-Hukuk İstinaf No.29/73
(Dava No. 14/71; Larnaka)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA
Mahkeme Heyeti: Ülfet Emin, Hâkim ve Ahmet İzzet, Hâkim
İstinaf eden: Kemal Ömer Yusuf, Pergama
(Davalı)
ile
Aleyhine istinaf edilen: Hüseyin Ömer Usta, Pergama
- (Davacı)
arasında
İstinaf eden namına: Mustafa Güryel
Aleyhine istinaf edilen namına: Ayhan Çiftçioğlu
1960Adalet Mahkemeleri Yasası - Yasanın 38(1) maddesi - Ara EmriMeni -müdahale emri - Bu emrin geçici (interlocutory, interim) veya sürekli (perpetual) olarak; birşeyin yapılması veya yapılmaması için verilebilmesi.
Ara Emri -Meni Müdahale Emri - Mahkemelerin meni müdahale emri verme yetkisinin kısmen 1960, Adalet Mahkemele-ri Yasasına kısmen de Nıfset Hukuku (equity) prensiplerine dayanması.
Meni Mûdahale Emri - Birşeyin yapılmasını emreden müdahale emrinin gelecekte daha büyük zararın doğacağı ihtimalini dikkate alarak ve bazı şartlara tabi olarak verilmesi.
Fasıl 148, Ha-ksız Fiiller Yasası - Yasanın 48. maddesi - Rahatsızlığın kanıtlanması için aranan şarttar - Zarar - Zararın maddi zarar yanında mala, şöhrete, rahatlığa v.s. yapılan zararı da kapsaması.
Hukuk Usulü - Duruşmanın tekrarlanması - Davanın yeniden dinlenmek -üzere İlk Mahkemeye gönderilmesi.
Hukuk Usulû - Şahadet -Rahatsızlık davalarında mala fiilen yapılan zararın ispatının elzem olması.
Nıfset Hukuku (Equity) - Meni müdahale emri verme yetkisinin kısmen nıfset hukukuna dayanması.
Yağmur sularının verdiği -rahatsızlık.
OLAY: Davacı ile Davalı Pergama'da hemhudut olan iki evin sahibidirler. Davacının evi tek katlı, Davalının ise 2 katlıdır. Davacı, Davalının evinin ikinci katında birikecek sel sularını akıtmak amacıyle yaptırdığı 2 adet oluğun evine ve avlus-una aktığını ve ev ile avlusunu kullanılmaz hale getirdiğini iddia ederek tazminat ile suyun ev ve avlusuna akıtılmasını meneden bir emir talep etti.
Davalı evini inşa ederken Davacı ile sel sularının akışı konusunda anlaştığını iddia ederek talebi reddett-i.
İlk Mahkeme yağmur sularının Davacının evine akıtılacağı hususunda bir anlaşma olduğunu kabul etmedi ve sel sularının Davacının avlusuna akıtılmayıp yola akıtılmasını temin için 3 ay içinde drenaj tesisatı yapmasına emir verdi.
Davalı, İlk Mahkemenin 3- aya kadar drenaj teşkilatı yapılması emrinin bir kurtuluş "relief" olacağı şeklindeki bulgusunun yanlış olduğunu iddia ederek istinaf etti.
SONUÇ: Yüksek Mahkeme, Mahkemelerin meni müdahale emri verme yetkilerinin kısmen 1960 Adalet Mahkemeleri Yasasına,- kısmen de İngilterede yürürlükte olan Nıfset Hukuku (equity) prensiplerine dayandığına, bu gibi emirlerin bir şeyin yapılması (mandatory) ya da bir şeyin yapılmaması (prohibitory) hususunda verildiğini, bu meselede İlk Mahkemenin verdiği sel sularının Dav-acının avlusuna akıtılmaması emrinin haksız bir fiilin devamını meneden prohibitory bir emir olduğunu belirtti.
İlk Mahkemenin talep takriri dışında ve yasal koşullar gerçekleşmeden emir vermekle hatalı hareket ettiği kanısına varan Yüksek Mahkeme davanı-n yeniden dinlenmek üzere İlk Mahkemeye iadesine emir verdi.
Atıfta Bulunulan Yargısal İçtihatlar:
Tedland Bricks Ltd. v. Morris and Another (1969) 2 All E.R.
s.576.
Thompson, Schwab v. Costaki (1956) 1 W.L.R. s.335. 3. F'ay v.
