-Hukuk İstinaf No. 16/72
(Dava No. 212/71; Limasol)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA
M.Necati Münir, Başkan, Ülfet Emin ve Ahmet İzzet, Üye
İstinaf eden: Derviş Mahmut Konul
(Davacı )
ile
Aleyhine istinaf- edilen: Dündar Ramadan
(Davalı)
arasında
İstinaf eden namına: Ekrem Y. Avcıoğlu
Aleyhine istinaf edilen namına: A.M.Berberoğlu
Mülkiyet Tespiti - Taşınmaz malları ayıran- duvarın mülkiyetinin tespiti talebi - Tapu araştırması yapılmasının gerekliliği.
Tespit Davası (Declaratory Judgment) - Mülkiyete ilişkin tespit davalarında Mahkemelerin araştırma için Tapu Dairesine emir verebil mesi.
Mahkemelerin araştırma için Tapu -Dairesine emir verebilmesi.
Tehir Talebi - Yalnızca Davalının zarar ziyana uğradığı ve bunun artacağı sebebi ile tehir talebinin reddinin doru olmaması.
OLAY: Davacı ile Davalı komşu taşınmaz malların sahibidirler. Davacı bir dava açarak bu malları ı,y-ıran duvarın kendisine ait olduğuna ilişkin bir Mahkeme beyanı ile Davalının bu duvara müdahale etmesini men eden bir emir talep etti. Davacı bir de Davalının duvara müdahale etmemesi için ara emri aldı. Ara emri tarafların mutabakatı ile daha sonra kesinl-eştirildi.
Davacı davanın duruşmasının yaplacağı gün ihtilâf konusu duvarın mülkiyeti hususunda bir tapu tahkikatının yapılmasının şart olduğunu belirtti. Ayrıca bu konuda Rum Tapu Dairesine müracaat ettiğini, bir tapu memurunun geldiğini, ancak mesaha me-muru (surveyor) olmadığından duvarın kime ait olduğunu söyleyemediğini, bu hususta yeniden Rum Tapu Dairesine müracaat edildiğini, bu güne kadar bu müracaat ışığında ihtilâflı yerin ziyaret edilmediğini belirterek duruşmanın tehirini rica etti.
Davalı dav-anın açılmasından sonra 8 aylık uzun bir süre geçtiğini, başlattığı inşaatı ara emri dolayısıyle devam ettiremediğini, davanın tehiri halinde zararının daha da çoğalacağını ileri sürerek davanın tehirine itiraz etmiştir.
İlk Mahkeme davanın açılması ve ar-a emrin kesinleşmesinden sonra uzun bir zaman geçtiğini, Davalının başlattığı inşaatı durdurmak zorunda kaldığını, mesaha memurunun ne zaman ihtilâf korıusu yeri ziyaret edeceğinin belirtilmediğini dikkate alarak tehir talebini reddetti.
Bunun üzerine Da-vacı avukatı şahadet ibraz etmeyeceğini beyan etti ve Davalı avukatı davanın reddini talep etti.
İlk Mahkeme şahadet yokluğunda davanın ispat edilmediğini belirterek davayı iptâl etti.
Davacı, tapu şahadeti olmadan davanın devam edemeyeceği gerçeği karşı-sında İlk Mahkemenin tehir talebini reddederek davayı iptal etmekle hata ettiğini ileri sürerek istinaf etti.
SONUÇ: Yüksek Mahkeme, münazaalı duvarın kati olarak kime ait olduğunun söylenebilmesi için mesaha memurunun yeri ziyaret etmesi gerektiğini, bu g-ibi ziyaretlerin uzun zaman aldığını, mesaha memurunun yeri ziyaret edememesinde Davacının herhangi bir kusuru olmadığını ve anormal durum nedeniyle Rum Tapu Dairesine emir verilemediğini dikkate aldı ve İlk Mahkemenin davayı tehir etmemekle hatalı hareket- ettiği sonucuna vardı. Bu nedenle istinafı kabul eden Yüksek Mahkeme davanın süresiz tehirine ve tehir masraflarının ödenmesine emir verdi.
