- Hukuk İstinaf No.3/75
(Dava No. 488/73; Lefkoşa)
-YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
Mahkeme Heyeti: M. Necati Münir Ertekün, Başkan, Ahmet İzzet
ve Şakir S. İlkay.
İstinaf eden: Mustafa Hüseyin, Göçmenevleri No.62, Lefkoşa.
(Davacı)
- ile
Aleyhine istinaf edilen: TAN Şirketi Ltd., Lefkoşa.
(Davalı)
arasında.
İstinaf eden namına: Fuat Veziroğlu.
Aleyhine istinaf edilen namına: Kıvanç M. Riza.
Sözleşme Hukuku - Taraflar arasında yapılan anlaşm-a - Anlaşmaya dayanan alacak talebi.
Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü - Tüzüğün 19. Emrinin 4. Nizamı - Esasa ilişkin olgular - "Esasa ilişkin olgular" tam bir dava sebebi ortaya koyan olgular demektir.
Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü - Tüzüğün 19. Emri-nin 6. Nizamı - Mahkemenin "Tafsilât" verilmesini emretme yetkisi.
Tafsilât - "Tafsilat" Davalının ne gibi iddialarla karşı karşıya kalacağını bildirmek ve ona göre hazırlanmasını mümkün kılmak bakımından lâyihalarda yer alması gereken olgulardır.
Huku-k Muhakemeleri Usulü Tüzüğû - Tüzüğün 19. Emrinin 4. Nizamı - Lâyihalar - Talep ve müdafaaya esas olan tüm olgular (esasa ilişkin olgular) dava lâyihasına konmalıdır - Tafsilâtın eksikliği halinde ise karşı tarafın bu tafsilâtı istemesi gerekir.
Esasa il-işkin olgularda eksiklik olması - Eksik esasa ilişkin olgular hakkında şahadet verilmesi halinde Mahkemenin nazarı dikkate alamaması.
Yüksek Mahkemenin esasa ilişkin olgulardaki eksikler bakımından yargısal denetimi - İlk Mahkemece eksik esasa ilişkin olg-ular hakkındaki şahadet dikkate alınmışsa Yüksek Mahkeme İlk Mahkemenin hükmünü iptal ederek yeniden görüşülmek üzere davayı İlk Mahkemeye iade eder.
Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü - Emir 19 Nizam 6 - Bu Emir ve nizama dayanarak istenebilecek tafsilât -- Davalıların talep takriri ile ilgili tafsilât istemesi - Bu nizam altında bulguların teferruatının istenebilmesi.
Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü Tüzüğün 27. Emrinin 3. Nizamı - Kusurlu lâyihanın iptali - Tüzüğün 19. Emrinin Nizam 6'sına göre lâyihalarda- yer almayan esasa ilişkin olgular için tafsilât istenebilmesi yerine mevcut olan kusurlu lâyihanın iptalinin istenebilmesi.
Hukuk Usulü - Şahadet - Tafsilât istenmemesi halinde Davacının duruşmada talep takririndeki iddia ve olgular hakkında şahadet sun-abilmesi - Mahkemenin bu şahadeti dikkate alabilmesi.
Hukuk Usulû - İlk Mahkeme kararı - Kararın şahadetin yeterli olmadığının gerekçesini içermemesi - Bu durumda kararın iptali ile yeniden görüşülmesini teminen davanın İlk Mahkemeye iade edilebilmesi.
-OLAY: Davacı Davalı müessesenin müstahdemi olarak çalışıyordu. Davalı
Ocak 1973 tarihinde Davacının işine son verdi.
Davacı Davalı ile aralarındaki anlaşmaya göre, işine son verildiği tarihte İhtiyat Sandığından almaya hak kazandığı paranın Davalı -tarafından kendisine ödeneceğini iddia etti ve bu meblağın ödenmesini talep etti.
Davalı böyle bir anlaşma yapıldığını reddetti ve anlaşma tarihi ile anlaşmanın yazılı mı sözlü mü olduğu belirtilmediğine göre talep takririnin yetersiz olduğunu iddia etti.-
İlk Mahkeme talep takriri kâfi tafsilât içermediği ve Davacı talebini yeterli şahadetle kanıtlayamadığı için davayı reddetti.
