- Hukuk İstinaf No: 19/70
Yüksek Mahkeme Huzurunda
(Dava No: 8/66)
İstinaf eden: Ahmet Mustafa, Lefkoşa
(Davacı)
ile
İstin-af edilenler: 1. Kemal Kantarcıoğlu, Lefkoşa,
2. Derviş Sadık, Lefkoşa,
Müteveffa Havva Durmuş Hüseyin Terekesi
İdare Memurları sıfatıyle.
(Davalılar)
- arasında.
İstinaf eden namına: Hakkı Süleyman,
Aleyhine istinaf edilenler namına: Ali Dana.
Fasıl 149, Akitler Kanunu Madde 25 (1) (a) - Şefkat Senedi- Hukuk Usulü Muhakemeleri Nizamatı E. 19, N. 5 tahtında hile ve- nüfuz suistimali iddialarında tam tafsilât verilmesi mecburiyeti - İsbat külfeti.
Havva Durmuş Hüseyin, 28.9.1963'de, davacı lehine KL 4000.-lik bir senet imzaladı ve 30.12.1963'te vefat etti. Tereke İdare Memurları bu parayı ödemeyi reddettiler.
- Davacı, dava ederek KL 4000.-'nın ödenmesini talep etti.
Davalılar, senedin şefkat senedi olmadığını, olsa bile müteveffanın serbest iradesi olmaksızın elde edildiğini iddia ettiler.
Bidayet Mahkemesi davayı reddetti.
Davacı, istinaf etti.-
KARAR: Yüksek Mahkeme, yapılan senedin şefkat senedi olduğunu, ancak nüfuz nedeniyle geçersiz olduğunu, Davacı-Müteveffa-avukat ilişkisinin itimada müstenit bir hukuk münasebeti yaratması nedeniyle aksinin isbatının davacıya düştüğünü tesbit etti ve- istinafı reddetti.
Atıfta bulunulan Yargısal İçtihatlar:
Nicos Mina Ellinas V. Athanasia Yianni (1958) 23
C.L.R. s. 22
Charalambous V. Demetriou (1961) C.L.R. s.14
Economides V. Zodhiadhis (1961) C.L.R. s.306
Rashid Adem V. Lutfiye Mevlid (1963) 2 -C.L.R. s.3
Nicolas Masiouta V. Georghios N. Skoullou and others
(1963) 2 C.L.R. s. 304
Mammas V. The Firm "Arma Tyres" (1966) 3 J.S.C. s.392
Philippos Charalambou V. Sotiris Demetriou (1961) C.L.R. s. 14-19
Jean Mackenzie V. Royal Bank of Canada (1934) A.C-.
s. 468
Janthi Nicolaidou V. The Chartered Bank Ltd. (1966) 2
J.S.C. s.225
Re Rica Cold Washing Co. 11 Ch. D. s.36
Tessi Christodoulou V. Nicos Savva Menicou and
Another (1966) 1 J.S.C. s.106-109
Derry V. Peck (1889) 14 App. Cas. s. 337,374
All-Card- V. Shinner (1887) 36 Ch. D. s. 145
Inche Noriah V. Shaik Allie Bim Omar (1927) A.C.
s. 127
Powell V. Powell (1900) 1 Ch. s.243
Atıfta bulunulan Bilimsel İçtihatlar:
Indian Contract and Specific Rilief Acts. by Pollok
and Mulla 7th Edn. 1944
1-970 Supreme Court Practice s. 264 para 18/12/11
Kerr on Froud and Mistake 7th Edn. s. 644-650, s. 232
Halsbury's Laws of England 3rd Vol. 14, s.476
Phipson on Evidence 11th Edn. s. 48-60
---------------------
HÜK-ÜM
30 Aralık 1963 tarihinde Lefkoşada vefat eden merhume Havva Durmuş Hüseyin, Eylül, 1963'de 65 yaşını doldurmuş, şeker h-astalığından muzdarip, gözü iyi görmeyen, okuma yazma bilmeyen dul ve çocuğu olmayan gayrı menkul emval bakımından, hatırı sayılır bir mülke sahip olan bir hanımdı. Merhumenin o tarihte kendisine en yakın akrabaları iki kız kardeşi ve bir erkek kardeşi ve -onların çocuklarından müteşekkildi.
Kız kardeşlerinden birisi Nezire Mustafa olup onun Ahmet Mustafa (Davacı), Cahit Mustafa, Neşe Çetin ve Nesrin Sadık ismindeki çocukları ile ikinci kız kardeşi Sıddıka Durmuş ile onun çocukları Şerif Salih, Memduh S-alih, Havva Salih ve Fatma Özerlât ile merhumenin erkek kardeşi Hasan Durmuş'tu.
Merhume kocasını kaybettikten sonra uzun bir müddet Havva Salih isminde kız kardeşinin kızı ile beraber yaşamakta ve uhdesinde bulundurduğu serveti ile rahatça yaşamakta -idi. Servetinin kendisine lûzumundan fazla oluşu ve ailevi mükellefiyetleri olmayışı 1954 ile 1959 seneleri arasında kız kardeşi çocuklarına, kardeşine ve kız kardeşine gerek gayrı menkul mal bakımından gerekse paraca yardımda bulunmuştu.
İstinaf eden- (davacı) 1960 yılında öteki kardeşlerine ve en yakın akrabalarına merhume teyzesinin hibe sureti ile vermiş olduğu arsalara ve paraya mukabil merhumenin kendisine de maddi yardımda bulunmasını teklif etmişti. Fakat merhume kendisine bir şey vereceğini vad-ettiği halde 1963 Eylülüne kadar hiçbir hibede bulunmamıştı.
Eylül, 1963'de merhumenin sıhhî durumu daha fazla bozulmuş ve bir aralık Havva Salih isminde kız kardeşi kızı ile de mal hususunda arası açılmış ve davacının annesi Nezire Mustafa ismindeki -kız kardeşinde Lefkoşanın Aylûka bölgesindeki evine gidip bir müddet orada ikâmet etmişti. Bu ikâmet müddeti Eylül, 1963'e rastlamaktadır. Gerek Bidayet Mahkemesi tarafından gerekse tarafeyin tarafından neticede kabul olunan bir gerçektir ki merhume 28 Eyl-ül, 1963 tarihinde Lefkoşada kız kardeşi Nezire Mustafanın evinde Avukat Menteş Beyin kendisine vermiş olduğu hukuki nasihata dayanarak davacı, Özkan Mustafa, Menteş Bey ve Nezire Mustafa huzurunda davacı lehine KL 4000.-lık bir senedi imzalamıştır ki bu s-ened zabıtlarda Emare 1 olarak görülmektedir. Bu senedi yukarıda isimleri geçen şahıslar huzurunda imzaladıktan sonra Menteş Aziz Bey tarafından emniyet mülâhazası ile alınarak bankaya yatırılmıştı.
Merhume 30 Aralık, 1963 de vefat ettikten sonra Cema-atlar arası çatışmadan ötürü Menteş Bey terekenin kanun mucibince hallolunması için 20 Nisan, 1965 de Mahkemeye bir dilekçe sundu ve bu dilekçeden sonra da 5 Mayıs, 1965 de Lefkoşalı Kemal Kantarcıoğlu ile Derviş Sadık Güvener merhumenin terekesinin idare -memurları tayin olundular.
