzemesi 1250 adet, özel tasarım konsept grup çalışması sarf malzemesi 1000 adet, sertifika 500 adet ve bilgi broşürü 500 adet olmak üzere birim gün asgari tutarlar belirlenmiştir. Yine aynı metinde artışların davalının onayı ile yapılacağı hususu da açıkça yazılıdır. Davacının düzenlediği 05.05.2016, 13.06.2016 ve 18.07.2016 tarihli hak edişlerde mutabakatın dışına çıkılarak asgarisi belirlenen sarf malzemelerinde artış yapıldığı ve onay alınmadığı da sabittir. 9, 10 ve 11 no.lu bu hakedişler için artışlarda onay alınmamış olması daha sonraki faturalar için onay daha doğrusu icazet alınmayacağı manasına gelemez. Bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulü doğru görülmemiştir.
2- Kabule göre de harçtan muaf olan davalı T.C. Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı aleyhine harç yüklenmesi doğru olmadığından ilk derece mahkemesi kararının bu yönüyle kaldırılması kararı yerinde görülmüş, bozma gerekçesi yapılmamıştır...” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
İlk Derece Mahkemesinin İkinci Kararı:
12. Antalya 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 26.11.2019 tarihli ve 2019/365 E., 2019/783 K. sayılı kararı ile; bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda bozma kararı aynen tekrarlanarak davacının talep ettiği eksik hakediş bedelleri yönünden açılan davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesinin İkinci Kararı:
13. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda (temyiz itirazında) bulunmuştur.
14. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin 12.08.2020 tarihli ve 2020/1289 E., 2020/847 K. sayılı kararı ile; ilk derece mahkemesince bozma kararına uyularak davanın reddine karar verildiği, verilen kararın kanun yolu denetiminin “temyiz” olup, görevli denetim merciinin Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesi olduğu gerekçesiyle dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesine gönderilmek üzere ilk derece mahkemesine geri çevrilmesine karar verilmiştir.
Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı:
15. Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesinin 15.12.2020 tarihli ve 2020/1815 E., 2020/4310 K. sayılı kararı ile;
“…Davacı vekili, taraflar arasında Expo 2016 Antalya Ajansı Kültürel Etkinliklere İlişkin Hizmet Alım Sözleşmesi düzenlendiğini, müvekkilinin sözleşmeden kaynaklanan edimlerini eksiksiz olarak yerine getirdiğini, hizmet süresi boyunca müvekkilince hazırlanan 15 adet hak ediş raporundan ilk 11 tanesinin davalı tarafça ödendiğini, ancak bir takım haksız gerekçelerle sonraki hak ediş bedellerinin eksik ödendiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 8.831.169,00 TL tutarındaki bakiye hak ediş bedeli alacağının ticari temerrüt faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiş, ıslah yoluyla toplam talebini 9.689.026,00 TL’ye arttırmıştır.
Davalı vekili, 15 no.lu hak edişe kadar olan ödemelerin yapıldığını, hak edişlerden yapılan kesintilerin taraflar arasındaki mutabakatlara dayalı bulunduğunu, gerekli incelemenin ardından 15 no.lu hak ediş alacağının da ödendiğini, iş eksiltme ile ilgili olarak hizmet alım sözleşmesinde hüküm bulunduğunu ve sarf malzemelerinde artışa gidilebilmesi için müvekkilinin onayının bulunması gerektiğini, davacının talebinin dürüstlük kuralına aykırı olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
İlk derece mahkemesinin 13.11.2017 tarihli kararıyla, 12, 13, ve 14 no.lu hak edişlere ilişkin eksik ödenen 8.828.169,00 TL’nin, yine 14 no.lu hak edişe ilişkin eksik ödenen 107.624,00 TL’nin ve 15 no.lu hak edişe ilişkin eksik ödenen 661.133,00 TL’nin ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemlerin reddine karar verilmiştir.