Davacı bu hükmü istinaf etti.
SONUÇ: Yüksek Mahkeme H.M. Usulü Tüzüğü E.19 N.4'deki lâyihalarda yer alması gereken "esasa ilişki-n olgu"dan tam bir dava sebebi ortaya koyan olguların anlaşılması gerektiğini, aynı emrin 6 nizamındaki "tafsilâttan" ise davanın duruşmasında Davalının ne gibi iddialarla karşı karşıya kalacağını Dalıya bildirmek için lâyihalarda yer alması gereken olgula-rın kastedildiğini belirtti. E.19 N.4'e göre esasa ilişkin olguların layihalarda eksik olması halinde bu olgular hakkında şahadet verilemeyeceğini; ve verilse bile Mahkemece dikkate alınamıyacağını vurgulayan Yüksek Mahkeme tafsilâtın eksik olması halinde -şahadet vermenin mümkün olduğu ve verilen şahadetin dikkate alınabileceği kanısına vardı. Bu meselede anlaşma tarihi ile anlaşmanın yazılı mı sözlü mü olduğu hususlarının tafsilât olduğu görüşünü benimseyen Yüksek Mahkeme duruşmada ibraz edilen şahadetin g-eçerli olduğu sonucuna vardı.
İlk Mahkemenin verilen şahadeti "yeterli" addetmemesinin nedenini de açıklamadığını dikkate alan Yüksek Mahkeme hükmü iptal ederek davayı yeniden dinlenmek üzere İlk Mahkemeye iade etti.
Atıfta Bulunulan Yargısal İçtihat-lar:
1. 34/67 sayılı Kira İstinaf.
2. Bruce v. Odhams Press, Ltd. (1936) 1 K.B. s.697 sayfa 712.
3. Philipps v. Philipps (1878) 4 Q.B. s.127 sayfa 133.
4. Byrd v. Nunn (1876) 5 Ch. D. s.781.
5. Brook v. Brook (1887) P.D. s.19.
6. Lloyde v. West Midland G-as Board (1971) 2 All E.R. s.1240.
7. Waghorn v. George Wimgy and Company Ltd. (1970) 1 All
E.R. s.474.
8. 9/70 sayılı Hukuk İstinaf.
9.Dean and Chapter of Chester v. Smelting Corporation (1902) W. N. 5.
10. Turguand v. Fearon (1879) 48 L.J.Q.B. s.7-03 sayfa 704.
11. Siqueira v. Noromha (1934) A.C. s.332, sayfa 337.
Atıfta Bulunulan Bilimsel İçtihatlar:
l. Bullen and Leake's Precedents of Pleadings, 10. baskı sayfa 7,
29, 72.
2. The Annual Practice 1963 sayfa 459.
H Ü K Ü M
M. Ne-cati Münir Ertekün, Başkan: Mahkemenin hükmünü Sayın Yargıç Ahmet İzzet verecektir.
Ahmet İzzet, Yargıç : Davacı, davaya ilişkin zamanlarda davalının müstahdemi olarak çalışmakta idi. Davalı takriben Ocak 1973 tarihinde davacının işine son verdi ve tarafla-r arasındaki işçi-işveren münasebeti sona erdi.
Davacı 24 Ekim, 1973 tarihinde Lefkoşa Kaza Mahkemesinde dosyaladığı istinaf konusu dava ile davacının davalı müessesede çalıştığı devrede davalı tarafından tesis edilen İhtiyat Sandığına bir miktar para öde-diğini, aynı sandığa davalının da katkısı olarak bir miktar yatırıldığinı, taraflar arasındaki anlaşmaya göre davacı davalının işinden ayrılacağı zaman sandıktan almağa hakkı olan paranın toplamı olan K.L.530.-nın davacıya ödeneceğini, fakat bunun hilâfına- davacı davalı müesseseyi terk ettiği zaman davacıya hiç bir miktar ödenmediğini iddia etmiş ve davalıdan K.L.530.talep etmiştir.
Davalı Müdafaasında taraflar arasında böyle bir anlaşma yapıldığını reddetmiş ve böyle bir anlaşma mevcut olsa bile bunun anc-ak davacı ile Tan Şirketi Ltd. Muvazzaf personeli İhtiyat Sandığı arasında olabileceğini ve davalının davacıya karşı herhangi bir vereceği olmadığını iddia etmiştir.