İşbu terekenin varisleri davacı lehine teyzesi merhume Havva Durmuş Hüseyinin yaptığı iddia edilen senedi öğrenince bu senedin haksızca ve gayri kanuni elinden alındığını iddia ederek senetteki miktarın davacıya ödenmesine i-tirazları olduğunu ileri sürmüşlerdi. Bu itiraz yapıldıktan sonra davacı 8 Temmuz, 1966 senesinde Avukat Menteş Aziz vasıtası ile terekenin idare memurları aleyhine bir dava açtı ve Taleb Takririnde görüldüğü gibi şunları taleb etti:-
"A. 28 Eylül, 1-963 tarihli olup bir yıl müddetle tediyesi
meşrut bir kıta senet mucibince KL 4.000,000 milin (dört
bin lira) yı ve mezkûr meblağ üzerine 28 Eylül, 1963
tarihinden itibaren tamamen ödenmesine deyin %4 faizleri
ile beraber ödemeniz
-
B. İşbu davanın masraflarını ödemeniz."
Mezkûr Talep Takririnin tereke idare memurlarına tebliğ edilmesinden sonra ve 7 Ekim, 1968, de avukatları Ali Dana şu müdafaayı sundu:-
"1. Davalılar dava mevzuu senetteki imza veya parmak işa-
- retinin müteveffa Havva Durmuş Hüseyine ait olduğunu
kabul etmezler. Davalıların iddiası hilafına işbu senet-
teki imza veya parmak işaretinin mezkûr müteveffaya ait
olduğu ispat edilse bile, cahil olan, okuma yazma bilme-
yen -ve yaşı epey ilerlemiş olup akli muvazenesi zayıfla-
mış ve gözleri bozulmuş bulunan müteveffanın işbu senet-
teki imza veya parmak işaretinin hile veya aldatılmak
sureti ile ve/veya muhteviyatının ne olduğunun farkına
varmadan ve/v-eya muhteviyatı hakkında yanlış talimat
ve intiba verilmek sureti ile ve/veya nüfuz suistimali
neticesinde ve/veya serbest iradesi (free will) olmaksı-
zın elde edildiği ve binaenaleyh kanunen muteber olmayıp
hiçbir kanuni kıymet ve-ya hüküm taşımadığını iddia
ederler.
2. Her ihtimale binaen davalılar mezkûr senedin "bond in
customary form" olduğunu ve/veya kanuni ivaz (considera-
tion) mukabilinde yapıldığını ve/veya taraflar arasında
tabii sevgi ve şef-kat için kanunun gerektirdiği şekilde
yakın bir akrabalık olduğunu kabul etmezler ve binaena-
leyh işbu senedin kanunen muteber olmayıp hiçbir kanuni
kıymet veya hüküm taşımadığını iddia ederler.
3. Davalılar Talep Takririnde mevcu-t olup yukarıdaki
iddialar ile bağdaşmayan bütün iddiaları red ve inkar
eylerler.
4. Yukarıda mezkûr sebeblerden dolayı, Davalılar, Dava-
cının taleblerinin herhangi bir kısmına hakkı olmadığını
iddia ederler ve işbu davanın -masraflar ile reddolunma-
sını taleb eylerler."
Davacı Müdafaa Takririne cevap (reply) vermemiş ve böylece Müdafaa Takririnde dermeyan edilen bütün hususların isbata gidilmesi doğmuştur.
Yukarıda belirttiğimiz layihalar muvacehesinde iki h-akimden müteşekkil olan Bidayet Mahkemesi davacı tarafından çağrılan 5 şahit ile davalılar tarafından çağrılan 4 şahidin şahadetini etraflıca dinledi ve bu önemli davada kararını vermek için davayı bilâ müddet tehir etti.
Bidayet Mahkemesi 28 Mart, 19-70 de teferruatlı bir şekilde hazırlamış olduğu kararı tarafeyine okudu ve neticede davacının talebini masraflarla reddetti. Davacının talebinin Bidayet Mahkemesi tarafından reddedilmesinden sonra davacı Avukat Menteş Aziz eli ile mezkûr Bidayet Mahkemesi -kararını 9 Mayıs, 1970 tarihinde sunmuş olduğu 7 maddelik istinaf ihbarnamesi ile istinaf etmişti. Bundan gayrı istinaf edenin yeni avukatı Hakkı Süleyman 2 Kasım, 1970 tarihli bir ihbarlı istida ile istinaf ihbarnamesinin tâdilini ve yeni ve ek olarak 4 m-addenin istinaf sebebi olarak eklenmesini istedi. Bu ihbarlı istida 13 Kasım, 1970 deki Mahkeme oturumunda tartışıldı ve yeni istinaf sebeblerinden iki tanesinin esas istinaf ihbarnamesine eklenmesi doğru görüldüğünden istinaf sebebleri böylece tadil suret-i ile 9'a çıktı. İstidada görülen öteki sebebler ise reddedildi.
Mahkemeye ilkin istinaf eden tarafından Avukat Hakkı Süleyman Bey hitap etti. Hakkı Bey istinafın tümü için yapmış olduğu hitabede Mahkemeye Emare 1 olarak ibraz edilen senedin esasta bi-r şefkat senedi olduğunu, Bidayet Mahkemesinin bunu şefkat senedi kabul etmemekle ve senette kâfi derecede ivaz bulunmadığını bulmakla hataya düştüğünü, Müdafaa Takririnde senedin hile ile nüfuz suistimali ile veya aldatılmak sureti ile elde edildiği iddia-sı varid olmakla beraber Hukuk Usulü Nizamlarına göre geniş tafsilatın (full particulars) verilmediğini, bu nevi tafsilat verilmediğinde Hukuk Usulü Nizamatının 0.19 r.5'ine göre mecburi olduğunu ve mecburi oluşundan ötürü layihalar dışında verilen şahadet-in ibrazı esnasında itiraz edilmediği halde kabul olunur şahadet olmayışından onun zabıtlardan ihraç edilmesinin gerektiğini iddia ederek Mahkemenin bu şahadete kıymet vermesi ile hataya düştüğünü iddia etmiştir. Bu nokta üzerinde istinaf edenin avukatı hi-tabesini yaparken Mahkemenin Nicos Mina Ellinas v. Athanasi Yianni (1958) 23 C.L.R.22 davasının sayfa 25-30'a dikkatini çekmiş ve davacının davalıların müdafaalarının esasının ne olduğunu bilmemesinden sürprizle karşı karşıya kaldığını ve bu sürprizin dava-cı için bir adaletsizlik doğurduğunu iddia etmiştir.
İstinaf edenin avukatı istinaf sebebi No:1 ile ilgili, Menteş Aziz Beyin müteveffanın hukuk müşaviri olduğunu, Menteş Aziz kendi lehine bir muamele yapmadığını, dolayısıyle aralarında itimada müsten-it hukuk münasebeti olmadığını; nüfuz suistimali olduğu hususundaki ispat külfetinin davalılara ait olduğunu Menteş Beyin müteveffaya doğru ve kanuna uygun hukuki nasihat verdiğini, Bidayet Mahkemesinin müteveffanın terekesinin KL 4200.- olduğu hususundaki- bulgusunun doğru olamayacağını, çünkü veraset vergisinin ödenmesi hususunda istidalar yapıldığında terekenin kıymetinin daima düşük kıymette gösterildiğini bunun nazarı itibara alınması gerektiğini, Bidayet Mahkemesinin huzurunda müteveffanın Lefkoşa'da i-ki evi ile Köşklü Çiftlikte üç arsası olduğuna dair şahadet mevcut olduğunu ve bu şahadet göz önüne alındığında istinaf edenin müteveffa aleyhine nüfuz suistimalinden ötürü haksızca avantajlı bir duruma girmediğini ve Bidayet Mahkemesinin nüfuz suistimali -olduğu hususunda yapmış olduğu bulgunun hatalı olduğunu iddia etmiştir.