HÜKÜM
M. Necati Münir, Başkan:
İstinaf eden (davacı) ile aleyhine istinaf edilen (davalı) Limasolda komşu gayri -menkul malların sahibidirler. Davacı kendi evi ile davalının evini ayıran doğu kısmındaki bir duvarın kendine ait olduğunu iddia ederek davalı aleyhine Limasol Kaza Mahkemesinde 1 Temmuz 1971'de bir dava ikame etti ve bu dava ile diğer şeyler meyanında, m-ahkemeden bu duvarın davacıya ait olduğu hususunda bir mahkeme beyanı ve davalının mezkûr duvara müdahale etmelerini men eden bir mahkeme emri talep etti. Dava ikame edildikten sonra davalıların mevzuu bahis duvara müdahale etmemeleri için mahkemeden bir a-ra emri alındı. 9 Temmuz,l971'de ara emri her iki tarafın rızasıyle kesinleşti. Davada lâyihalar teati edildikten sonra davanın duruşması davalının avukatının müracaatı ile 3 Mart 1972'ye tayin edildi. O gün davalının esas avukatı o günkü politik durum dol-ayısıyle hazır bulunamadığından esas avukat namına bulunan Yılşen Nazif duruşmanın tehirini talep etti. Davacının avukatı buna itiraz etmedi ve davanın duruşması 17 Nisan 1972'ye tehir edildi. 17 Nisan 1972'de davacının avukatı davada esas ihtilâfın bir du-varın mülkiyeti hususunda olduğunu belirtti ve duvarın mülkiyetinin kime ait olduğunu kararlaştırmak için yerinde bir tapu tahkikatının yapılmasının şart olduğunu belirtti.
Davacının avukatı davacının müracaatı üzerine bir Rum tapu memurunun tahkikat yaptı-ğını fakat gelen tapu memurunun mesaha memuru (surveyor) olmamasından dolayı duvarın kime ait olduğunu söyleyemediğini, bunun için duvarın kat'i olarak kime ait olduğunun söylenebilmesi için bir mesaha memuru gelmesinin şart olduğunu ve bu hususta Rum Tapu- Dairesine bir müracaat yapıldığını belirtmiştir. O güne kadar Rum surveyor'u mevzuu bahis yeri ziyaret edememiştir, bundan dolayı davacı duruşmanın tehirini talep etmiştir: Davalının avukatı ise dava açıldıktan sonra aradan 8 ay gibi bir müddetin geçtiğin-i, davalı aleyhine alınan müdahale etmeme emrinin kesinleştiğini, davalının bir inşaat başlattığını fakat ara emir dolayısıyle inşaatı devam ettirmediğini, bundan dolayı sürekli olarak kayıplara düçar olduğunu bildirdi ve davanın tehiri halinde zararın dah-a da çoğalacağını ileri sürerek tehire itiraz etmiştir. İtiraz üzerine mahkeme davanın ikamesi ve ara emrinin kesinleşmesinden sonra uzun bir zaman geçtiğini, bu zaman zarfında davalı mesaha memuru dahil istediği şahadeti hazır etmesi gerektiğini, davalını-n başlatmış olduğu inşaatı uzun zamandan beri durdutmak mecburiyetinde bırakıldığını, davacının bahsettiği mesaha memurunun ziyaretinin ne vakit olabileceği hakkında kesin bir teminatta bulunmadığını göz önünde tutarak davanın daha fazla sürüncemede kalmas-ının adil olmayacağı kanaatına vardı ve tehir talebini reddetti. Bu durumda davacının avukatı davada şahadet ibraz etmeyeceğini bildirdi. Davalının avukatı davanın reddini talep etti. Bidayet Mahkemesi de şu hükmü verdi:-
-"Davacının davasını ispat etmesi zımnında şahadet ibraz etmediğinden davası ispat olunmadı. Dava reddolunur. 9.7.71 tarihinde kesinleşen ara emri iptal edilir. Davacı davalının masraflarını ödemesi emrolunur."
-
Davacı davanın esasen bir duvar mülkiyeti hususunda olduğunu ve tapu şahadeti olmadan davanın devam edemeyeceği hakikatı karşısında Bidayet Mahekemesinin davacının tehir talebini reddederek davayı iptal etmesi hatalı olduğunu ileri sürerek Bidayet Mahkeme-sinin hükmünü istinaf eyledi.