Bidayet Mahkemesi davacının Talep Takririnin kâfi derecede tafsilât ihtiva etmediği neden-i ile kusurlu olduğu ve davacının talebini yeterli şahadetle isbat edemediği kanaatına varmış ve davacının talebini masrafla reddetmiştir.
Davacının istinafı esas olarak iki noktada toplanmaktadır:
(A) Bidayet Mahkemesi davacının davasını genel bir anlaş-maya istinat ettirdiği ve Talep Takririnde gerekli hususların mevcut olmadığı bulgusuna varmakla hata etmiştir.
(B) Bidayet Mahkemesi davacının isbat edici beyan ve iddialarda bulunmadığı bulgusuna varmakla ve anlaşma ile ilgili şahadeti yeterli bulmamak-la hata etmiştir.
(A) İlk olarak birinci iddiayı ele alalım.
Talep Takririnin ilgili maddeleri aynen şöyledir:-
"3. Davalı takriben Ocak 1973'de davacının işine son verdi ve
taraflar arasındaki işçi-işveren münasebeti nihayete erdi.
4. Davacının -davalı müessesede çalıştığı devrede davalı tarafından tesis edilen ihtiyat veya emeklilik sandığı veya o mealde bir sandığa davacının ücretinden kesilmek suretiyle ve/veya davalının da katkısıyle para yatırılmakta idi. Taraflar arasındaki anlaşmaya göre da-vacı davalının işinden ayrılacağı zaman mezkûr sandıktan hakkı olan parayı derhal alacaktı.
5. Taraflar arasındaki iş münasebeti sona erdiği zaman
taraflar hesaplaştılar ve davacının alacağının takriben
K.L.530.- olduğunu tesbi-t ettiler."
Bidayet Mahkemesi davacının Talep Takririnin bu üç paragrafında kâfi derecede teferruat olmadığı ve herhangi bir dava sebebi (cause of action) bulunmadığı kanaatına varmıştır. Bidayet Mahkemesi bu hususta aynen şöyle demiştir:-
"Talep Tak-ririnin 4. paragrafında açıkça davanın taraflar arasında bir anlaşmaya istinat ettiğini ortaya koymaktadır. Bu husus hem davacının şahadetinde hem de Mahkemeye yapılan hitapta ileri sürülmüştür. Böyle bir davada ve bilhassa davacı davasını bir anlaşmaya is-tinat ettirdiğinde hem talep takririnde hem de Mahkemede anlaşma ile ilgili birçok hususların ortaya konması ve isbat edilmesi elzemdir. (Bak: BULLEN and LEAKE'S PRECEDENTS OF PLEADINGS. 10 uncu baskı sayfa 7, 29, 72). Ayrıca (Bak: THE ANNUAL PRACTICE 1963- sayfa 459).
Yukarıda iktibas olunan otoriteler incelendiğinde herhangi bir davacı davasını herhangi bir anlaşmaya istinat ettirirse davacı talep takririnde anlaşmanın yazılı veya sözlü mü olduğunu ayrıca tarihini, tarafların ve anlaşmanın esası ve tesiri- hususlarını sarahaten belirtmeli ve belirtilen bu hususlar üzerinde Mahkemede şahadet verilmelidir. Davacı davasında yukarıda izahı verilen hususları ortaya koymamış ve davasını genel bir anlaşmaya istinat ettirmiştir. Kanaatimizce dava konusu bir anlaşma- olduğuna göre kanunun gerektirdiği şekilde talep takririnde ve duruşmada mezkûr anlaşmanın nevi ve detayları verilmesi ve gerektiği şekilde isbatı elzemdir."
Davacının iddiasına göre Talep Takririnin daha yukarıda iktibas edilen üç paragrafında dava sebe-bi mevcuttur. Davalı tarafından bu paragraflarla ilgili herhangi bir tafsilât talep edilmediği için Talep Takririnde olan hususlar hakkında şahadet ibraz edilmekle hata işlenmiş değildir.