İlk derece mahkemesi kararına karşı davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin 10.12.2018 tarih ve 227 E., 1985 K. sayılı ilamıyla, dava konusu hak ediş ödemelerinde kesintiye gidilmesinin haksız olduğu, bu itibarla davalı tarafın esasa ilişkin istinaf başvurusu yerinde olmadığından reddine karar verilmiş, ancak kamu kurumu olan davalı taraf aleyhine harca hükmedilmesinin yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle, anılan hususu ilişkin istinaf başvurusunun kabulüne ve ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilerek, yeniden esas hakkında hüküm kurulmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi kararının, davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 29.05.2019 tarih ve 682 E., 2452 K. sayılı ilamıyla, taraflar arasında imzalanan 15.04.2016 tarihli mutakabat metninde kullanılacak sarf malzemelerinin asgari düzeyde belirlendiği ve yine aynı metinde artışların davalının onayı ile yapılacağının düzenlendiği, davacı tarafça düzenlenen 05.05.2016, 13.06.2016 ve 18.07.2016 tarihli hak edişlerde mutabakatın dışına çıkılarak asgarisi belirlenen sarf malzemelerinde artış yapıldığı ve davalının onayının alınmadığı, bu itibarla davanın reddine karar verilmesi gerektiği belirtilerek davalı yararına bozulmuştur.
İlk derece mahkemesince, uyulmasına karar verilen Dairemiz bozma ilamında açıklanan gerekçelerle, davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.
HMK'nın 373/2. maddesi hükmü uyarınca, bölge adliye mahkemesinin düzelterek veya yeniden esas hakkında verdiği karar Yargıtayca tamamen veya kısmen bozulduğu takdirde dosya, kararı veren bölge adliye mahkemesi veya uygun görülen diğer bir bölge adliye mahkemesine gönderilir.
Yukarıda açıklandığı üzere, ilk derece mahkemesinin 13.11.2017 tarihli kararına karşı davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuş, istinaf dairesince, davalı vekilinin istinaf başvurusu esastan kabul edilip, ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak, yeniden esas hakkında karar verilmiştir. Davalı vekilinin temyiz istemi üzerine, Dairemizce bozma karar verilmiştir.
Dairemizce bozulmasına karar verilen karar, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin 10.12.2018 tarih ve 227 E., 1985 K. sayılı kararıdır. Bölge adliye mahkemesinin yeniden esas hakkında verdiği karar dairemizce bozulduğundan, bozma ilamının sonuç kısmında, dosyanın yeniden yargılama yapılmak üzere, bölge adliye mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekirken, maddi hataya dayalı olarak ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.
İlk derece mahkemesince, bozma ilamına uyularak işbu temyize konu karar verilmiş ise de dosyanın maddi hata sonucu ilk derece mahkemesine gönderilmiş olması yasal olarak yetkisiz olan ilk derece mahkemesini yetkili hale getirmez. HMK'nın 373/2. ve 3. maddesi hükümleri uyarınca, bozmaya uyulup uyulmayacağı konusunda ve sonucuna göre işin esası hakkında karar verme yetkisi bölge adliye mahkemesine ait olup, ilk derece mahkemesince bu husus gözetilmeden yargılamaya devamla hüküm kurulması doğru olmayıp, verilen karar yok hükmündedir.
O halde sonuç olarak yetkisiz ilk derece mahkemesi tarafından verilen kararın "yok hükmünde olduğunun tespitiyle; kararın bozulması suretiyle ortadan kaldırılmasına" ve Dairemizin 29.05.2019 tarih ve 682 E., 2452 K. sayılı bozma kararı uyarınca dosyanın Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi Başkanlığına gönderilmesine karar vermek gerekmiştir…” gerekçesiyle yok hükmünde olduğu tespit edilen ilk derece mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılmasına, dosyanın bölge adliye mahkemesine gönderilmek üzere ilk derece mahkemesine iadesine karar verilmiştir.