- Prentice (184S) 1 C.B.828.
Atıfta Bulunulan Bilimsel İçtihatlar:
l.Halsbury's Laws of England 3rd. Edn. Vo1.28, s.130-131, para. 164-165.
2. Clerk and Lindsell On Torts l3th Edn. para. 1305, 1393, 1406.
Mahkemenin Hükmü Hakim Ahmet İzzet -tarafından okunmuştur.
HÜKÜM
Ahmet İzzet, Hâkim:
Aleyhine istinaf edilen (davacı) Lârnaka Kaza Mahkemesinde dosyaladığı 14/71 sayılı dava ile Pergama köyünde kâin 1654 kayıt sayılı ve 63/1 kıt'a sayılı bir hanenin ve avlunun mal sahibi olduğunu, bu hane-nin istinaf eden (davalının) yine Pergama köyünde kâin 63/2 kıt'a sayılı iki katlı bir hanesi ile hemhudut olduğunu, davalının işbu haneyi inşa ettiğinde ikinci katta birikecek sel sularının akışını sağlamak amacı ile davacının dava konusu evinin içine aka-cak olan iki adet yağmur oluğu inşa ettirdiğini, davalının ikinci katının beton damında biriken yağmur sularının davacının avlusuna aktığını ve biriken sulardan hane ve avlunun kullanılmaz hale geldiğini ve davacının avlusuna zarar ziyan olduğunu idâia etm-iş ve K.L.100- tazminat ve "davalının şahsen, müstahdemleri ve vekilleri vasıtası ile Pergama köyünde Kıt'a No. 63/2 tahtinde kayıtlı arsa üzerine inşa edilmiş hane ve/veya hanaydan akan yağmur sularının davacının Kıt'a No. 63/1 tahtinde kayıtlı hane ve. a-vlusuna akıtılmasını men eyleyen mahkeme emri" talep etmiştir.
Davalı dosyaladığı müdafaa takririnde evini inşa ederken damda birikecek sel sularının akışı ile ilgili olarak davacı ile anlaştıklarını ve/veya davacının muvafakatını aldığını iddia etmiş ve -davacıya K.L.100.lık veya herhangi bir zarar olduğunu reddetmiştir.
Bidayet Mahkemesi davalının evindeki drenaj sisteminin yetersiz olduğuna, davalının damından davacının evine akan suların izaç ettiğine fakat herhangi bir zarar veya ziyana sebep olmadığı-na, davacı ile davalı arasında yağmur sularırıın davacının evine akıtılacağı, hususunda muvafakat olduğuna dair iddianın varid olmadığına kanaat getirmiş ve şu şekilde bir emir vermiştir:-
"Davalının sel sularının davacının avlusuna akıtılmaması için ve y-eni sel boruları inşa edip sel sularını yola akıtılmasını temini bakımından bugünden itibaren 3 ay içerisinde gerekli drenaj tesisatı yaptırması için emir verilir. Dayacı zarar ziyan hususundaki talebi ile avlusuna zibil atılması hususunda istenen emrin is-darı reddedilir. Dava mevzuatı K.L.25 - K.L.5O.- olur. Davalı tarafından ödenecektir."
Davalı bu hükümden istinaf ederek istinafın duruşması esnasında esas olarak iki iddia ileri sürmüştür:
"(1)Bidayet Mahkemesi hakiminin 3 aya kadar yeni sel boruları i-nşa etmesi hususundaki emri bir
kurtuluş "relief" olarak hatalı ve/veya yanlıştır."
Kıbrıs Mahkemelerinin meni müdahale emri verme yetkileri kısmen 1960, Adalet Mahkemeleri Kanununa, kısmen de İngilterede meriyette olan nısfet hukuku (equity) prensipleri-ne dayanmaktadır. 1960, Adalet Mahkemeleri Kanununun 32. maddesinin (1). fıkrası aynen şöyledir:-
"32.(1) Mahkeme Tüzüğüne tabl olarak, her mahkeme, kendi hukuk yetkisini kullanırken, emir ile bir men'i müdahale (geçici, ebedi veya emredici) bahşedebilir,- veya, tazminat yahut başka bir tedbir istenmemiş yahut birlikte bahşedilmemiş olmasına bakılmaksızın, mahkemece doğru veya o şekilde hareketin münasip olacağı addolunduğu bilcümle hallerde, bir yed'i emin tâyin edebilir:
Ancak, mahkecrie istimada muhakeme- edilecek ciddi bir konunun mevcudiyetine, davacının iddiasırida haklı olduğu ihtimalinin mevcudiyeti dolayısıyle tedbir olarak bir men'i müdahale bahşedilmediği takdirde, daha sonraki safhada tam
olarak adaletin tahakkukunun müşkil veya imkânsız olacağına- mutamin olmadıkça, geçici bir men'i müdahale bahşedilmeyecaktir."