Davalının iddiasına göre Talep Takririnde taraflar arasındaki anlaş-manın ne zaman yapıldığı, sözlü mü yazılı mı olduğu hakkında hiç bir tafsilât olmadığı cihetle bu hususlarda şahadet verilse bile Mahkeme tarafından nazarı itibara alınmaması gereklidir. Davalının avukatı aynı zamanda Kira İstinaf 34/67'ye atıfta bulunmuşt-ur. Keza., davalının avukatı Talep Takririnin 3, 4 ve 5. paragraflarındaki dava sebebinin "account stated" olamayacağını çünkü gerekli tafsilâtın verilmediğini iddia etmiştir.
Emir 19'un 4. nizamına göre dava lâyihalarında yalnız talep veya müdafaa bakımı-ndan esasa ilişkin olgular ("material facts") yer almalıdır. Bu nizamın ilgili kısmı aynen şöyledir.
"4. Every pleading shall contain, and contain only, a statement in a summary form of the material facts on which the party pleading relies for his claim o-r defence, as the case may be, but not the evidence by which they are to be proved... "
Aynı Emrin 6. nizamına göre talep veya müdafaanın daha iyi bir şekilde belirtilmesi veya lâyihalarda bahsedilen herhangi bir husus hakkında daha iyi tafsilât ("further- and better particulars") verilmesi emredilebilir. 6. nizam aynen şöyledir:-
"6. A further and better statement of the nature of the claim or defence, or further and better particulars of any matter stated in any pleading, notice, or written proceeding req-uiring particulars, may in all cases be ordered, upon such terms as to costs and otherwise, as may be just."
Bu nizamlar okununca ilk akla gelen husus şudur: 4. nizamda bahsolunan "esasa ilişkin olgular" (material facts) ne demektir? 6. nizam ile emredileb-ilen "tafsilât" (particulars) ne demektir? Bu ikisi arasında ne fark vardır? Bu nizamların birisi veya diğerine istinaden tafsilât istenmediği hallerde netice ne olur? Bütün bu suallere cevap, Scott L.J. tarafından Bruce v. odhams Press, Ltd.(1936) 1 K.B. -697 davasında s.712'de gayet açık bir şekilde de verilmektedir:-
"The cardinal provision in r.4 is that the statement of claim must state the material facts. The word "material" means necessary for the purpose of formulating a complete cause of action; an-d if any one 'material' fact is omitted, the statement of claim is bad; it is 'demurrable' in the old phraseology; and in the new is liable to be 'struck out' under Order XXV., r.4: see Philipps v. Philipps (I); or 'a further and better statement of claim'- may be ordered under Order XIX., r.7.
The function of 'particulars' under r.6 is quite different. They are not to be used in order to fill material gaps in a demurrable statement of claim-gaps which ought to have been filled by appropriate statements of -the various material facts which together constitute the plaintiff's cause of action. The use of particulars is intended to meet a further and quite separate requirement of pleading, imposed in fairnessand justice to the defendant. Their function is to fil-l in the picture of the plaintiff's cause of action with information sufficiently detailed to put the defendant on his guard as to the case he has to meet and to enable him to prepare for trial. Consequently in strictness particulars cannot cure a bad stat-ement of claim. But in practice it is often difficult to distinguish between a "material fact" and a "particular" piece of information which it is reasonable to give the defendant in order to tell him the case he has to meet; hence in the nature of things -there is often overlapping. And the practi'ce of sometimes putting particulars into the statement of claim and sometimes delivering them afterwards either voluntarily, or upon request or order, without any reflection as to the true legal ground upon which -they are to be given has become so common that it has tended to obscure the very real distinction between them.
In a case where there is no omission of material facts under r.4, whether particulars should be ordered is very often a matter of pure discreti-on -because it depends on a view of fairness or convenience which is essentially a matter of degree. But where particulars are asked because the statement of claim is defective in that it omits some essential averment- i.e., some 'material fact,' the quest-ion is not one of discretion, and the adoption by the defendant of the lenient remedy of an application for particulars instead of the more stringent remedy of striking out does not turn an issue of right into an issue of discretion. As Phillips v. Philipp-s is an illustration of the more stringent remedy, so Palmer v. Palmer is an illustration of the more lenient remedy; but if in the latter case the defendant had so chosen I think he woul-d have been entitled to the more drastic remedy."