Direnme Kararı:
16. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin 23.03.2021 tarihli ve 2021/493 E., 2021/541 K. sayılı kararı ile; önceki kararın gerekçesi aynen tekrarlanarak ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 2. maddesinde hukuk düzeninin kişilere tanıdığı bütün hakların kullanılmasında uyulması gereken iki temel ilkeye yer verilip, öncelikle hakların dürüstlük kuralına uygun kullanılması gerektiğinin ifade edildiği, sonra da hakların açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeninin korumayacağının belirtildiği, davacının 15.04.2016 tarihli ek mutabakat sonrasında düzenlediği dokuz, on ve on birinci hakediş bedellerinin mutabakatta asgarisi belirtilen sarf malzemelerinde artış yapıldığı ve onay alınmadığı hâlde davalı tarafından davacıya ödendiği, davacının on iki, on üç, on dört ve on beş nolu hakedişlerde eksik ödenen bedellerin davalı taraftan tahsilini talep ettiği, davalının ise hakedişlerin gerekli ajans onayı olmaksızın düzenlendiğini savunduğu, tarafların kabulünde olan ek mutabakatın uygulanmasına ilişkin dördüncü maddesinde tüm iş kalemleri için, tüm birimlerin ve birim tutarlarının asgari hizmet alımı olarak belirlendiğinin ve yükleniciden kaynaklanan nedenlerle gerçekleştirilememesi durumu dışında ajans tarafından yükleniciye ödeneceğinin belirtildiği, davalı tarafından davacının edimini yerine getirmediği yönünde savunmada bulunulmadığından bu hususun çekişmesiz hâle geldiği, sözleşme ve mutabakatlarda yükleniciye yapılan kısmî ödemelerin ihtirazı kayıt olmaksızın kabulü hâlinde geri kalan kısımların ödemesinin yapılmayacağına ilişkin bir ibarenin bulunmadığı, davacı tarafından eksikliği talep edilen on iki, on üç, on dört ve on beş nolu hakedişlerde belirtilen malzemelerin ve hizmetlerin, davalı tarafça fuar alanına ücret karşılığı alınan misafirlere verildiğinin tarafların kabulünde olup uyuşmazlık konusu olmadığı, davacı tarafından etkinliğin devamı için fazla gelen misafirlere harcandığı tarafların kabulünde olan harcamaların, mutabakatta asgari miktarları belirtilmesine rağmen ajansın onayı bulunmadığı gerekçesiyle ödenmemesinin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu, davalı tarafın fuar alanına ücret karşılığında alınan misafirlere davacı tarafından etkinliğin devamı için mutabakatta belirtilen asgari rakamların üzerinde harcama ve hizmetlerin yapılmasına sessiz kalarak bu şekilde dokuz, on ve on bir nolu hakedişleri ödeyip dava konusu on iki, on üç, on dört ve on beş nolu hakedişlerde onayının bulunmadığı gerekçesiyle eksik ödeme yapmasının sebepsiz zenginleşmesine yol açacak bir keyfiyet niteliği taşıdığı, davalının onayının keyfiliğe yol açacak şekilde yorumlanmasının sözleşme serbestisi ilkesi ile bir hakkın açıkça kötüye kullanılamayacağı şeklinde düzenlenen dürüstlük ilkesine aykırılık teşkil ettiği, davacının davaya konu ettiği hizmetleri verdiği konusunda çekişme olmadığı, sözleşmede kısmî ödemelerin ardından geri kalan kısımların talep edilemeyeceği konusunda açıklamaya yer verilmediği, davalı tarafından önceki hakediş bedellerinin tamamının kesinti yapılmaksızın ödendiği de göz önüne alındığında davacıya geri kalan hakediş bedellerinin de ödenmesinin gerektiği, hakediş prosedürüne ilişkin yönetmelik hükümlerine uyulmamasının ödemeye engel olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
17. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
18. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; taraflar arasında imzalanan 27.07.2015 tarihli hizmet alım sözleşmesinden sonra düzenlenen 26.02.2016 ve 15.04.2016 tarihli iki ayrı ek mutabakat ile sözleşmenin konusunda bir takım iş eksilişlerinin yapıldığı somut olayda; 15.04.2016 tarihli ikinci ek mutabakattan sonra düzenlenen dokuz, on ve on bir numaralı hakedişlerin mutabakatta asgarisi belirtilen sarf malzemelerinde artış yapılmasına ve onay alınmamasına rağmen davalı tarafından ödenmesinin dava konusu on iki, on üç, on dört ve on beş numaralı hakedişlerin davalıdan onay (icazet) alınmasına gerek olmaksızın ödenmesini gerektirip gerektirmeyeceği, davalının onayı olmadan düzenlenen daha önceki dokuz, on ve on bir numaralı hakediş bedellerini ödemiş olmasının sonradan düzenlenen on iki, on üç, on dört ve on beş numaralı hakedişlerin bedellerini de icazeti olmasa dahi ödemeyi kabul ettiği anlamına gelip gelmeyeceği, davacı tarafından etkinliğin devamı için fazla gelen misafirlere harcanan ve her iki tarafın kabulünde olan harcamaların, 15.04.2016 tarihli ek mutabakatta asgari miktarları belirtilmesine rağmen davalı ajansın onayı bulunmadığı gerekçesiyle ödenmemesinin dürüstlük kuralına aykırı ve hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olup olmadığı, davacının etkinliğin devamı için fuar alanına ücret karşılığında alınan misafirlere mutabakatta belirtilen asgari rakamların üzerinde harcama ve hizmetleri yapmasına sessiz kalan davalı tarafın dokuz, on ve on bir numaralı hakedişleri ödedikten sonra dava konusu on iki, on üç, on dört ve on beş numaralı hakedişlerde onayının bulunmadığı gerekçesiyle eksik ödeme yapmasının davalının sebepsiz zenginleşmesine yol açacak mahiyette olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
19. Bilindiği üzere hukukî işlemden doğan borç ilişkilerinin başlıca kaynağı sözleşmedir. Her sözleşme, taraflar arasında bir hukukî ilişki meydana getirir, bu ilişkiye “sözleşmeye dayalı=akdi ilişki” denir. Doktrin ve uygulamada sözleşme yerine “akit”, “mukavele” veya “bağıt” kelimeleri de kullanılmaktadır. Sözleşme; hukukî bir sonuç doğurmak üzere, iki veya daha ziyade kişinin karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının uyuşmasını ifade eder.
20. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (Anayasa) 12/1. maddesinde herkesin kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez ve vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahip olduğu düzenlendiği gibi, 48/1. maddesinde de herkesin dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetinin bulunduğu kabul edilerek kişilerin irade özgürlüğüne sahip olduğu temel ilke olarak benimsenmiştir. Borçlar Hukukumuza hâkim olan “Sözleşme serbestliği” ilkesinin kaynağı da irade özgürlüğüne dayanmaktadır.
21. Sözleşme serbestliği ve özgürlüğünün; sözleşme yapıp yapmama, sözleşmenin karşı tarafını seçme, sözleşmenin içeriğini, tipini ve şeklini belirleme, sözleşmenin içeriğini değiştirme ve sözleşmeyi ortadan kaldırma gibi biçimleri bulunmaktadır.
22. Somut olayda uygulanması gereken ve sözleşmenin imzalandığı tarih ile dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) “Sözleşme özgürlüğü” başlığı altında düzenlenen 26. maddesinde;
“Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler” şeklindeki hüküm ile tarafların kanunda öngörülen sınırlar içinde, sözleşmenin içeriğini özgürce belirleyebilecekleri kabul edilmiştir.
23. Sözleşmenin içeriği kavramından anlaşılması gerekenin ne olduğu Kanun’da açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte doktrinde tarafların yapmış oldukları sözleşme kapsamında, üzerinde anlaşmaya vardıkları her şeyin sözleşmenin içeriğine dâhil olduğu ifade edilmektedir. Tarafların belirlediği edim veya edimler, bu edimlerin nerede ve ne zaman yerine getirileceği, yan edim ve yükümlülükler, sözleşmenin şekli, tarafların yapmaması gereken fiil ve davranışlar ile pek çok şey sözleşmenin içeriğine dâhildir (Hukuk Genel Kurulunun 15.04.2021 tarihli ve 2017/15-259 E., 2021/486 K. sayılı kararı).
24. Tarafların özgür iradeleri ile oluşturup, içeriğini serbestçe belirledikleri sözleşmenin kurulmasından sonra sözleşmeden doğan yükümlülüklerini kararlaştırılan şekilde ve zamanda yerine getirmek zorunda olmaları temel kural olup, bu kurala “Ahde vefa (söze bağlılık)” ilkesi denilmektedir. Latince “pacta sunt servanda” olarak ifade edilen ahde vefa ilkesi, insanların verdikleri sözleri tutması gerektiğini dile getiren ahlâkî bir prensiptir. Herkes sözleşme ile verdiği sözde durmalıdır ve sözleşme yapıldıktan, bir takım haklar ve yükümlülükler doğduktan sonra, tarafların özel durum ve ilişkilerinde ortaya çıkan değişikliklere bakılmamalıdır ve bu değişiklikler sözleşme ile verilen sözü etkilememelidir. Yani taraflar değişikliklere karşın, kendileri için zor da olsa verdikleri sözü yerine getirmelidirler (Türk Hukuk Lûgatı, Türk Hukuk Kurumu, Cilt I, Ankara 2021, s. 26-27). Aynı zamanda dürüstlük kuralının da bir görünümü olan “ahde vefa (anda bağlılık)” ilkesi gereğince kişilerin serbest iradeleriyle sözleşme ile verdikleri sözleri ve karşılıklı taahhütlerin, bu kişiler arasında bağlayıcı olduğu kuşkusuzdur.