Normal zamanlarda gayrimenkul malın mülkiyetini ilgilendiren davalarda lâyihalar kapandıktan sonra mülkiyetin kime ait olduğunu tespit etmek için taraflardan herhangi birisi mahkemeye müracaat ederek münazaalı yerin bir tapu -veya mesaha memuru tarafından ziyaret edilip mülkiyetin kime ait olduğu tespit edilmesi için bir mahkeme emri talep edilirdi. Mahkeme de tarafların herhangi birisinin yaptığı müracaata uyarak Tapu Dairesine bir tapu veya mesaha memurunun münazaalı yere gön-derilmesi için emir verirdi. Tapu veya mesaha memuru yeri ziyaret edip mahkemeye şahadet vermeye hazır olduğunda Tapu Dairesi tarafından mahkemeye veya müracaat edene bilgi verilirdi ve bunun üzerine davanın duruşması tayin olunurdu. Bu davada anormal duru-m dolayısıyle Türk Mahkemelerinin Rum Tapu Dairesine böyle bir emir vermesi mevzuu bahis değildir. Dolayısıyle böyle bir emir için mahkemeye herhangi bir müracaatta bulunmamak hata değildir. Hiç şüphe yoktur ki münazaalı duvarın mülkiyeti mevzuu bahis oldu-ğundan, bir tapu ve mesaha memurunun şahadeti şarttır. Davacının avukatı tehir talep ettiğinde davacının Rum Tapu Dairesine gereken müracaatı yaptığını, tapu memurunun yeri ziyaret ettiğini ancak kat'i olarak duvarın kime ait olduğunu söyleyemediğini ve bu-nun kat'i olarak söylenmesi için mesaha memurunun gitmesinin şart olduğunu ileri sürmüştür. Müdafaanın
avukatı ise tapu memurunun gittiğini kabul etmiş ancak tapu memurunun söyledikleri hususunda herhangi birşey söylemiş değildir. Müdafaa avukatı diğer iti-razını davanın açılmasından sonra 8 ay kadar bir müddetin geçtiğine ve ara emri yürürlükte bulunmasından dolayı davalının zarar ziyana düçar olacağına istinad ettirmiştir. Zarar ziyan hususunda davalı avukatının ileri sürdüğü iddialar belki de doğru olabil-ir. Ancak münazaalı duvarın kat'i olarak kime ait olacağını yalnız mesaha memuru tarafından söylenebileceği hususundaki davacının iddiasına karşı herhangi birşey söylemiş değildir. Kanaatımca hiç şüphe yoktur ki münazaalı duvarın kat'i olarak kime ait oldu-ğu söylenebilmesi için davacının Bidayet Mahkemesinde söylediklerini göz önünde tutarak mesaha memurunun yeri ziyaret etmesi şarttır. Bu gibi ziyaretlerin uzun bir müddet aldığı da bilinen bir gerçektir.
Davalının avukatı Bidayet Mahkemesinde davacının su-rveyor'un yeri ziyaret etmesi için gereken tedbirleri almadığına dair herhangi bir iddiada bulunmuş değildir. Diğer taraftan davacının avukatı surveyor'un yeri ziyaret etmesi için gereken müracaatı yaptığını Bidayet Mahkemesinde iddia etmiştir.
Bidayet Ma-hkemesi hükmünde dava ikame edildikten sonra aradan uzun bir zaman geçtiğini ve bu zaman zarfında davalı mesaha memuru da dahil istediği şahadeti hazır etmesi gerektiğini ve mesaha memurunun ziyaretinin ne vakit otabileceği hakkında kesin bir teminat verme-diğinden bahsetmiştir. Bidayet Mahkemesi hükmünde davacının mesaha memurunun yeri ziyaret etmek için gereken müracaatı veya tedbirleri alıp- almadığı hususunda herhangi birşey söylemiş değildir. flavacının geçen müddet zarfında mesaha memurunun yeri ziyare-t etmesini temin etmek için müracaat, yaptığı görülüyor. Mamafih bu müddet zarfında mesaha memurunun gitmesi sağlanamamıştır. Bu da dâvacının bir kusuru değildir. Rum mesaha memurunun kat'i olarak yeri ne vakit ıiyaret edebileceği hususunda mahkemeye temin-at verilemezdi. Diğer taraftan Bidayet Mahkemesi müdahale etmeme emrinin yürürlükte olduğunu, bundan dolayı davalının zarar ziyana düçar olabileceğini haklı olarak nazarı itibara almıştır. Ancak yalnız ara emrin yürürlükte olmasından dolayı veya doğacak ol-an zarar ziyanın çoğalmasından dolayı tehir talebini reddetmek doğru değildir. Davanın duruşması uzadığından davalının herhangi bir müracaatı üzerine ara emri ya iptal edilebilir veya ara emrin şartları tadil edilebilirdi. Kanaatımca bu davada davacı avuka-tının izah ettiği gibi duvarın mülkiyetinin kime ait olduğu hususundaki bir mesaha memurunun yeri ziyaret etmesi şart olduğundan tehir talebinin reddedilmemesi gerekirdi. Bütün ahval ve şeraiti göz önünde tutarak tehir talebini reddetmekle Bidayet Mahkemes-i hata işlemiştir.