Yukarıda iktibas edilen pasajdan görüleceği gibi E.19, n.4'te bahsedilen "esasa ilişkin olgular" ("material facts"), tam bir dava sebebi ortaya koyan olgulardır. E.19, n.6'da bahsedilen "tafsilât" ("pa-rticulars") ise davanın duruşmasında davalının ne gibi iddialarla karşı karşıya kalacağını bildirmek ve ona göre hazırlanmasını mümkün kılmak bakımından dava lâyihalarında yer alması gereken olgulardır.
Dava lâyihalarında eksik olari tafsilât, E.19 n.4 al-tında esasa ilişkin olgular ise, duruşmada eksik olan bu olgular hakkında şahadet verilemez. Bu hususta Phili s v. Phili s (1878), 4 Q.B.127 davasında s.l33'de şöyle denmektedir:-
"If parties were held strictly to their pleadings under the present system t-hey ought not to be allowed to prove at the trial,as a fact on which they would have to rely in order to support their case, any fact which is not stated in the pleadings. Therefore, again, in their pleadings they ought to state every fact upon which they -must rely to make out their right or claim."
Eğer taraflardan herhangi birisi dava lâyihalarında belirtilen esasa ilişkin olgula-r dışına çıkarak şahadet vermek isterse, duruşma hâkiminin bu hususta şahadet verilmesine müsaade etmemesi gerekir. Buna misal aşağıdaki iki dava verilebilir:-
Byrd v. Nunn (1876) 5 Ch. D. 781.
Brook v. Brook (1887) P.D. 19.
Hatta davacı talep takririnde e-sasa ilişkin olgular dışına çıkarak şahadet verse ve hüküm alsa bile, bu hüküm istinaf mahkemesi tarafından iptal edilerek davacının talebi ya reddolunur ya da yeni bir duruşma emredilir: L1oyde v. West Midlands Gas Board (1971) 2 All E.R. 1240.
Keza, dava-cının verdiği şahadet talep takririnde ileri sürdüğü dava sebebi ile ilgili olmayıp başka bir dava sebebi ile ilgili ise verilen şahadet nazarı itibara alınmaz: Waghorn v. George Wimpy and Company Ltd. (1970) 1 All E.R. 474.
Türk tarafının Îstinaf Mahkem-esinin bu konu ile ilgili bazı kararları vardır.
Türkân Necati v. Hüseyin Ahmet Çıraklı (Kira İstinaf 34/67) davasında müstedi kendi evinde ikamet eden müstedaaleyhin kira vermesini sağlamak için o zamanın Kira Tahkik Komisyonuna başvurdu. Müstedinin dava-sı talep takririnde sözlü bir anlaşmaya istinat ediyordu. Halbuki şahadette taraflar arasındaki anlaşmanın müstedinin eniştesi vasıtası ile yapılan zımni bir anlaşma (agreement by conduct) olduğu meydana çıktı. O zamanın İstinaf Komisyonu hükmünde sayfa 6'-da şöyle demektedir:"Müstedinin tatep takriri ve müdafaaya verdiği cevap tetkik edildiğinde müstedinin gerek şahsen ve/veya gerek eniştesi Derviş Şeytanoğlu vasıtası ile temsil edilerek müstedaaleyh ile aralarında sözlü bir icar mukavelesi meydana geldiği -iddiası ileri sürülmediği açıkça görülmektedir. Bu böyle olduğuna göre Kira Tahkik Komisyonunun, müstedinin talep takririnde mevcut olmayan iddiaları nazarı itibara alarak karar vermeleri hatalıdır. Daha evvel belirttiğimiz gibi bir Mahkeme veya Komisyon a-ncak ve ancak bir dava veya istidada talep edilen talep ve talebi destekleyen tafsilât hakkında karar verebilir. Talep ve tafsilâtta mevcut olmayan herhangi bir husus hakkında şahadet verilse dahi Mahkeme veya Komisyonun bu şahadete dayanarak karar vermesi- hatalıdır."
İlk bakışta bu söylenenlerin genel mahiyette olduğu düşünülebilir, fakat iyice tetkik edildiği zaman davanın E.19 n.6 altında istenebilen tafsilât ile ilgili olmadığı, bunun aksine E.19 n.4'ün kapsamına giren ve esasa ilişkin olgular ile ilgil-i olduğu görülmektedir.