25. Bu arada uyuşmazlığın çözümü için “hizmet sözleşmesi” ile ilgili hükümlere değinmekte fayda vardır.
26. Hizmet sözleşmesi, sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) “Genel Hizmet Sözleşmesi” başlığı altında yer alan 393/1. maddesinde;
“Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir…” şeklinde tanımlanmıştır.
27. Anılan hükümler gereğince hizmet akdinin unsurları; hizmetin belirli veya belirli olmayan bir zaman içinde görülmesi, hizmet akdinin konusu olan edimin işverene ait işyerinde yerine getirilmesi, edimin ifası sırasında işverenin denetim ve gözetimi altında bulunması, edimin ücret karşılığında yapılması ve ücretin zaman esası üzerinden saptanmasıdır. Ücret zaman itibariyle olmayıp yapılan işe göre verildiği takdirde dahi belirli ya da belirli olmayan bir zaman için alınmış veya çalışılmış oldukça hizmet akdi yine mevcuttur. Hizmet akdinin belirleyici ve ayırıcı unsurları zaman ve bağımlılıktır. Zaman ve bağımlılık unsurlarını birlikte gerçekleştirecek biçimde çalışmanın varlığı hâlinde aradaki ilişkinin hizmet akdine dayalı olduğunun kabulü gerekir.
28. Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 07.07.2021 tarihli ve 2017/(23)15-1692 E., 2021/949 K.; 09.12.2021 tarihli ve 2017/(23)6-868 E., 2021/1646 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.
29. Tüm bu maddî ve hukukî olgular ışığında somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasında imzalanan 27.07.2015 tarihli “Expo 2016 Antalya Ajansı Kültürel Etkinliklere İlişkin Hizmet Alımı Sözleşmesi”nin 5. maddesinde sözleşme konusu işin/hizmetin, kültürel etkinliklere ilişkin hizmet alımı işinin teknik şartnamesinde yer aldığı şekil ve nitelikteki iş ve işlemlerin yapılması işi olduğu, işin teknik özellikleri ve diğer ayrıntılarının sözleşme ekinde yer alan ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde düzenlendiği belirtilmiş; 6. maddesinde sözleşme bedelinin, davacı yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı 89.957.297TL olduğu kararlaştırılmış; 12.4. maddesinde hakedişlerin hazırlanma yöntemi ve ödeme şeklinin nasıl olacağı gösterilmiş; 32. maddesinde ise sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi düzenlenmiş; 33. maddesinde de sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedellerinin piyasa fiyat araştırmasına göre tespit edileceği belirtilmiştir.
30. Anılan sözleşmenin 7. maddesi gereğince sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup tarafları bağlayan ve ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralamasında üçüncü sırada sayılan Teknik Şartnamenin 1. maddesinde hizmetin konusu ve kapsamı ayrıntılı biçimde gösterilmiş; 2.1. maddesinde bu şartnamede belirtilen tüm iş ve hizmetlerin Ajansın onayı ve kontrolü altında yürütüleceği ifade edilmiş; “Açılış ve Kapanış Törenleri” başlıklı 3.14.2.1. maddesinde 23.04.2016 tarihinde akşamüzeri EXPO açılış töreninin yapılacağı kararlaştırılmış; 3.17. maddesinde çocuk faaliyet alanı etkinlikleri alt başlıklar hâlinde sıralanmış, 3.17.1.8. maddesinde oyunların sürekliliğin sağlanmasında yüklenicinin sorumlu olduğu belirtilmiş; 3.17.3.2.9. maddesinde yüklenicinin her konsept çalışması için günde bin adet sertifika ve bilgi broşürü hazırlayacağı, belirtilen adedin üzerinde sertifika ve bilgi broşürü verilmesi söz konusu olduğunda, yüklenicinin bu ihtiyacı karşılayacağı ve durumu Ajansa bildireceği düzenlenmiştir.
