-Hukuk İstinaf No. 30/72
(Dava No. 759/7I; Mağusa)
YÜCSEK MAHKEME HUZURUNDA
Mahkeme Heyeti: M. Necati Münir Başkan, Ülfet Emin ve Ahmet İzzet
İstinaf eden: Hasan Tevfik, Mağusa
(Davalı)
ile
Aleyhine istinaf edilen: Günay Orhan'ın vekili sıffatıyle
Orha-n Cemali, Mağusa
(Davacı)
a r a s ı n d a
İstinaf eden namına: Osman Mehmet
Aleyhine istinaf edilen namına: Ayhan Çiftçioğlu
Hükmûn iptali için istida - H.M.U. Tüzüğü E.33 Nizam S altında yapılan istidalarda Mahkemenin diğer nedenleri in-celemeye geçmeden önce Mahkemeye gelmeme rıedeni hakkında tatmin olması gerekir.
Hukuk Muhakemeleri Usulü Tûzûğû - Emir 33 Nizam 5 - Davalının gıyabında verilen hükmün iptali için istida.
Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü - Emir 39 Nizam 2 - Bu nizama gör-e şayia şahadetin yemin varakasında yer alabileceği iddiası.
Gıyaben aleyhine hüküm verilenin hüküm tevhim edilmeden önce işitilme için Mahkemeye mûracaat edebilmesi - 14/60 sayılı Adalet Mahkemeleri Yasasının 48. maddesi.
Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğ-ü - Emir 39 Nizam l.
Şayia Şahadet - Yemin varakasında şayia şahadetin yer alması.
Avukatın Mahlcemede hszır bulunmaması.
OLAY: Davacı Davalının gıyabında Davalı aleyhine hüküm aldı. Davalı İlk Mahkemeye başvurarak hükmün iptalini talep etti. İlk Mahkem-e bu istemi reddetti.
Davalı yemin varakasında belirtilen olguların hükmün iptali için yeterli olduğunu, İlk Mahkemenin bu bulguları yanlış değerlendirip reddetmekle hata ettiğini öne sürerek istinaf etti.
SONUÇ: Yüksek Mahkeme, Hukuk Muhakemeleri Usulü -Tüzüğünün E.33 N.5'e göre hükmün iptali için yapılan istidalarda Mahkemenin diğer nedenlere geçmederı önce Mahkemeye gelmeme nedenini incelemesi gerektiğini, bu meselede İlk Mahkemenin Mahkemeye gelmeme nedeni hakkında tatmin olmadiğını ve bu sonuca varabi-lmek için hu- zurunda yeterli şahadet olduğunu dikkate aldı ve istinafı reddetti.
Atıfta Bulunulan Yargısal İçtihatlar:
l. Hukuk İstinaf 28/71.
2. Hukuk İstinaf 35/71.
HÜKÜM
Bu istinaf Mağusa Kaza Mahkemesinde 759/71 sayılı davada istinaf edenin (da-valının) 1 Temmuz 1972 tarihinde davalının gıyabında verilen hükmün iptal edilmesini talep eden istidasında verilen karar aleyhinedir.
Davanın duruşması 29 Mayıs 1972 tarihinde başlamış ve devam etmek üzere 24 Haziran 1972 tarihine ertelenmişti. O gün ger-ek davalı, gerekse avukatı Osman Mehmet Bey, mahkemede hazır bulunmadıklarından mahkeme davanın devamına karar vermiş, fakat tam o an davalı ve avukatı Osman Mehmet Bey namına Hakkı Önen Bey isbati vücut ederek meslektaşı Osman Mehmet Beyin başka bir mahke-mede meşgul olduğunu fakat 10 dakika tehir verilirse gelebileceğini beyan etmiştir. Bunun üzerine mahkeme talep edilen 10 dakikalık tehiri vermiştir. Aradan yarım saat geçmesine rağmen davalı veya avukatı mahkemeye gelmediklerinden davanın duruşması sona e-rmiş ve hüküm için dava 1 Temmuz 1972 tarihine ertelenmiştir.
1 Temmuz 1972 tarihinde davalı tarafından Osman Mehmet Beyin de bulunduğu oturumda mahkemenin kararı okunmuş ve aleyhine istinaf edilen davacı) leyhine hüküm verilmiştir. Bunu müteakip, yani 12- Temmuz 1972 tarihinde, şimdi istinaf konusu olan istida dosyalanmıştır.