Kemal Hacı Faik v. Hüveyla Osman Nuri (Hukuk İstinaf 9/70) davasında davalı davacının evinde babası ile ikamet ediyordu. Babası öldükten sonra da aynı evde ikamet etmeye devam etti. Davacı davalının 1967 Kira Tanzim ve Murakabe (Geç-ici Hükümler) Kanununun 2(c) maddesi altında müstecir olduğunu iddia etti. Bu madde altında davalı ancak babası dul eş bırakmamışsa müstecir olabilirdi. Talep takririnde babasının dul eş bırakmadığı hakkında herhangi bir iddia yer almadığı halde Bidayet Ma-hkemesi davalının müstecir olduğu bulgusuna vardı. Yüksek Mahkeme Bidayet Mahkemesinin bu bulgusunu hatalı bularak iptal etti.
Görüleceği gibi bu dava da esasa ilişkin olguların talep takririnde yer alıp almaması yani E.19 n.4'ün kapsamına giren olgular il-e ilgilidir.
Dava lâyihalarında eksik olan tafsilât E.19 n.4'ün kapsamına girmeyip E.19 n.6 altında istenebilecek tafsilât ise, davadan evvel böyle tafsilât istenmediği takdirde doğacak olan netice farklıdır.
E.19 n.6altında duruşmadan evvel tafsilât iste-nmezse, o zaman
öteki taraf dava layihasındaki olgular hakkında şahadet verebilir:
Dean & Chapter of Chester v. Smelting Corporation (1902) W.N.5.
Bütün bunlardan şu prensipler çıkarılabilir:
(1)Talebin veya müdafaanın esasına ilişkirı tüm olgular
("mate-rial facts") dava layihalarına konmalıdır (E.19
n.4).
(2)Esasa ilişkin olgular dava layihalarında yer a1mamışsa,
duruşmada bu olgular hakkında şahadet verilemez, verilse
bile nazarı dikkate alınamaz. Bidayet Mahkemesi yanlış
olarak bunları nazarı itib-ara almışsa da, istinaf mahke-
mesi bidayet mahkemesinin hükmünü iptal eder veya
'yeniden duruşma yapılması için emir verir.
(3) Esasa ilişkin olgular talep takririnde veya müdafaada yer almamışsa karşı taraf E.19, n.6 altında "tafsilat" isteyebilir, fa-kat bunu yapmakla kusurlu tarafa eksikliklerini tamamlamak için fırsat vermiş olur.
(4) Bundan evvelki paragrafta bahsedilen durumda, karşı tarafın tutacağı en iyi yol E.27, n.3 altında kusurlu lâyihanın iptali (strike off) için müracaat yapmaktır.
(5) - E.19, n.6 kapsamına giren "tafsilât" da, esasa ilişkin olgular gibi, dava lâyihalarına konmalıdır. Fakat bunların konmaması, yukarıda (2), (3) ve (4) de izah edilen kötü neticeleri doğurmaz. sadece aşağıda (6) da izah edilen duruma yol açar.
(6) Lâyihal-arda eksik olan tafsilât dava sebebinin veya müdafaanın esasına ilişkin olgular değil de bulguların taferruatı ile ilgiliyse, o zaman karşı taraf E.19 n.6 altında tafsilât isteyebilir.
(7) Eğer bu şekilde tafsilât istenmezse, o zaman karşı taraf duruşmad-a lâyihalardaki iddialarını destekleyen olgular hakkında şahadet verebilir.
E.19 n.4 ile E.19 n.6 arasındaki fark yukarıda izah edildikten sonra, şimdi de davadaki Talep Takririni inceleyerek eksik olduğu iddia edilen olguların hangi kategoriye girdiğini -tesbit edelim.
Herhangi bir davada davacının talebi anlaşmaya dayanırsa anlaşmanın yazılı veya sözlü veya kısmen yazılı ve kısmen sözlü olduğu talep takririnde yazılı olmalıdır. Bu hususta Turquand v. Fearon (1879) 48 L.j.Q.B. 703 davasında s.704'de şunla-r yer almaktadır:-
"When the plaintiff relies on an agreement, it is for him to state whether it was an agreement in writing or by parol, or partly by parol and partly by letter, or whether it is the result of a series of documents. . . . . . . . . . . . -. . . .