31. Sözleşme konusu hizmetin ifasına ilişkin süreçte taraflar arasında 26.02.2016 tarihinde imzalanan birinci ek mutabakat ile, sözleşme konusu işte yüklenici ve Ajans tarafından talep edilen değişiklikler yapılarak tarafların birim fiyatlı iş kalemlerinden çıkarılmasını talep ettiği ve mutabakat ekinde belirtilen iş kalemlerinin toplam tutarının 9.879.810TL olduğu belirtilmiş; devamında imzalanan 15.04.2016 tarihli ikinci ek mutabakat ile de, bir takım iş kalemlerinde yüklenici ve Ajans tarafından talep edilen değişiklik ve iş eksilişleri yapılmış, mutabakatın uygulanmasına dair 4.3. maddesinde; “Yüklenicinin sözleşme ve teklif bütünlüğünün korunması amacıyla, 26.02.2016 tarihli birinci mutabakat ve bu mutabakatla belirlenen iş kalemlerinden sonra son hâlini alan birim fiyat cetvelindeki (Ek-1) tüm iş kalemleri için, tüm birimlerin ve birim tutarlarının asgari hizmet alımı olarak belirlenmesine ve Yükleniciden kaynaklanan nedenlerle gerçekleştirilememesi durumu dışında, Ajans tarafından Yükleniciye ödenmesine karar verilmiştir.” hükmüne yer verilmiştir. Sonuç olarak taraflar arasında düzenlenen birinci ve ikinci ek mutabakat ile iş eksilişlerine gidildiği ve son hâliyle iş bedelinin 58.850.868TL olduğu görülmektedir.
32. Sözleşme ve ekleri ile imzalanan mutabakatlara ilişkin yapılan bu açıklamalar çerçevesinde, taraflar arasında sözleşme ilişkisinin kurulduğu, işin yapıldığı ve yapılan işte artış olduğu her iki tarafın kabulünde olup ihtilâfsızdır. Sözleşme konusu işte asıl amacın davacının anlık değişkenliklere uygun olarak yüz doksan bir gün boyunca etkinliği kesintisiz biçimde sürdürmesi olduğu, sözleşme ve 26.02.2016 tarihli birinci mutabakat ile 15.04.2016 tarihli ikinci mutabakatta etkinliğe gelecek kişi ve katılımcıların sayısının kesin ve tam olarak belirlenmediği, özellikle uyuşmazlığın dayanağı 15.04.2016 tarihli ikinci ek mutabakatın malzeme artışına ilişkin tüm hükümlerinde ve mutabakatın uygulanmasına yönelik 4.3. maddesinde belirlenen malzeme miktarlarının asgarî rakamlar olduğu ve ziyaretçi yoğunluğuna bağlı olarak arttırılacağının düzenlendiği anlaşılmaktadır.
33. Sözleşme konusu hizmetle ilgili düzenlenen dava konusu hakedişler de dâhil tüm hakedişlerde davalının onay süreci ve ödeme prosedürü aynı olduğu gibi, hakediş miktarları arasındaki farklılık da organizasyona ziyaretçi olarak katılan kişi sayısındaki artıştan kaynaklanmaktadır.
34. Davalının dava konusu hakedişlerin içeriklerinin yerine getirilmediğine, gerekli malzemelerin kullanılmadığına ve hizmetin verilmediğine yönelik herhangi bir itirazı bulunmamaktadır. Davalı tarafça, onayı alınmadan yapılan malzeme artışlarından dolayı ödeme yapılmayacağı savunulmaktadır. Ne var ki katılımcı sayısına bağlı olarak gerçekleşen artışlarla ilgili onayı alınmayan davalı ajans yetkilileri, sarf malzemesi tutanaklarının büyük çoğunluğunu hiçbir itiraz ileri sürmeksizin imzalayıp kabul etmişlerdir. Davalı tarafından sarf malzemesi tutanaklarının cüz’î bir kısmı “ortalama asgarî tutarı geçmeme şerhi ile” ve “asgarî tutarı geçmemek şerhi ile” yazılarak imzalanmıştır, ancak davalının bu tutanaklarda belirtilen miktarların doğru olmadığına dair itirazı veya şerhi de bulunmamaktadır. Davalı ajans görevlilerince imzalanan bu tutanaklara rağmen, sarf malzemesi artışlarına günlük kullanımlarda itiraz edilmemiş ve davacı yüklenici uyarılarak bu artışlara karşı çıkılmamış olması, artışların ziyaretçi sayılarına bağlı olarak ve ajansın bilgisi dâhilinde gerçekleştiğini, sözleşme ve ek mutabakatların kapsamı itibariyle de artışların yapılmasının mümkün olduğunu göstermektedir.