Hakkı Bey istinaf sebebi No:2 ile ilgili yaptığı tenkitte Mahkemenin esas borç senedini bir vasiyetname gibi telâkki ettiğini ve bunu böyle yapmakla hataya düştüğünü iddia etmişti-r.
İstinaf sebebi No: 3 ile ilgili, Bidayet Mahkemesi tarafların ibraz ettikleri şahadeti incelerken (weight of evidence) hataya düştüklerini, bu meselenin çok basit olduğunu, esasta bu senedin müteveffa tarafından imzalandığını Bidayet Mahkemesinin k-abul ettiğini, bu senet imzalandığında davalılar tarafından herhangi birisinin huzurunda olmadığını, Bidayet Mahkemesinin davacının şahitlerini tenkitle yanlış değerlendirme yaptığını, davacı şahitlerinin ağzından çıkanlarda teferruatta ufak bir fark ve de-ğişik bir mana olduğunda Bidayet Mahkemesinin bunu yanlış değerlendirip davacının şahitlerinin doğru söylemediklerini iddia etmekle hataya düştüğünü, Bidayet Mahkemesinin zabıtlarda görüleceği gibi davacının şahitlerini kabul etmeyip de davalıların şahitle-rinin şahadetini kabul etmekle hataya düştüğünü, teferrut üzerinde olan ufak tefek yanlışlıklara veya tezatlara Bidayet Mahkemesinin lûzumundan fazla kıymet verdiğini ve Yüksek Mahkemenin huzurunda Bidayet Mahkemesinin yapmış olduğu bulguları iptal etmek i-çin kâfi derecede sebeb olduğunu iddia etmiştir.
İstinaf sebebi No: 4 ile ilgili, Kıbrıs Kanunları mevcut iken Bidayet Mahkemesinin İngiliz Kanunlarına ve İçtihadi kararlarına baktığını, Kıbrıs Kanunlarına göre bir şefkat senedi müteveffa tarafından -davacı lehine yapılabileceğini, aralarında akrabalık olduğundan bunun kâfi derecede ivaz teşkil edebileceğini ileri sürerek Mahkemeye Fasıl 149, Kontrat Kanununun bazı ilgili maddelerini okumuştur. Hakkı Bey devamla, Bidayet Mahkemesi İngiliz İçtihadi kara-rlarının "Equity" brancına bağlı çok eski içtihadi kararlara bakmakla hataya düştüğünü ileri sürmüştür.
İstinaf sebebi No: 5'e gelince bunun için Mahkemeye ayrı olarak hitap edilmemiş ve yalnız genel olarak bu noktaya iktibas edilmişti.
Hakkı Bey- istinaf sebebi No: 6 için de ayrı olarak konuşmamış ve bunu da istinafın esasına dayamıştır.
İstinaf sebebleri No: 7 ve 8 ile ilgili yapmış olduğu özel hitabede istinaf edenin avukatı mezkûr senedi yapılmasında hile bulunulduğuna dair Müdafaa Takriri-nde genel manada bir iddia olduğunu fakat bu iddianın genel olarak Hukuk Usulü Nizamları 0.19 r.5'e göre tam tafsilâtlı şekilde yapılmasının mecburi olduğunu, Müdafaa Takririnde tafsilâtın tam olmayışından davacının sürprizle karşı karşıya geldiğini, ne mü-dafaa edeceğini bilmediğini ve usül tahtında tafsilâtın verilmesi mecburi olduğundan bu nokta üzerinden şahadet işitildiğinde davacı avukatı şahadete itiraz etmese dahi bu şahadet kabul olunur şahadet olamıyacağından Bidayet Mahkemesinin bu nevi şahadetin -tümünü ihraç etmesi gerekirdi. Bu nevi şahadeti ihraç etmeyip onu kabul edip ona dayanarak bulgu yaptığından Bidayet Mahkemesinin hataya düştüğünü ileri sürmüştür. Bu hukukî tartışmayı yaparken Mahkemeye Nicos Mina Ellinas v. Athanasia Yianni (1958) 23 C.L-.R. 22 davasında verilen kararın pasajlarından iktibas etmiştir. Hakkı Bey hitabesinde daha ileri giderek şahadet zabıtlarda görüldüğü gibi kabul edilse dahi Menteş Aziz ile davacının müştereken veya teker teker hile yapıp Emare 1'i müteveffadan aldıkların-a dair Bidayet Mahkemesinin yapmış olduğu bulgunun doğru olamıyacağını ileri sürmüştür.
Son istinaf sebebi (No:9) olarak Hakkı Bey Bidayet Mahkemesinin bir "declaratory judgment" verdiğini ve mezkûr senedin hile ile veya nüfuz suistimali ile veya müte-veffanın hakiki niyetini ve isteğini taşımadığını bulmakla senedin hükümsüz yani "void" olduğunu söylemekle hataya düştüğünü ileri sürmüştür. Hakkı Beye göre yukarıda bahsettiği bulgular doğru olsa dahi, mezkûr senet hükümsüz "void" değil fakat iptali kabi-l "voidable" dır. Bu hususta davalıların mukabil dava sunmadıklarını da Mahkemenin nazarı dikkatini celbetmiştir.
Bunlardan gayrı Hakkı Bey müteveffanın sağlığında senede itiraz etmediğini ve bundan ötürü tereke idare memurlarının senede itiraz etme h-akkı olmayacağını ileri sürmüştür.
Avukat Hakkı Süleyman Bey Mahkemeye hitabını bitirdikten sonra Avukat Ali Dana Bey Mahkemeye hitap etti ve Bidayet Mahkemesinin vermiş olduğu kararın tümünün doğru olduğunu, bütün bulguların şahadete göre yapıldığını-, şahitlerin şahadetinin Mahkeme tarafından lâyıkı ile değerlendirildiğini, Hukuk Usulü Nizamları 0.19 r.5 tahtında hile, nüfuz suistimali veya aldatmak için yanlış olarak gösterilen şeyler iddia edildiğinde bunların tam tafsilatı ile yapılması gerektiğini- kabul ettiğini, nüfuz suistimali (undue influence) yanlış olarak göstermek (misrepresantation) için Müdafaa Takririnde kâfi derecede tafsilat bulunduğunu, hile (fraud) için geniş tafsilat verilmediğini fakat davacı avukatının 0.19.r.6 tahtında ek ve daha -geniş tafsilâtın davalılar tarafından verilmesi için talebte bulunmadığını, Bidayet Mahkemesinde şahadet verilirken davacının avukatı herhangi bir itirazda bulunmadığını ve hile hakkında Mahkeme Zabıtlarına intikal eden şahadet kendisi tarafından davacının- şahitlerini istintakı esnasında ortaya çıktığını ve bunun hiçbir zaman davacı lehine bir adaletsizlik olamıyacağını ve bu nevi şahadetin zabıtlara geçmesi ile Mahkemenin bunu değerlendirmesi ile varmış olduğu neticenin doğru olduğunu ve böylece bu nevi is-tinaf sebebinin ayakta durmasının mümkün olamayacağını ileri sürmüştür. Davalılar avukatı, Hakkı Beyin müteveffanın sağlığında senede itiraz etmediğini ve öldükten sonra terekesi itiraz edilemeyeceğine cevaben bunun da istinaf sebebleri dışında ve yeni bir- nokta olduğunu ve istinaf Mahkemesinin bunu nazarı itibara almaması gerektiğini ileri sürmüştür. Avukat Ali Dana Bey devamla terekenin mali kudretinin KL 4200.- olduğunu, bu senedi davacı lehine yaptırtmakla müteveffayı menkul ve gayrı menkul emvalinden m-ahrum ettiğini ve aleyhine bir adaletsizlik ve cahil, hasta ve gözü görmeyen bir kadından haksız avantaj sağlandığını, Menteş Aziz Beyin orada davacının menfaatına çalıştığını fakat ayni zamanda müteveffanın da hukuk müşavirliğini yaptığını ve bu senedin A-vukat Menteş Aziz'in müteveffaya vermiş olduğu yanlış hukuki nasihatten ve müteveffayı aldatmak için söylediklerinden sonra yapıldığını ve bu yapılırken de davacının orada hazır olduğunu iddia etmiştir.