The result is, that it is not as a rule necessary to set out the agreement verbatim, but it is necessary to state whether the agreement is in writing or by parol, and if it was in writing, to set it out so far as to shew the effect of it."
-Bu böyle olmakla beraber iyi tetkik edildiğinde Turquand v. Fearon davasının E.19 n.4'ün kapsamına giren esasa ilişkin olgular ile ilgili olmayıp, n.6'nın kapsamına giren tafsilât ile ilgili olduğu ve bu sebeple 2. kategoriye girdiği meydana çıkmaktadır. A-nlaşmanın sözlü veya yazılı olduğu talep takririnde belirtilmelidir. Belirtilmediği takdirde bunlar hakkında E.19 n.6 altında tafsilât istenebilir. İstenmediği takdirde duruşmada bu hususta şahadet verilebilir.
İstinaf konusu davada da anlaşmanın sözlü mü- yazılı mı olduğunun Talep Takririnde belirtilmesi gerekirdi. Belirtilmediği için davalı E.19 n.6 altında tafsilât isteyebilirdi ve davacı bu tafsilâtı vermeğe mecburdu. Fakat anlaşmanın sözlü veya yazılı olduğu dava sebebi ile değil de teferruat ile ilgil-i olduğu için tafsilât istenip verilmediği hallerde davacı bu hususta şahadet verebilir. Nitekim bu hususta şahadet Bidayet Mahkemesinde verilmiştir. Verilen bu şahadetin eleştirilmesi daha sonra yapılacaktır.
Aynı şekilde Talep Takririnin 4. paragrafında -belirtilen anlaşmanın tarihi zikredilmemiştir. Bu da dava sebebi ile ilgili olmayıp E.19 n.6 altında istenebilen bir tafsilâttır. Bu tafsilât davalı tarafından duruşmadan önce talep edilmediği için bu hususta duruşmada verilen şahadet kanaatımızca geçerlid-ir.
Davalı avukatı, davacının Talep Takririnde yer alan iddiaların
"account stated" olamayacağını ve bu sebeple de dava sebebi olamayacağını iddia etmiştir.
"Account stated"in tarifi Siqueira v. Noronha (1934) A.C.332 davasında sayfa 337'de şu şekilde yapı-lmıştır:-
"But on the other hand, there is another form of account stated which is very usual form as between merchants in business in which the account stated is an account which contains entries on both sides, and in which the parties who have stated the- account between them have agreed that the items on one side should be set against the items upon the other side and the balance only should be paid; the items on the smaller side are set off and deemed to be paid by the items on the larger side, and there- is a promise for good consideration to pay the balance arising f rom the fact that the items have been so set off and paid in the way described."
-Kanaatımızca davacının Talep Takririnde "account stated" iddiası yoktur. Bunu söylerken gerek Talep Takririnin 3, 4 ve 5. paragraflarının yazılış şekline, gerekse alternatif bir şekilde beyan edilmemesine istinat ediyoruz. Ayrıca davanın tutanaklarına bakt-ığımız zaman Bidayet Mahkemesinde davacının avukatı tarafından direkt olarak böyle bir iddia yapılmamış, sadece davalı avukatının
"account stated" konusunda söylediklerine cevaben davacı avukatı bu konuya değinmiştir. Keza, bu husus istinaf sebebi olarak d-a ileri sürülmemiş ve istinafın duruşmasında da yine karşı tarafın konuya değinmesinden sonra davacı avukatı tarafından "account stated"dan bahsedilmiştir.
(B) Şimdi de davanın şahadet yönünü ele alalım.