Tapu ve mesaha memurlarının şahadetinin şart olduğu davalarda tapu veya mesaha memurunu şahadet vermek için çağıracak olan taraf tapu veya mesaha memurunun şahadet vermek için hazır olmadığı hallerde, dava duruşmasının tayin olduğu günd-en daha önce Mahkemeye müracaat edip davanın tehir edilmesini talep etmesi gerekir. Bu davada ise davacı bunu yapmış değildir ve tehir talebini davanın duruşma gününde yapmıştır. Davacı mesaha memurunun hazır olmadığını, duruşmadan önce bilmekte idi tehir -talebini daha önceden yapması gerekirdi. Buna ilâveten bu gibi hallerde tehir isteyen tarafın mahkemeye müracaatı halinde tehir isteme sebeplerinin açık olarak belirtilmesi ve tapu ve mesaha memurunun ziyaretini sağlamak için alınan gereken tedbirlerin nel-er olduğu sarahaten belirtilmesi gerekir kanaatındayım.
Yukarıda izah ettiğim sebeplerden dolayı istinafın kabul edilip Bidayet Mahkemesinin hükmünün iptal edilmesi gerekir. Davanın duruşması belirsiz bir güne tehir edilmesi ve davacının Bidayet Ma.hkemes-indeki tehir masraflarını ödemesi için emrolunması gerekir. Davalı davadaki ara emrin iptali ve/veya tadili için Bidayet Mahkemesine müracaat etmekte serbesttir.
Ülfet Emin, Üye:
Sayın Başkanın okuduğu hükümle hemfikirim ve istinafın kabul edilmesi taraft-arıyım.
Ahmet İzzet, Üye:
Davanın vakıala.rı Sayın Başkanın verdiği hükümde belirtilmiştir. Bunla.rı tekrarlamaya lûzum görmüyorum.
17 Nisan 1972 tarihinde tehir isteyen davacı avukatının mahkemeye beyanatı aynen şöyledir:-
-"Zabıtlardan da görüleceği veçhile esas niza bir duvarın mülkiyeti hususundadır. Dolayısıyle bir tapu tahkikatı yapılmadan davanın neticesi için salim bir adım atılamaz. Bu babta bir tapu tahkikatı yapılmıştır. Fakat gelen Rum tapu memuru "surveyor" olmadı-ğı için nizalı duvar için birşey söyleyemedi. "Surveyor"un celbi için Tapu Dairesine müracaat yapılmıştır. Binaenaleyh, "Surveyor" Rum ilgili yeri ziyaret edip bu hususta gerekli işlemi yapabilmesi için davanın tehirini talep ederim."
-Davalı avukatı bu tehire itiraz etmiş ve davanın uzun müddetten beri askıda kâldığı sebebi ile teh,r talebinin reddedilmesini talep etmiştir.
Yukarıda iktibas edilen beyanattan da görüleceği gibi, "surveyor" yerine niçin başka bir tapu memurunun geldiği, -bu "surveyor"un getirilmesi için istidanın ne zaman yapıldığı, yanlış tapu memurunun gelmesinden sonra tekrar istidanın ne zaman yapıldığı, bu hususta kaç müracaat yapıldığı, bu müracaatlara ne cevap alındığı, hulâsa 8 aylık müddet zarfında davayı hazırlam-ak için ne gibi tedbirlerin alındığı hakkında hiçbir beyanat yoktur. Bidayet Mahkemeleri kendilerine beyan olunan hakikatlar ışığında karar vermekle mükelleftirler. Kanaatımca mahkemeye yapılan beyanattan istenen tehirin elzem olduğu hakkında mahkemeyi tat-min edecek malûmat verilmemiştir. Yapılan beyan üzerine Bidayet Mahkemesi Hakimi adli takdirini kullanarak tehir müracaatını reddetmiştir. Verilen karara müdahale etmek için hiçbir sebep görmüyorum.
Bu sebeple istinafın reddolunması taraftarıyım.
M. Neca-ti Münir, Başkan :
Netice itibarıyle istinaf oy çoğunluğu ile kabul edilir ve Bidayet Mahkemesinin hükmü iptal edilir. Davanın duruşması belirsiz bir güne tehir edilmesi ve davacının Bidayet Mahkemesindeki tehir masraflarını ödemesi emrolunur. Davacı Bi-dayet Mahkemesinde tehir talebini duruşmadan önce yapmadığı için istinaf masrafları için herhangi bir emir verilmez. Bugünden itibaren 3 ay zarfında davacı davanın duruşma üçün Bidayet Mahkemesinden bir duruşma günü talep etmezse, 3 ayın hitamından sonra -davalının davanın duruşması için bir gün tespit etmek için Mahkemeye müracaat etmeye hakkı olacaktır.
Yüksek Mahkeme
3 Ağustos 1972.
Full & Egal Universal Law Academy