İki tarafın avukatının yapmış olduğu hitabeden s-onra bu öenmli davanın zabıtlarda görülen şahadeti değerlendirmek ve hukuki noktaları ayrıntıları ile birlikte analize etmek için hükmümüzü bugüne kadar tehir ettik.
Gerek şahadetten gerekse Bidayet Mahkemesinin kararındaki bulgularından merhume Havva- Durmuş Hüseyinin davacı lehine 1963 Eylülünde bir provizyon yapmak istediği ortadadır. Bu provizyon yapılırken de müteveffanın davacının öteki kardeşlerine veya akrabalarına yapmış olduğu yardımların bir devamı olarak görülmektedir. Emare I olarak Mahkeme-ye ibraz edilen senet yapıldığında hükmümüzün ön kısmında belirttiğimiz gibi senede imzalarını koyan Menteş Aziz ve Özkan Mustafa ile birlikte davacı ve davacının annesi Nezire de bulunmakta idi. Şahadetten müteveffanın okuma yazma bilmeyen, hukuki nasihat-a ihtiyacı olan bir kadın olduğu görülmektedir. Bidayet Mahkemesi kararında 1960 yılında davacı merhume teyzesinden mal taleb ettiğinde içki içtiği için kendisine mal vermiyeceğini daha sonra bir ev yapıp kendisine vereceğini söylemişti. Ayni zamanda davac-ının merhume teyzesinin gözlerinin çok bozulmadığını şahadetinde iddia etmesi ile davacının merhume teyzesi ile alâkadar olmadığı kanaatına vardığından davacı ile müteveffa arasında tabii sevgi ve şefkat olmadığını bulmuştur. Bu noktayı incelemek için Fası-l 149, Kontrat Kanunu, madde 25(1)(a) maddesine bakıp mezkûr Kanunun hukuki tefsirini yapmamız gerekir. Bu maddenin ilgili kısmı şöyledir:-
"25 (1) An agreement made without consideration is void,
unless-
(a) it is expressed in writting a-nd signed by the party
to be charged therewith, and is made on account of
natural love and affection between parties standing in
a near relation to each other;".
- Şahadete göre müteveffa duldu ve en yakını iki kız ve bir erkek kardeşi ile onların çocuklarıdır. Mezkûr madde tahtında "tabii sevgi ve muhabbet" denildiğinde bir çok içtihadi kararlardan gördüğümüz gibi ayni kanı taşıyan ve birbirine akraba olan kim-selerin birbirine karşı sevgi ve muhabbet taşımalarının tabii oluşundan ileri gelmektedir. Müteveffanın davacıya "oğlum içki içme" dediği doğru ise dahi kendisine karşı hısım ve akrabalığından ötürü sevgi ve muhabbeti yoktur denmesi kabul edilecek bir duru-m değildir. Zaten hısım akrabalıktan ötürü müteveffa mülkünün bir kısmını davacıya vermek istediğini ve bu yakınlık, hısım akrabalık, ivaz noktai nazarından kâfidir.
Huzurumuzdaki şahadetten ve avukatlar tarafından ileri sürülen iddialardan Bidayet Ma-hkemesini gerek nüfuz suistimali (undue influence) ve gerekse hile (fraud) hususundaki noktaları kararlaştırmak için İngiliz İçtihadi kararlarına ve fazlası ile "Equity"ye dayanmaktadır. Bunun böyle oluşu Bidayet Mahkemesinin yanlış kanun tatbik ettiği man-asına gelmez. Her iki nokta için yaptığımız araştırmada mezkûr kanunun ilgili maddeleri Indian Contract and Specific Relief Acts (bak Pollık and Mulla, 7th Ed., 19449 madde 16, 17 ve 18 olarak görülen maddelerin hemen hemen aynisinin bizim Kontrat Kanunu F-asıl 149'un içerisine aktarıldığı görülmektedir. Kontrat Kanununun 2. maddesinin (1). fıkrası şöyle diyor:-
"2. (1) This Law shall be interpreted in accordance with
the principles of legal interpretation obtaining in
England, and expressi-ons used in it shall be presumed,
so far as is consistent with theircontext, and except as
may be otherwise expressly provided, to be used with the
meaning attaching to them in English law and shall be
construed in accordance there-with".
Bundan gayrı 1960, Adalet Mahkemeleri Kanunu, madde 29 (1) (c) şöyle diyor:-
"29. (1) Hukuk veya Ceza yetkisin-i kullanan her mahkeme
aşağıdaki kanunları tatbik edecektir:-
a)......................
b)......................
c) Anayasa tahtında yapılan veya onun tahtında tatbik
edilebilen Cumhuriyetin herhangi bir kanunu veya
Anayas-aya aykırı yahut onunla gayri kabili telif
olmadıkça bu maddenin (b) bendi tahtında mahfuz
kılınan herhangi bir kanun ile vazolunmuş veya
vazolunacak başkaca hükümler mahfuz kalmak şartıyle
gayrı mektup Ahkâmı Umumiye (Com-mon Law) ve nisfet
hukuku (Equity) umdeleri;".
O halde Kontrat Kanunu madde 16, madde 17 ve madde 18 İngiliz "Common Law" ve "Equity" hukuk prensipleri amalgeme edilmiş şeklini ihtiva etmektedir ve dolayısıyle Bidayet Mahkemesinin bu hususta -hata ettiğine dair olan iddiaları kabul etmiyoruz.
İstinaf edenin avukatının Bidayet Mahkemesinin mezkûr senedi bir vasiyetname gibi telâkki ettiği hususundaki iddiaya gelince; Bidayet Mahkemesinin kararını yakından okuduğumuzda senedi vasiyetname ola-rak telâkki etmediğini, yalnız müteveffanın niyet ve isteklerinin ne olduğunu ortaya çıkarmak için muhtemel niyetlerinin ne olduğunu incelerken "vasiyetname" kelimesini kullanmıştır. Ayrıca Bidayet Mahkemesinin Emare I'in bir senet olduğunu kabul ettiğine -dair bulgusu mevcuttur.
İstinaf edenin avukatına göre Bidayet Mahkemesinin ibraz edilen şahadeti yanlış değerlendirdiği bu nedenle bulgularının hatalı olduğunu ve şahitlerine inanmamak için kâfi ve makul sebeb bulunmadığını ileri sürmüştür. Bu nevi id-diaları karara bağlamak için gerek davacı lehine gerekse davalılar lehine ibraz edilen şahadeti inceleyip zabıtlara göre değerlendirmesini yaptık. Bu değerlendirmede Bidayet Mahkemesinin bu mühim davada gayet titiz davrandığını ve şahitler tarafından konuş-ulan her kelimeyi değerlendirip anladıkları manayı verdiklerini gördük. Bidayet Mahkemesinin kararı 22 sayfalık geniş ve teferruatlı bir karar olup her şahit için yapmış oldukları tenkit ve mütalâaları teker teker ele alıp hükmümüze geçirmeyi lûzumsuz görd-ük. Biz burada yalnız istinaf konusu sebeblerin neticelendirilmesi bakımından esas birkaç noktaya temas etmek istiyoruz.