35. Netice itibariyle; bölge adliye mahkemesince davacı tarafından tüm etkinlik süresince sözleşmenin amacına uygun şekilde kesintisiz olarak hizmetin yerine getirildiği, artışlara rağmen edimin ifası ile verilen hizmete karşı çıkmayarak hizmetten istifade eden davalı ajansın onayı bulunmadığından bahisle ödeme yapmamasının doğru olmadığı gerekçesiyle verilen direnme kararı usul ve yasaya uygundur.
36. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda önceki hakedişlerin kesinti yapılmaksızın tümüyle ödenmesinin sonraki hakedişlerin de kesinti yapılmaksızın ödenmesi gerekliliğini ortaya koyduğuna dair tespitin doğru olmadığı, zira önceki hakedişlere konu tüketimlerde bir sorun görülmeyerek ödenmesinin, sonraki hakedişlere konu tüketimlerde de sorun bulunarak ödenmemesinin mümkün olduğu, hükme esas alınan bilirkişi raporunun tümüyle hakediş belgesindeki miktarlar esas alınmak suretiyle düzenlendiği, hakediş belgelerinin düzenlenmesine esas dayanak belgeler incelenerek gerçek iş artışı miktarının ne olduğunu gösteren, denetlemeye elverişli bir hesaplama içermediği, ayrıca sözleşmedeki %20 iş artışının aşılıp aşılmadığı, aşılmış ise bedelinin ne olması gerektiğinin raporda denetlenebilir şekilde açıklanmadığı, %40’lık artışa onay verildiğine dair bir beyan ve delil olmadığı da gözetilerek iş artışında %20’lik sınırın aşılıp aşılmadığı değerlendirilip, aşılmamış ise sözleşme hükmüne göre, aşılmış ise aşılan kısım için mahalli piyasa rayicine göre hesaplama yapılıp iş artışı bedelinin belirlenmesi gerektiği, mahkemece hükme esas alınan raporun açıklanan esaslara uygun ve denetlemeye elverişli biçimde düzenlenmediği hâlde yeniden rapor alınmaksızın eksik inceleme ile karar verilmesinin doğru olmadığı ve kararın açıklanan bu değişik gerekçe ile bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.
37. Hâl böyle olunca bölge adliye mahkemesince verilen direnme kararı yerindedir.
38. Ne var ki, Özel Dairece bozma nedenine göre davalı vekilinin hükmedilen miktara yönelik diğer temyiz itirazları incelenmediğinden, bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Direnme kararı yerinde ve uygun bulunduğundan davalı vekilinin hükmedilen miktara ilişkin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 6. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,
Dosyanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 373/2. maddesi gereğince Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesine gönderilmesine,
Karardan bir örneğinin ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 07.06.2022 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.
KARŞI OY
Taraflar arasındaki sözleşmede öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması hâlinde, artışa konu olan iş, sözleşmeye esas hizmet içinde kalması, asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması şartıyla, sözleşme bedelinin 20’sine kadar, süre hariç sözleşme ve ihale dökümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabileceği, bu oranı 40’a kadar artırmaya EXPO 2016 Antalya Ajansı Yönetim Kurulunun yetkili olduğu düzenlenmiştir.
Sözleşme bedeli 89.957.297,00TL olarak kararlaştırılmış iken taraflarca imzalanan birinci ve ikinci mutabakatlar ile iş eksilişine gidilmiş ve son hâliyle iş bedeli 58.850.868TL olmuştur. Son mutabakatın 4.3 maddesinde yüklenicinin sözleşme ve teklif bütünlüğünün korunması amacıyla 26.02.2016 tarihli birinci mutabakat ve bu mutabakatla belirlenen iş kalemlerinden sonra son hâlini alan birim fiyat cetvelindeki (Ek-1) tüm iş kalemleri için, tüm birimlerin ve birim tutarlarının asgari hizmet alımı olarak belirlenmesine ve yükleniciden kaynaklanan nedenlerle gerçekleştirilememesi durumu dışında, Ajans tarafından yükleniciye ödenmesine karar verilmiştir.
15.04.2016 tarihli son mutabakatta 3.1 maddede çocuk faaliyet alanında verilecek hizmetlerden olan yüz boyama malzemesi, sosis balon ve tatoo için asgari sarf malzeme her biri için günlük 500 olarak belirlenmiş ve ziyaretçi yoğunluğuna bağlı olarak sarf malzeme artışının ajans onayı ile gerçekleşeceği belirtilmiştir.