Yukarıdaki maddede meni müdahale emrinden bahsedilirken bunun geçici (interlocutory, interim), ebedi (perpetual) veya emredici (mandatory) olabileceğinden bahsedilmekte ise de buna bir de -menedici (prohibitory) kategorisini eklemek gerekir. Bir meni müdahale emri, geçici veya ebedi oluşu bir tarafa, ya bir şeyin yapılması hususunda verilen br emirdir (mandatory), ya da bir şeyin yapılmaması hususunda verilen bir emirdir (prohibitory).
Bida-yet Mahkemesinin emri incelenecek olursa iki kısımdan ibaret olduğu görülmektedir? Birinci kısmı "davalının sel sularının davacının avlusuna akıtılmaması içiri" ikinci kısmı ise bu cümleden sonra gelen kısım yani "yeni sel boruları inşa edip sel sularını y-ola akıtılmasını temini bakımından bugünden itibaren 3 ay içerisinde gerekli drenaj tesisatı a tırması için emir verilir" kısmıdır. Birinci kısım haksız, bir fiilin devamını men eden yani bir şeyin yapılmamasını emreden (prohibitory) bir emir, ikincisi ise- haksız bir kusurun (omission) devamını men eden yani bir şeyin yapılmasıni emreden (mandatory) bir emirdir. Bidayet Mahkemesi hakimi ayni emirde hem prohibitory hem de mandatory" bir emir vermiştir ki kanaatımızca bu şekilde verilen bir emir aşağıdaki seb-eplerden dolayı hatalıdır.
(a) Davacının talep takririne bakıldığı zaman görülecektir ki davacının mahkemeden talep ettiği emir yalnız davacının evine akan yağmur sularının akıtılmasını men eden yani "prohibitory injuction içindir. Bidayet Mahkemesi buna -ilâveten "mandatory injuction" vermekle talep takririnde talep edilenlerin haricine çıkmış oldu.
(b) Talep takririnde "mandatory injuction" için bir talep olsaydı dahi, bu emir bidayet hakiminin verdiği şekilde verilemezdi. "Mandatory injuction"ın hangi h-allerde verileceği Redland Bricks, Ltd. v. Morris and Another (1969) 2 All E.R.576 davasında izah edilmektedir. Lord Upjohn s.579'da şöyle demektedir:-
"1. A mandatory injuction can only be granted where the plaintiff shows a very strong probability on th-e facts that grave damage will accure to him in the future As Lord Dunedin said it is not sufficient to say time. It is a jurişdiction to be exercised sparingly and with caution but, in the proper case, unhesitatingly.
2. Damages will not be sufficient or- adequate remedy if such damage does happen. This is only the application of a general principle of equity; it has nothing to do with Lord Cairns' Act or Meux's case.
3. Unlike the case where a negative injuction is granted to prevent the continuance or r-ecurrence of a wrongful act the question of the cost to the defendant to do works to prevent or lessen the likelihood of a future apprehended --wrong must be an element to be taken into account: (a) where the defendant has acted without regard to his neighbour's rights, or has tried to steal a march on him or has tried to evade the jurisdiction of the court or, to sum it up, has acted wantonly and- quite unreasonably in relation to his neighbour he may be ordered to repair his wanton and unreasonable acts by doing positive work to restore the status quo even if the expense to him is out of all proportion to the advantage thereby accuring to the plai-ntiff As illustrative of this see Woodhouse v. Newry Navigation Co; (b) but where the defendant has acted reasonably, although in the event wrongly, the cost of remedying by positive action his earlier activities is most important for two reasons. First, b-ecause no legal wrong has yet occurred (for which he has not been recompensed at law and in equity) and, in spite of gloomy expert opinion, may never occur or possibly, only on a much smaller scale than anticipated. Secondly, because if ultimately heavy da-mage does occur the plaintiff is in no way prejudiced for he has his action at law and all his consequentia.l remedies in equity.