Genel olarak belirtmek istiyoruz ki, Bidayet Mahkemeleri vazife ve salâhiyetleri icabı huzurlarına getirilen şahitlerin tüm söyled-iklerini zapta geçirip, şahadet verirken tavrı harekatları ile sorulara karşı olan tepkilerini de tespit etmekle ve bunları değerlendirirken kararlarında iktibas etmekle mükelleftirler.
Mahkeme huzuruna çeşit tipte şahısların şahit olarak çıkarıldığı -bir gerçektir. Bunlar arasında bazen okuma yazma bilmiyen kimseler bazen de okumuş olup da çok açıkgöz şahıslar mevcuttur. Bu nedenle Bidayet Mahkemeleri bir şahidin şahadetini inceleyip değerlendirirken şahidin kendisinin anlatma gücüne ve hakikatle ilişk-isinin ne olduğu ortaya çıkarılmalıdır. Böylece hale göre de, mümkün mertebe ve durum müsaade ettiği takdirde, bir dereceye kadar ufak tefek yanlışlıklar için tolerans gösterip şahidi ufak hata yaptığı için yalancı damgası ile damgalamamak gerekmektedir. İ-şte, Bidayet Mahkemelerinin en çok dikkatli davranması, gereken husus budur, çünkü tamamıyle doğruyu söylemeğe çalışan fakat meramını anlatamayan şahidlere, bir çok içtihadi davalarda görüleceği gibi Bidayet Mahkemelerinin inanmadığı vaki olup ta, İstinaf -Mahkemelerinin Bidayet Mahkemeleri kararlarına müdahale ettikleri olmuştur. Fakat öyle olmakla beraber Bidayet Mahkemeleri İstinaf Mahkemeleri aksine, şahidi şahid kutusunda görüp tavrı hareketlerini tesbit ettiğinden şahidin doğru veya yalan söylediği hus-usundaki inançta daha avantajlı bir durumda bulunmaktadırlar. İşte bunun içindir ki İstinaf Mahkemeleri ancak ve ancak zabıtlarda Bidayet Mahkemesinin bulgularında hata ettiği açık ve aşikar olan hallerde müdahale etmektedirler. (Bak Charalambous v. Demetr-iou (1961) C.L.R.14; Economides v. Zodhiatis (1961) C.L.R. 306; Rashid Adem v. Lutfiye Mevlid (1963) 2 C.L.R.3; Nicolas Masiouta v. Georghios N. Skoullou and others (1963) 2 C.L.R. 304; Mammas v. The Firm "Arma Tyres" (1966) 3 J.S.C.392).
Mahkeme zabı-tlarında Bidayet Mahkemesinin bulgusunu destekleyen şahadet mevcutsa ve iki zıt şahadetten birini tercih edip niçin tercih ettiğini kararında belirtirse, İstinaf Mahkemesi Bidayet Mahkemesinin bulgusunu bozamaz. (Bak: Philippos Charalambo v. Sotiris Demet-riou (1961) C.L.R. 14-19
Bidayet Mahkemesi niçin davacıya inanmadığını kararlarının sayfa mavi 48-49 de, niçin Özkan Mustafa'nın şahadeti ile tatmin olmadığını mavi 49 da, niçin Avukat Menteş Azizin şahadetine şüphe ile baktıklarına ve kıymete haiz bi-r şahadet olmadığı hususundaki kanaatlarını mavi 50 ile 51'de niçin Derviş Sadık'a inanmadıklarını ve sebeblerini mavi 51 de okuduk ve değerlendirmelerini biz de yaptık. Bidayet Mahkemesi kararında (sayfa 11 mavi 52 de) şöyle diyor:-
" Comparing the -whole evidence given by the plaintiff's
side with the evidence given by the defendants's side, we
have come to the conclusion, after examining the evidence
of each witness separately and together with the other
evidence and after obser-ving the demeanor of the witnes-
ses in Court, that the evidence led by the plaintiff does
not have the ring of credibility, and that it could be
dangerous to rely on it. On the other hand, the evidence
given on behalf of the defendant-s singly and as a whole
is credible and reliable."
Şimdi acaba Bidayet Mahkemesinin bu bulgusunu bozmak için
istinaf -edenin Avukatı bizi ikna etmiş midir? Zabıtlardaki şahadet ile kararı okuduktan sonra ve Avukat Hakkı Süleyman Beyin hitabesinin tümünü inceledikten sonra bütün zabıtlarda Bidayet Mahkemesinin bu yorucu davada nazarından kaçan ve kendileri ile hemfikir olm-adığımız noktalar şunlardır:-
(1) Bidayet Mahkemesi kararında merhume teyzesi ile
davacı arasında tabii sevgi, şefkat ve muhabbet olma-
dığını bulmuştur. Kararımızın üst kısmında kendileri
ile niçin bu hususta hemfikir ol-madığımızı belirtmiş
bulunmaktayız.
(2) Bidayet Mahkemesi davacının şahadetini incelerken
mavi 48 de şunu söyledi:-
"...... When pressed, he said that he had borrowed it
from 4-5 Greeks at the office whose names he- could
not remember. When pressed further as to how his
colleagues could loan him this money at the end to
the month, he said that the person who loaned the
money to him (this time he put it in the singular)
- was a bachelor."
Bu şahidin şahadetini incelerken zabıtların mavi 10 ve 11'inde görüleceği gibi cemi kullanmadığını ve -Bidayet Mahkemesi bu noktada önemsiz denilecek ufak bir hata yaptığını gördük.
(3) Şahit Menteş Aziz'in şahadetini Bidayet Mahkemesi
incelerken "Cin gibi kadındı" cümlesinden ne kaste-
dildiğini öğrenmek ve değerlendirmeği yapmak -için
sözlüğe bakmak ve sözlükte "cin" kelimesinin mana-
sını bularak bu kullanılan cümle için Menteş Aziz'in
şahadetini tenkit etmişlerdi. Bidayet Mahkemesi avam
lisanında "cin" kelimesinin ne mana verdiğini bulması
- gerekirken sözlük manasını alıp sözlükte "cin" keli-
mesinde çeviklik olacağından müteveffa hasta ve yürü-
meğe takatı olmayan bir kadın olduğundan o noktadaki
şahadetin hatalı değerlendirildiği kanısındayız.
Çünkü- ilk nazarda avam lisanında "cin" kelimesi, zekâ
bakımından parlak ve ne yaptığını bilen bir şahıs
olarak telâkki edilip çeviklikle alakası olmayabilir.
Kanaatimizce Menteş Aziz "cin" kelimesinden kadının
parlak zekâlı,- işini bilen bir kadını tarif etmek
için o kelimeyi kullanmıştır.
Kısacası yukarıda belirttiğimiz ve zabıtların tümü ele alındığında önemli bir yer tutmayan ve neticeyi değiştiremeyen noktalar dışında Bidayet Mahkemesinin şahadeti yanlış de-ğerlendirdiğine dair ikna edilmedik ve bunun için de İstinaf sebebi No: 3'ü reddederiz.
İstinaf sebebleri No: 1, 7 ve 8 şahadet bakımından bir birine bağlı olduklarından bu üç istinaf sebebini bir arada mütalâa etmeyi uygun gördük.