Bidayet Mahkemesi davacının Talep Takririnde "anlaş-ma" veya
"account stated" iddiası olmadığını beyan ettikten sonra davacının şahadetine değinmiş ve bu şahadetin tatminkâr olmadığını belirtmiştir. Bidayet Mahkemesinin bu husustaki görüşleri aynen şöyledir:-
"Yukarıda söylenenler ışığında işbu davadaki ta-lep takririni incelediğimizde davanın istinat ettirildiği anlaşma hususunda gerekli husus ve detayların mevcut olmadığı sarahaten görülmektedir. Diğer taraftan davayı isbat için şahadet veren yegâne şahit davacının şahadeti titizlikle incelendiğinde anlaşm-a hususunda yeterli şahadet verilmemiştir. Davalı Şirket Müdürü ile yapmış olduğu genel bir konuşma hususunda şahadet vermiş ve anlaşma ile ilgili isbat edici mahiyette beyan veya iddialarda bulunmamıştır. Davacı bu hususta şöyle demiştir. 'Bu konuda Şirke-t Müdûrü Ramiz Beyle bir konuşmamız oldu. Ramiz bey bana dedi ki gerek benim yatırdığım gerekse onların koyduğu parayı faizleri ile birlikte alacaksınız. Bu parayı Ramiz bey verecekti. Ramiz bey Şirketin Müdürüdür. Şirket Sandığından alacağımı söyledi bana-'. . . Davacının şahadetinde yukarıda iktibas olunan pasaj haricinde yapıldığı iddia olunan anlaşma ile ilgili başka herhangi bir şahadet mevcut değildir. Davacı ayrıca davasını isbat etmek için başka şahit çağırmış değildir ve böylece kanaatimizce tarafla-r arasında yapıldığı iddia olunan anlaşmanın isbat edilmediği neticesine varmış bulunuyoruz."
Yukarıda iktibas edilen pasajda Bidayet Mahkemesi anlaşma hususunda "yeterli" şahadet verilmediğinden bahsetmektedir. Ne bakımdan yeterli olmadığı hakkında birşey- söylememekle beraber Bidayet Mahkemesi bu cümleden hemen sonra davacının şirket müdürü ile yaptığı bir konuşmadan bahsederek anlaşma ile ilgili "isbat edici mahiyette beyan veya iddialarda" bulunmadığından bahsetmektedir. Halbuki tutanaklardan görülecekti-r ki kısa da olsa davacı talep takririnde iddia ettiği anlaşma ile ilgili şahadet vermiştir.Bu şahadetin değerlendirilmesi başka bir konudur. Yine Bidayet Mahkemesi davacının bu anlaşma hakkında "başka herhangi bir şahadet" vermediğinden de bahsetmiş ve da-vacının davasını isbat etmek için "başka şahadet" çağırmadığından bahsetmiştir. Bütün bunlardan görüleceği gibi Bidayet Mahkemesi yalnız kendilerince bilinen bir sebepten dolayı davacının verdiği şahadeti yeterli bulmamıştır. Verilen şahadetin "yeterli" ad-dedilmemesinin sebebinin bu şahadetin isbat edici mahiyette olmadığından mı, yoksa verilen bu şahadetin başka şahadet tarafından desteklenmedıği için mi yeterli olmadığı hakkında sarih bir kanaat izhar edilmiş değildir. Keza Bidayet Mahkemesi gerek davacıy-a gerekse davalı tarafından çağırılan şahide inanıp inanmadığı hakkında hiçbir şey söylememiş ve bu şahitlerin şahadetini eleştirmemiştir. Bunun neticesi olarak biz Yüksek Mahkeme olarak şahitler arasında tercih yapacak bir durumda değiliz. Bu bakımdan yeg-âne çarenin davanın yeniden dinlenmesi için Bidayet Mahkemesine iadesinin gerektiği kanaatındayız.
Davalının avukatı davacının yanlış şahsı dava ettiğini iddia etmiştir. Bu hususta kârar vermek icap etmemektedir. Davacının kimi dava edeceği, veya hangi ka-pasitede dava edeceği hususu ancak davanın olguları ve "İhtiyat Sandığı"nın eski ve yeni nizamlarının tetkikinden sonra belli olacağı için bu hususta şimdi birşey söylememeği uygun buluyoruz.
Netice olarak istinaf kısmen kabul olunur. Bidayet Mahkemesinin- hükmû iptal edilir.
Davanın Kaza Mahkemesine iade edilerek yeniden dinlenmesi emrolunur.
İstinafın bütün ahval ve şartlarını gözönünde tutarak istinaf masrafları için herhangi bir emir vermemeği uygun gördük. Bidayet Mahkemesi masrafları davanın neticesi-ne bağlı olacaktır. (costs in cause).
M. Necati Münir Ertekün
Başkan
Ahmet İzzet
Yargıç
Şakir S. İlkay
Yargıç
20 Kasım, 1975.
Full & Egal Universal Law Academy