So the amount to be expended under a mandatory order by the defendant must be balanced with these considerations in mind agai-nst the anticipated possible damage to the plaintiff and if, on such balance, it seems unreasonable to inflict such expenditure on one who for this purpose is no more than a potential wrongdoer then the court must exercise its jurisdiction accordingly. Of -course, the court does not have to order such works as on the evidence before it will remedy the wrong but may think it proper t-o impose on the defendant the obligation of doiııg certain works which may on expert opinion merely lessen the likelihood of any further injury to the plaintiff's land. Sargant, J., pointed this out in effect in the celebrated 'Moving Maountain' case, Kenn-ard v. Cor Brothers and Co. Ltd. (his judgment was affirmed in the Court of Appeal.
4.If in the exercise of its discretion the court decides that it is a proper case to grant a
mandatory injuction, then th-e court must be careful to see that the defendant , knows
exactly in fact what he has to do and this means not as a matter of law but as a matter of -
fact, so that in carrying out an order he can give his contractors the proper instructions."
Kanaatımızca bu davada yukarıdaki şartlar yerine getirilmediğinden "mandatory injuction" verilmesi hatalıydı.
2.İkinci olarak davalın-ın avukatı Bidayet Mahkemesinin izaç vardır şeklindeki bulgusunun yanlış ve hatalı olduğunu ileri sürmüştür. Davalı avukatının iddiasına göre; davalının evinden davacının evine yalnız -sağanak halinde yağmur yağdığı zaman su aktığına dair şahadet vardır, sağanak şeklinde yağmur ancak 3-5 veya 10 senede bir olur, bu sebeple izaç Fasıl 148, Haksız Fiiller Kanunu, madde 46 anlamında devamlı (habitual) değildir.
Bidayet duruşması esnasında -tarafların verdiği şahadet birçok hususlarda biribirine tezat teşkil etmektedir. Bidayet Mahkemesi hakimi bu tezatlara hiç değinmemiş ve birçok hususlarda davacının veya davalının şahadetini mi tercih ettiğini belirtmemiştir. Hükmün esas kısmı gayet kısa o-lup, izaç olduğu fakat izaçın zarar ziyana sebep olmadığı mahiyetindedir. Davanın karara bağlanmasında elzem olan birçok vakıalar ve bilhassa aşağıda belirttiğimiz vakıalar hususunda Bidayet Mahkemesi hiçbir bulgu yapmamıştır:
1. Su borularına ilâve oluna-n su lâstikleri davadan evvel mi kondu, sonra mı kondu?
2. Yağmur suları davadan ewel mi, şonra mı izaç yaptı?
3. Hem doğudaki borudan ve hem de kuzeydeki borudan izaç yapacak derecede su akar mıydı?
4. Az veya çok yağmur yağdığı-nda davacının evine yağmur suyu dökülür müydü ve nasıl ve nereden dökülürdü?
5. Davalının evinin damındaki deliğin damda biriken suyu davacının evine akıtıp akıtmamasında ne rolü olmuştur?
6. Kuzeydeki veya doğudaki su boruları davalının hududundan sarkıp -davacının malı içerisine kadar giriyor muydu? (enchroachment.)
Yukarıdaki ve daha başka diğer hususlarda herhangi bir bulgu mevcut olmadığı için Yüksek Mahkeme doğru karar verecek bir durumda değildir. Bu sebeple en uygun çare olarak davanın tekrar ayni h-akim huzurunda dinlenmesine karar verdik.
Faydası olur ümidi ile izaç hakkında birkaç söz söylemeyi uygun bulduk.
Fasıl 148, Haksız Fiiller Kanunu, madde 46, izaçı şöyle tarif etmektedir.
"46. A private nuisance consists ot any person so conducting himse-lf or .his business or so using any immovable property of which he is the owner or occupier as habitually to interfere with the reasonable use and enjoyment, having regard to the situation and nature thereof, of the immovable property of any other person:
-
Provided that no plaintif f shall recover compensation in respect of any private nuisance unless he shall have suffered damage thereby:
Provided also that the provisions of this section shall not apply to any interference with daylight."
-Yukarıdaki maddede yer alan "damage" kelimesinin tarifi ayni kanunun 2. maddesinde şöyle yapılmaktadır:-
" 'damage' means the loss of or detriment to any property, comfort, bodily welfare, reputation or other similar loss or detriment "
Bu tariften de gör-üleceği gibi damage kelimesi yalnız maddi (pecuniary) zararı ihtiva etmeyip mala, şöhrete, rahatlığa v.s'ye yapılan zararı da ihtiva etmektedir.