Hukuk Usulü Ni-zamnameleri Emir 19, Nizamname 5 tahtinde gerek hile gerekse nüfuz suistimali iddia edildiğinde bunların ne şekilde yapıldığı hususunda iddia eden tarafın tam tafsilât vermesini mecburi olduğunu kararımızın başında bahsetmiştik. Bu hususta içtihadi kararla-r da mevcuttur. Nüfuz suistimali için (Bak: Jean Mackenzie v. Royal Bank of Canada (1934) Appeal Cases sayfa 468, Ianthi Nicolaidou v. The Chartered Bank Ltd. (1966) 2 J.S.C. s.225 par Justice Zekia.)
Hile yapıldığı iddiası olduğunda (Bak: 1970 Suprem-e Court Practice sayfa 264 paragraph 18/12/11; Re Rica cold Washihg Co. 11 Ch D.s.36 ve "Kerr on Fraud and Mistake", 7 th Edition s.644-650.)
Zabıtları incelediğimizde, Emare 1 hazırlanıp imzalandığında yalnız müteveffa ile davacıyı Mahkemede destekli-yenler ile davacının annesi hazırdı, davalılar veya onlara şahadet bakımından yardım edecek birisi yoktu. Aşikârdır ki davalılar ve onlar vasıtasıyle varisler bir müdafaa takriri hazırlatıp şanslarını davacı şahitlerinden istintak sonucu çıkaracakları ve k-endi lehlerine kullanabilecekleri noktalara dayanacaklardı. Davalılar, hile yapıldığına dair direkt olarak şahit çağırmayıp "circumstantial" nitelikte şahadetle iktifa ettiler. İşte bu durum istinaf edenin avukatı Hakkı Beyi ziyadesiyle rahatsız etmiştir. -Avukat Hakkı Bey, bu bir şefkat senedidir; sened bu şahadetle nasıl kırılabilir? Bunu kırmak için çok kuvvetli sebeb olması gerekir demiştir. Avukat Dana Bey bu bir şefkat senedi değildir şayet öyle olduğu sabit olursa bunun hile, desise ve nüfuz suistimal-i ile elde edildiğini ileri sürüp hükümsüz olduğunda israr ediyor.
Bir davada gerek davacı gerekse davalı layihasında hile veya nüfuz suistimali olduğu hususunda bir iddia yaptığında bunu ispat etme külfeti o iddiayı yapana aittir. Şayet nüfuz suistim-ali iddiası yapıldığında tarafeyin arasında veya üçüncü şahısların meseleye katılması ile itimada müstenif bir hukuk münasebeti (fiduciary relationship) varsa nüfuz suistimali vaki olduğuna dair bir karine (presumption) doğar ve bunu kaldırmak için muamele-den fayda gören tarafa ispat külfeti düşer ve nüfuz suistimali olmadığına dair Mahkemeyi o şahsın ikna ve tatmin etmesi gerekir.
Bidayet Mahkemesi kararından davalılar avukatı Ali Dana Bey davacının çağırmış olduğu şahitleri sıkı istintak edip davalıl-ar lehine zabıtlarda görüldüğü gibi şahadet sağlamıştır ve bu nevi şahadet davacının talebinin reddedilmesinde büyük bir âmil olmuştur. Duruşmalarda bu olağan bir şeydir ve istintak sonucu ilk nazarda çok kuvvetli görünen talebler çok defa heba olmuştur ha-tta ceza davalarında şahit kutusuna girip şahadet veren sanıkların istintakta kendi boyunlarına ilmeği taktıkları vaki olmuştur.
Hakkı Bey hile yapıldığı iddia edildiğinde davalıların müdafaa takrirlerinde tam tafsilat vermedikleri için şahadetin zabı-tlardan ihraç edilmesini talep edip Re Rica Gold Washing Co.11 Ch.D.36 ile Nicos Minas Ellinas v. Athanasia Yianni (1958) 23 C.L.R.22 deki içtihadi kararları nazarı dikkatimize getirmiştir.
Bu hukuki noktayı eleştirdiğimizde Re Rica davasında hileyi i-ddia edenin o davada davacı olduğunu ve işbu istinaftan esasta farklı bir dava olduğunu; Nicos Ellinas davasında istinaf Mahkemesi tarafından ihraç edilen muhtar sertifikasının muhtar tarafından hazırlandığı halde başkasından aldığı malûmata dayanarak yapt-ığından yani o sertifikanın "hearsay" olduğu ortada açık iken Bidayet Mahkemesi ona hiç bir kıymet vermemesi gerekirken o dökûmanı kıymetlendirip kararını ona dayadığı için, İstinaf Mahkemesi kabulünü ve değerlendirmesini hatalı bulup zabıtlardan ihracına -gitmişti.
Usule göre hukuk davalarında karşı tarafın avukatının müsadesi ile ilk nazarda "hearsay" olan bir husus zapta geçirilmekte ve geçirildikten sonra da layık olduğu değeri almaktadır. Bu meselede hile olduğuna dair iddiayı yapanlar davalılardı.- Davacı avukatı ek ve daha geniş tafsilât davalılar avukatından istemedi, hile hususunda ne türlü şahadet verilmişse davacı avukatı anında itirazda bulunmadı. Esasen bu layihalar ve Hukuk Usulünü alâkadar edip dolayısıyle şahadet, kanunlarına bağlanmaktadı-r ve bunun için de biraz önce bahsettiğimiz iki içtihadi karar dışında dava kalmaktadır. Bunun yanında daha önce de belirttiğimiz gibi ayni şahadet nüfuz suistimali; hile ve aldatmada davarit ve şamil olduğundan bu nevi şahadetin zabıtlardan ihraç edilmesi- ihtimali mümkün değildir ve bunun böyle kabul edilmesiyle davacıya adaletsizlik olduğu kanısında da değiliz. (Bak: Tessi Christodoulou v. Nicos Savva Menicou and Another (1966) 1 J.S.C.s. 106-109 per Justice Josephides). O halde, Bidayet Mahkemesi hile bu-lunduğu hususunda verilen şahadeti ihraç etmemekle hataya düştüğünü kabul etmeyip İstinaf Sebebi No: 8'i de reddederiz. İstinaf sebebi No: 7'i incelerken Bidayet Mahkemesi huzurundaki şahadeti, Mahkemenin kararını, ilgili kanununu ve avukatların maruzatlar-ını inceledik.
Kontrat Kanunu. Fasıl 149, madde 17 şöyle diyor:-
"Fraud" includes any of the following acts committed by a
party to a contract or with his Gennivance, or by his
agent, with intent to deceive another party thereto or
- his agent or to induce him to enter into the contract:-
(a) the suggestion, as to a fact, of that which is not true
by one who does not believe it to be true;
(b) the active concealment of a fact by one having knowledge
or belief of th-e fact;
(c) a promise made without any intention of performing it;
(d) any other act fitted to deceive;
(e) any such act or mission as the law speciall-y declares to
be fraudulent".
Bidayet Mahkemesi kararında Mavi 54 de şöyle diyor:-
" Considering the whole evidence on this point, we are
quite satisfied that the deceased did not intend to give
the plaintiff the KL 4000.- eit-her immediately or within
one year, and that, at best, she intended to give him
this amount after her death. This means that Exh. 1 as
it was prepared and executed, did not represent and was
contrary to the wishes of the deceased.-
....................................................
The common law description of fraud, according to the
famous case of Derry v. Peek, (1889) 14 App. Cas. 337,
374 is "fraud is proved when it is shown that a false
r-epresentation has been made (1) knowingly, or (2)
without belief in its truth, or (3) recklessly, care-
less whether it be tue or false, etc."