Davalı, istidasına merbut yemin verekasında, 24 Haziran 1972 tarihinde avukatı Osman Mehmet Beye telefon ettiği zaman Osman Mehmet Beyin karşı tarafın avukatı ile anlaştıklarını ve d-avayı tehir edecekleri için kendisinin (davalının) mahkemeye gelmesine lûzum kalmadığını öğrendiğini, aynı gün öğleden sonra avukatının kendisini ziyaret ettiğini ve gıyablarında davacı davasını sona erdirerek davanın hüküm için 1 Temmuz 1972 tarihine erte-lendiğini söylediğini beyan etmektedir. Aleyhine istinaf edilen (davacı) dosyaladığı itiraza merbut yemin verekasında bu iddiaları, tamamen reddetmiş ve davalının yemin verekasında derpiş olunan iddiaların hükmün iptalini gerektirecek nitelikte olmadığını -iddia etmiştir.
İstidanın duruşmasında şahit çağırılmamış, yalnız dosyalanan yemin verekaları nazarı itibara alınarak Bidayet Mahkemesi istidayı reddetmiştir.
Davalı bu karardan istinaf ederek, yemin verekasında dermeyan edilen vakıalar muvacehesinde hük-mün iptali "proper case" deyimi kapsamına girmiş olmasına rağmen Mahkemenin istidayı reddetmekle hata ettiğini, ve yemin verekasında dermeyan edilen vakıaları yanlış değerlendirdiğini iddia etmiştir.
Hukuk Muhakemeleri Nizamları E.33 n.5 tahtinde yapılan -bu gibi istidaların ne gibi hallerde ve ne gibi sebeplere istinaden muvaffak olabilecekleri konsolide edilmiş olan Hukuk istinafları 28/71 ve 35/71 de belirtilmiştir. Bunları tekrar burada sıralamaya lûzum görmüyoruz. Fakat kanaatımızca müstedi (davalı) il-k olarak Mahkemeye gelmemesinin sebebi hakkında mahkemeye tatminkâr bir izahat vermeliydi. Ancak bu yapıldığı takdirde diğer sebeplere girmek lûzumu hasıl olurdu. Müstedinin Bidayet Mahkemesini bu hususta tatmin edemediği ve Bidayet Mahkemesi kararının bun-a istinad ettiği tutanaklardan görülmektedir. Bidayet Mahkemesi hükmünün istinad ettiği esas, aşağıdaki ,pasajdan görülmektedir.
-"In the light of the authorities cited above and the prerequisite necessary in the matter, I find that the applicant on the question of facts failed to satisfy me that there is merit in his applica.tion or that any fault lay with respondent's side in grant-ing judgment by default. The Court is of the opinion that there is no reasonable cause why this litigation be opened by way of setting aside the judgment already obtained and I therefore dismiss the application with costs."
--
Kanaatımızca Bidayet Mahkemesinin bu karara varması için kâfi derecede şahadet mevcuttur ve müdahale etmek için herhangi bir se-bep görmüyoruz.
İstinafın duruşması esnasında müstedi avukatı Bidayet Mahkemesinin müstedinin yemin verekasında "hearsay" şahadet mevcut olduğu sebebi ile istidayı reddettiğini, ve E.39 n.2 tahtinde yemin verekasında "hearsay" şahadet olabileceğini iddia -etmiştir.
Kanaatımızca Bidayet Mahkemesi yemin verekasında "hearsay" şahadetten bahsetmekle beraber kararını tamamıyle buna istinad ettirmiş değildir. Tutanaklar tetkik edildiğinde görülecektir ki müstedinin yemin verekası tatmin edici nitelikte olmadığı -içindir ki Bidayet Mahkemesi müstedinin iddialarını destekleyen başka şahadet aramıştır. Müstedinin iddialarını destekleyen en iyi şahadet de Osman Mehmet Beyin kendisinden gelebilirdi. Pek haklı olarak bu şahadet mevcut olmadığı için Bidayet Mahkemesi müs-tedinin yemin verekasını tatminkâr bulmamıştır.
Şunu da ilâve etmek faydalı olur ki istinaf konusu istidayı yapmadan önce, müstedi kendisine açık olan diğer bazı yolları tercih edebilirdi. Dava safhası bakımından kesin bir adım olan hüküm tevhiminden önce- yani davanın hüküm için ertelendiğini öğrendiği zaman veya 1 Temmuz 1972 tarihinde hükmün tevhimi için yapılan duruşmada hüküm tevhim edilmeden önce, müstedi avukatı 1960, Adalet Mahkemeleri Kanunu madde 48 tahtinde müstedinin işitilmesi için mahkemeye mü-racaat edebilirdi.
Netice olarak istinaf reddolunur. İstinaf masraflarını istinaf eden ödeyecektir.
Yüksek Mahkeme
11 Ocak 1973.
Full & Egal Universal Law Academy