Aynı mutabakatın, 3.2.1 maddesinde atölye sarf malzemesi için günlük 1250 olarak, 3.2.2 maddesinde özel tasarım sarf malzemesi günlük 1.000 olarak, 3.2.3 maddesinde sertifika ve bilgi broşürü için günlük 500 olarak belirlenmiş ve ziyaretçi yoğunluğuna bağlı olarak sarf malzeme artışının ajans onayı ile gerçekleşeceği belirtilmiştir.
Bilirkişi raporunda hakediş belgelerindeki miktarlar esas alınmak suretiyle asgari alım miktarlarını aşan sarf malzemeleri gösterilmiştir. İş artışıyla ilgili Ajans onayı alınmamış ise de sarf malzeme tutanaklarında Ajans görevlilerinin de imzası bulunmaktadır. Bu belgelerin bir kısmı “asgari tutarı geçmemek şerhi ile” ifadesi yazılarak imzalanmış ise de belirtilen miktarların doğru olmadığına dair bir şerh bulunmamaktadır. Ajans görevlilerince imzalanan bu tutanaklara rağmen sarf malzemesi artışlarına günlük kullanımlarda itiraz edilmemiş ve yüklenicinin uyarılarak bu artışlara karşı çıkılmamış olması bu artışların ziyaretçi sayılarındaki artışa bağlı olarak Ajansın da bilgisi dahilinde gerçekleştiğini ve sözleşme kapsamıyla da bu iş artışı yapılmasının mümkün olduğunu ortaya koymaktadır. Bazı sarf belgelerinde “asgari tutarı geçmemek şerhi ile” ifadesinin bulunmasının da belgelerde yazan tüketim miktarları karşısında belgelerde yazan kadar fazla tüketim bulunmadığının kabulünü gerektirmemektedir.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporundaki belirlemelere uygun olarak iş artışı bedelinin istenebileceği kabul edilmiştir. Bilirkişi raporunda Ajansın 9, 10 ve 11 nolu hakedişlerde de iş artışları olduğu bunları itiraz etmeksizin ödediği hâlde sonrası hakedişlerin Ajans onayı olmadığı için ödemediği, oysa ki önceki ödemelerle Yüklenicide güven oluşturduğu, sonrasında onay olmadığı gerekçesiyle kesinti yapılmasının iyi niyet kurallarıyla örtüşmeyeceği belirtilmiştir. Öncelikle önceki hakedişlerin kesinti yapılmaksızın ödenmesi sonraki hakedişlerin de kesinti yapılmaksızın ödenmesi gerekliliğini ortaya koymaz. Zira önceki hakedişlere konu tüketimlerde bir sorun görülmeyerek ödenmiş iken, sonraki hakedişlere konu tüketimlerde de sorun bulunarak ödenmemesi mümkündür. Bilirkişi raporunda ve buna bağlı kalınarak mahkemece önceki hakedişlerin tümüyle ödenmiş olmasının iyi niyet kurallarına aykırı görülerek sonrası hakediş kesintileri nedeniyle davanın kabulü için gerekçe yapılması doğru olmamıştır.
Hükme esas alınan bilirkişi raporu tümüyle hakediş belgesindeki miktarlar esas alınmak suretiyle düzenlenmiş olup hakediş belgelerinin düzenlenmesine esas dayanak belgeler incelenmek suretiyle gerçek iş artışı miktarının ne olduğunu gösteren bu kapsamda denetlemeye elverişli bir hesaplama içermemektedir.
Ayrıca sonrası hakediş belgeleri varsa miktarlarının ne olduğu sözleşmedeki %20 iş artışının aşılıp aşılmadığı aşılmış ise bedelin ne olması gerektiği raporda denetlenebilir şekilde açıklanmamıştır. %40’lık artışa onay verildiğine dair bir beyan ve delil olmadığı da gözetilerek iş artışında %20’lik sınırın aşılıp aşılmadığı değerlendirilip, aşılmamış ise sözleşme hükmüne göre aşılmış ise aşılan kısım için mahalli piyasa rayicine göre hesaplama yapılıp iş artışı bedelinin belirlenmesi gerekir.
Bu durumda Mahkemece hükme esas alınan rapor yukarıda açıklanan esaslara uygun ve denetlemeye elverişli biçimde düzenlenmiş olmadığı hâlde yeniden rapor alınmaksızın eksik inceleme ile karar verilmesi doğru olmamıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle değişik bozma yapılması gerektiği görüşünde olduğumuzdan direnme hükmünün onanması yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.