Mavi 55'de:
"Under the head of constructive fraud the following
cases we-re included: (1) where on one side there was
no true consent, including cases where consent had
been obtained by suprise; (2) where one party, though
consenting, was not free (3) where the transaction
infringed the right- of third parties; and (4) where
undue advantage had been taken of expectant heirs.
In all these cases, there might also be circums-
tances of contrivance or undue advantage implying
actual fraud. (see, Halsbury, vol. 1-4, p. 476).
We have, a little while ago, related at lenght
how the deceased tried to explain her wishes to
-Menteş Aziz, and asked him to prepare a "paper" which
would be sound ("sağlam bir şey olsun.") What does
Menteş Aziz do then? Without asking her first how she
wanted to give the sum of KL 4000. to the plaintiff,
whether -in cash or by will, be advises her from the
very start that a bond in consideration of natural
love and affection would be the best way in her case.
He, at the same time, rules out a will, saying that
it may one day be- declared void. Upon this the
deceased, believing that a bond in consideration of
natural love and affection would carry out her inten-
tion says: -"Tamam oğlum hazırla getir de imzalayım".
Of course all this time the plaintiff was also
present and heard all the conversation. In the end
the plaintiff and Menteş Aziz, got the deceased to
agree to a bond in consider-ation of natural love and
affection. It must also be remembered that the dece-
ased was, at this time, staying at the house of
plaintiff's mother, who was also present during the
conversation.
In these circ-umstances, we have come to the
conclusion that Menteş Aziz and the plaintiff contri-
ved to induce the deceas-ed into executing Exh. 1,
meking her believe that Exh. 1 represented her
wishes. These facts themselves are so obvious that
on this ground alone, fraud has been proved, suffi
cient to set aside Exh. 1".
Zabıtlar-daki şahadeti Bidayet Mahkemesinin kararı ile bir arada incelediğimizde Bidayet Mahkemesinin işbu meselede hile olduğu hususunda yaptığı bulguyu ayakta tutacak geniş şahadet olduğunu bulduk, meselenin hukuki yönünü doğru şekilde karara bağlandığından istin-af sebebi No: 7'de kabul edilmeyip reddolunur.
İstinaf sebebi No: 1'e gelince:
Kontrat Kanunu, Fasıl 149, madde 16 şöyle diyor:
"16(1) A contract is said to be induced by "undue influ-
ence" where the relations subsisting between- the
parties are such that one of the parties is in a
position to dominate the will of the other and
uses that position to obtain an unfair advantage
over the other.
(2) In particular and without pre-judice to the genera-
lity of the foregoing principle, a person is dee-
med to be in a position to dominate the will of
another-
(a) where he holds a real or apparent authority
over the other,- or where he stands in a fidu-
ciary relation to the other; or
(b) where he makes a contract with a person whose
mental capacity is temporarily or permanantly
affected by reason of age, illness or- mental
or bodily distress.
(3) Where a person who is in a position to dominate
the will of another, enters into a contract with
him, and the transaction appears, on the face of
it or on the evi-dence adduced, to be unconscio-
nable, the burden of proving that such contract
was not induced by undue influence shall lie upon
the person in a position to dominate the will of
the other."
- Bidayet Mahkemesi bu meselede nüfuz suistimali bulunduğu hususundaki bulguların şu mülahazalarına dayanmaktadır. Şöyle ki Mavi 59'da:
"Let us now examine whether fiduciary relationship exists
between the deceased, Menteş Aziz or the plainti-ff. The
deceased, through her nephew the plaintiff asked for the
services of a lawyer. The plaintiff took Menteş Aziz to
the deceased, and said to her: "İşte Havva teyze. Menteş
Bey avukattır, benden avukat istemiştin, getirdim, ken--
disine izah et." The deceased then tried to explain to
Menteş Aziz what she wanted him to do. It is clear from
this that the deceased was given the impression, and she
took it that way, that Menteş Aziz was actiong on her
be-half. In fact, when Menteş Aziz visited the deceased
on 28/9/63 he said to the deceased: "Verdiğin talimata
göre bir şefkat senedi hazırladım. Getirdim imzalayasın"
The relationship, therefore, between the deceased and
Menteş Aziz -falls within one of the well known catego-
ries mentioned above i.e. that of solicitor and client.
There was fiduciary relationship between the deceased
and Menteş Aziz. It is true that Menteş Aziz was not the
donee and did not hims-elf derive and benefit from the
transaction, but this is not necessary. He obtained the
gift for the plaintiff, for whom, as it turned out, he
was acting, and whose interests he was trying to protect
all the time. Looking at it diff-erently, there was also
fiduciary relationship between the deceased and the
plaintiff, because it was plaintiff who, thr-ough Menteş
Aziz, advised the deceased and secured the exertion of
Exh. 1. It is clear from the evidence that the deceased
placed her trust in Menteş Aziz and relied on his
advice. "Mademki şefkat senedi sağlamdır diyorsun, onu
- yap" said the deceased to Menteş Aziz when the latter
suggested that bond in consideration of natural love and
affection was the best method.
In these circumstances, the presumption of undue
influence is raised which place-s upon the plaintiff the
burden of rebutting it."
Bidayet Mahkemesi yukarda işaret ettiğimiz bulgularını perçinleştirmek için kendilerini hâlâ meriyette olan ve "Equity" prensipleri bakımından çok mühim yer işgal eden üç önemli içtihadi karara -dayadılar. Bunlar Mavi 58'de incelenen Allcard v. Skinner (1887) 36 Ch.D.145; Mavi 60'da incelenen Inche Noriah v. Shaik Allie Bin Omar (1928) A.C.127 ve Mavi 61'de incelenen Powell v. Powell (1900) 1 Ch.243. Yukarıda iktibas edilenleri şahadetle karşılaş-tırdığımızda aşağıdaki bulguların şahadet bakımından desteklendiği görülür:
Menteş Aziz bir avukattır ve bahse konu zamanda Müteveffanın evine gitmesi için davacı kendisine
söylemişti.
(ii) Müteveffa hasta, gözü iyi görmeyen, okuma yazma
-bilmeyen ve hukuki nasihata ihtiyacı olan bir
kadındı.
(iii) Menteş Aziz müteveffanın isteğini kanuna uygun
şekilde senede geçirmesi lâzımdı ve bundan ötürü
mesleki bakımdan müteveffaya doğru ve menfaatlerini
- gözetleyen bir nasihat ve muamele yaptırması
lâzımdı.
(iv) Müteveffanın niyeti ancak ölümünden sonra ve tere-
kesinden davacı faydalanmasını istiyordu. Çünkü
elde mevcut parası yoktu ve kendisine sağlığında
- arsa dahi koçan etmek istemiyordu, çünkü arsa vermek
istese idi bunu yapmamak için sebeb yoktu.
(v) Menteş Aziz müteveffaya verdiği nasihate göre bir
vasiyetname yaptığında kırılacağını söyledi. Bizce
vasiyetname ne ö-lçüde kırılma tehlikesi ile karşı-
laşırsa ayni sebeblerden ötürü bir şefkat senedi de
kırılabilir. Bundan ötürü müteveffaya yanlış nasihat
verdi.
(vi) Menteş Aziz müteveffaya bir sene sonra KL 4000.-'yı
verirsi-n veya iki arsa verirsin demiştir. Bu nevi
nasihat müteveffayı yanlış bir yola itme olmuştur,
çünkü option (opsiyon)'un müteveffanın elinde olduğu
manasını taşıyıp müteveffa mes'uliyetini yerine
getirmeyince ne gib-i kötü bir duruma düşeceğini
bilemezdi.