Fasıl 148, Haksız Füller Kanununun 46. maddesi İngiliz Kanunlarından alınmıştır. Bu kanunlara göre izaç davalar-ının birçoğunda mala fülen zarar olduğunu ispat etmek elzemdir. Bu ispat edilmediği takdirde davacı davasında muvaffak olamaz. Fakat diğer hallerde davacının malına fülen zarar olmasa bile, mala karşı yapılan tecavüz zarar ('damage') olarak addolunur. Bu p-rensip Halsbury's Laws of England 3rd. Edn. Vol. 28, s.130 ve 131'de para.l64 ve 165'de şöyle izah edilmektedir.
"164. Damage essential. Damage, actual or prospective, is one of the essentials of nuisance. Its existence must be proved, except in those cas-es in which it is presumed by law tn exist.
... .. ... ...... ..... .... ...... .... ..... ...... .... ...... ..
165. Presumption of damage. Where ân absolute legal right of the plaintiff is infringed, the law presumes damage even though no actual loss ca-n be proved."
Ayni hususta Clerk and Lindsell On Torts l3th Edn. s.781' de para. 1393'de şöyle denmektedir:-
"A private nuisan-ce may be and usually is caused by a person doing on his own land something which he is lawfully entitled to do. His conduct only becomes a nuisance when the consequences of his acts are not confined to his own land but extend to the land of his neighbour -by ( 1 ) causing an encroachment on his neighbour's land, when it closely resembles trespass, (2) causing physical damage to his neighbour's land or buildings or works or vegetation upon it, or (3) unduly interfering with his neighbour in the comfortable a-nd convenient enjoyment of his land."
(Buraya kadar iktibas edilen pasaj Thompson-Schwab v. Costaki (1956) 1 W.L.R. 335 davasın-da İngiltere İstinaf Mahkemesi tarafından tasvip edilmiştir.) "It may be a nuisance when a person does
something on his own property which interferes with his neighbour's ability to enjoy his property by putting it to profitable use. It is also a nuisa-nce to interfere with some easement or profit or other right used or enjoyed with his neighbour's land.
Nuisance of the first kind, in the nature of encroachments, occur when a man builds on to his own house a cornice which projects over his neighbour'-s garden so as to cause rainwater to flow thereon, when his trees over hang his neighbour's land, and when the roots of his trees grow into his neighbour's land."
-Daha sonra para.l405 ve 1406'da ayni müellifler şöyle devam etmektedir:-
"In nuisance of the second kind, namely, those causing physical damage to land, actual; not merely prospective damage is essential to a cause of action. Until damage is caused no nuis-ance exists, only the potentiality of a nuisance."
"In other cases of nuisance, no actual financial or physical damage need be proved. When the nuisance consists of an encroachment, the law will presume damage.
"Similarly, if the nuisance consists of inter-ference with the amenities of living, such as is produced by noise or smells, no actual financial loss or injury to health need be proved. The damage in such a case consists in the annoyance and discomfort caused to the occupier of the premises. The same r-ule applies to nuisance which consist of interference with easements."
Fay v. Prenti_ce (1845) 1 C.B.828 davasında davalı, davacını'n bahçesi ile hemhudut olan arazisine yağmur suyunu damdan avluya akıtmak için davacının arazisine doğru sarkan bir pervaz -inşa etti. Damda biriken sular davacının avuluna akmaya başladı. Mahkeme davalının damından davacının avlusuna su aksa da akmasa da pervazın izaç ettiği ve bundan kanunun öngördüğü "zararın"' meydana geldiği kanaatına vardı:
"Held: that the erection of the- cornice was a nuisance from which the law would infer injury to the plaintiff; and that he was entitled to maintain an action in respect thereof, without proof that r'âin had fallen between the period of the erection of the cornice and the commencement of- the action."
Netice olarak Bidayet Mahkemesinin hükmü iptal olunur. Davanın yeniden ayni- hakim huzurunda görülmesi için emir -verilir. Gerek Bidayet gerekse istinaf masrafları hakkında herhangi bir emir vermemeyi uygun gördük.
Yüksek Mahkeme
9 Ağustos 1973.
Full & Egal Universal Law Academy