(vii) Menteş Aziz yapmış olduğu senedin ücretini davacıdan
ödenmişti ve sened imzalandıktan sonra senedi dava-
cıya vereceğine kendisi alıkoymuş ve emniyet için
kendisi Ban-kaya yatırmıştı.
(viii) Bu evrakın hazırlanması esnasında hiç şüphesiz
davacı müteveffa ve Menteş Aziz arasında itimata
lâyık hukuki bir münasebet doğmuştu ve bu doğuş
nüfuz suistimali olmadığına dair ispat külfetini
- davacının omuzlarına yüklemiştir.
(ix) Şahadetten mezkûr şefkat senedini müteveffanın
isteği uyarınca yapılmadığı aşikârdır.
(x) Müteveffanın servetinin hemen hepsinin işbu şefkat
senediyle elinden bir sene sonra çıkaca-ğı hakkında
Menteş Azize sorulan soruya "bu onun bileceği iştir
onu alâkadar eder demiştir". Bu cümleden Menteş
Azizin kadının hukuk müşaviri olduğu halde kadın
hakları aleyhine çalıştığı manasına gelmektedir.
- Yukarıda bahsedilen bulgular meydana çıkınca meselenin hukuki vechesinin ne olduğunu "Kerr on Fraud and Mistake" 7th Edition s.232'den öğrenebiliriz:
Third Parties:
"In the application of the principles of the Court there
is no distincti-on between the case of one who himself
exercises a direct influence and one who makes himself a
party with the person who exercises the undue influence.
Where the influence has been exercised, not by the party
ohtaining the benefit -but by a third person, then the
transaction will be set aside unless the person taking
the benefit gave value without notice of undue influ-
ence. Third persons cannot retain any benefit which
they have derived from the fraud or un-due influence
of others."
Yukarıda analizesini yaptığımız hukuki nokta ile şahadette görüleceği gibi istinaf edenin davasının kazanması veya kaybetmesi Menteş Azizin şahadetine tamamıyle ve sımsıkı bağlıdır.
Bidayet Mahkemesi Davacı şahit-lerinin bir kısmını yalancı çıkarmış bir kısmının şahadetine de şüphe ile bakıp ona kıymet vermemiştir. Bidayet Mahkemesi Menteş Azizin şahadetini de red edince davacının davasının akibeti belli oldu. (Bak. Mavi 50, 51) Mavi 61'in üçüncü paragrafının sonun-da Bidayet Mahkemesi Menteş Azizin iddia ettiği gibi müteveffanın konuşmadığını ve böylece Mahkemeye hiç konuşulmayan bir şeyi Menteş Azizin söylediği hakkında bulgusu vardır. Bidayet Mahkemesi kararında Davacı haksız bir avantajı müteveffa terekesi aleyhi-ne sağladığı ve Emare 4'ün ibraz edildiği gibi değerlendirdiğini gördük. Emare 4 zapta tartışmasız geçince Bidayet Mahkemesi onu tümü ile değerlendirdi ve müteveffanın Emare 1'i yaptığı zaman menkul ve gayri menkulun KL 4200.- olduğunu ve Emare 1'i verdiği-nde vade hitamında sefil bir duruma düşeceğini bulmuştur. Hakkı Bey bu noktanın duruşmada munazaa konusu olmadığını ve Menteş Aziz istidada veraset vergisinin az ödenmesi için terekeyi KL 4200.- olarak gösterdiğini ve bunu çoğu tarafından böyle uygulandığı- için İstinaf Mahkemesinin "judicial notice" alması gerektiğini söyledi.
Bize göre öyle bir meselede "judicial notice" alınamaz ve bunun şahadetle ispatı gereklidir. (Bak "Phipson on evidence", 11th Ed. s. 48-60) Müteveffanın arsaları ve evleri olduğu-nu kabul etmekle beraber kıymetlerinin neler olduğu hususunda tahminde bulunmak kanun bakımından hatalıdır. Bidayet Mahkemesi başka şahadet olmadığı için KL 4200.-'ya Müteveffanın terekesinin baliğ olduğunu bulmuştur. Belki de mülkün kıymeti 1963'de KL 420-0.-'den fazla idi ve bu ispat edilmediği için öyle bulgu yapıldı, fakat şahadete göre, Bidayet Mahkemesi bulgusunun doğru olduğunu buluyoruz.
Bu safhada işaret etmek istiyoruz ki şayet nüfuz suistimali konusunda şahadet yalnız haksız avantaj sağlamaya- dayanmış olsaydı ve İstinafın esası yalnız bu noktaya münhasır olsaydı ve malın kıymetini tam tafsilâtlı bir şekilde öğrenmek için bu noktayı Bidayet Mahkemesine geri gönderebilecektik, fakat hükümde görüldüğü gibi bu noktayı ihraç etsek dahi huzurumuzda -nüfuz suistimalinin varlığı hususunda geniş şahadet mevcuttur.
Nüfuz suistimali hakkında karine (presumption) olduğundan bunun aksini ispat etmek davacıya düşmekte idi. Davacı zabıtlarda görüleceği gibi esas davası dışında rebutting evidence (karşı şa-hadet) çağırmamıştır. Annesini dahi Mahkemeye şahit olarak celbetmemiştir. Davacının şahitlerini Bidayet Mahkemesi yalancı veya inanılmayacak şahitler olarak damgaladıktan sonra ispat külfetinin, omuzlarından kalkmadığı meydana çıkar. Onun için nüfuz suis-timalinin olduğu hususunda Bidayet Mahkemesinin bulgusunu bozmak için kâfi sebeb bulamayıp istinaf sebebi No: 1'i de reddederiz.
İstinaf sebebi No: 9'a gelince:
Bidayet Mahkemesi kararının 22. sayfasında (mavi 63) son paragrafında şöyle diyor:
- "But the cumulative effect of all the grounds taken
together is such that we find no ground whatsoever on
which this gift can be upheld. Exh 1 is therefore,
declared null and void and of no effect. Plaintiff's
action is dismisse-d with cost".
Mahkeme bu kararından bir "declaratory judgment" çıkarmadığı esasta davacının talebini masraflarla reddetmekl-e nihai bir karar çıkardığı aşikârdır. Fasıl 149, Kontrat Kanunu madde 19 ve 20'de şayet bir senedin elde edilmesi nüfuz suistimali hile veya serbest iradesi dışında (free conent) olmuşsa o sened "voidable"dır. Bu nevi senedi tatbik sahasına sokmak kendi a-leyhine nüfuz suistimali, hile, aldatma yapılanın opsiyon'una bağlıdır. Şayet o kişi durum öyle olmakla beraber seneddeki taahhüt ve haklarına saygı göstermeğe devam ederse sened yeniden tatbik sahasına sokulabilir. Senedi reddederse o zaman tatbiki imkans-ız ve hükümsüz olur.
Bu meselede müteveffanın ölümünden evvel kendisine yapılanların hakiki niteliğini öğrendiği hususunda şahadet mevcut değildir. Tereke İdare Memurları müteveffa leyhine opsiyonlarını kullanarak senedi reddettiler böylece bu sened h-ükümsüz duruma girmiş oldu ve Bidayet Mahkemesi de davacının talebini masraflarla reddetti. Bu nedenle bu istinaf sebebi de varit olamaz.
Yukarıda belirtilen sebeblerden dolayı istinaf edenin istinafı tümü ile masraflarla reddolunur.
- Yüksek Mahkeme.
21 Aralık 1970
Full & Egal Universal Law Academy