-Hukuk İstinaf No: 33/70
(Dava No: 76/70)
Yüksek Mahkeme Huzurunda.
İstinaf eden: Mehmet Akif, Lefke (Davalı)
ile
İstinaf edilen: Celal Bayar,
Küçük Doğan Celal'ın babası ve tabii vasisi sıfatıyle
Lefke, (-Davacı)
Arasında
İstinaf eden namına: Hakkı Süleyman (Menteş Azizi temsilen)
Aleyhine istinaf edilen namına: Ali Dana.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Nizamatı E.9. N.13 - Küçüklerin en yakın arkadaşı (next f-riend) vasıtası ile dava etmesi - Davalının kayıtsız şartsız isbat-ı vücut kaydı yaptırmakla davanın ünvanındaki usulsüzlükten doğan hakkından feragat etmiş addolunması.
Davacı, bir trafik kazasında yaralanmıştı. Davacı, 5 yaşında bir küçüktür. Babası ve- tabii vasisi vasıtasıyle dava etmiştir. Davalı, davacı küçüğün en yakın arkadaşı vasıtasıyle dava etmesi gerektiğinden, davanın tadil edilmeksizin ileri gidemiyeceğini iddia etti. Bidayet Mahkemesi davanın tadil edilmeden ileri gidebileceği kararına vardı-. Davalı bu kararı istinaf etti.
KARAR: Yüksek Mahkeme, davacı küçüğün en yakın arkadaşı vasıtası ile dava etmesi gerktiğini, ancak kayıtsız şartsız isbat-ı vücut kaydı yaptıran davalının davanın ünvanındaki usulsüzlükten doğan hakkından feragat etmiş add-olunduğunu kararlaştırdı ve istinafı reddetti.
Atıfta Bulunulan Yargısal İçtihatlar:
Flight v Bolland, 4 Ruls, 298
Seilinger v. Gibles (1897) 1 Ch, 497
Fernee v Galitn (1915) 1 Ch, 177
Cooper v. Dummet (1930) W.N. 248
Huber v. Szeles and Szeles (1929) 3 D-.L.R.193
--------------------------------
KARAR
Bu davada davacı küçük Doğan Celal'dir. Daavının başlığı aynen şöyledir:
"Davacı: Küçük Doğan Celal'in babası ve tabii vasısı sıffat ile Celal Bayar, lefke, ile davalı: Nmehmet Akif, Emniyet Müdürlüğü, Le-fke."
Talep takririnin 1. paragrafı da aynen şöyledir.
"Davacı işbu davaya müteallik zamanlarda takriben 5 yaşında bir küçük (minor) olduğundan işbu davada babası ve tabii vasisi sıffatına haiz Celal Bayar vasıtasıyle talep ve dermeyan etmektedir."
Daval-ı müdafaa takririnde iptiai itiraz olarak davanın hali hazırda ünvanı ile ileri gidemeyeceğini ve davacının hukuki statüsünün yanlış olarak gösterildiğini iddia etmektedir.
Davanın duruşma günü olan 19 Kasım 1970 tarihinde müdafaa avukatı iptidai itiraz o-larak davanın açıldığı şekilde ileri gidemiyeceği şeklindeki iddiasını tekrarlamış ve davacının en yakın arkadaşı (next friend) vasıtası ile dava etmesi gerektiğini iddia etmiştir. Bidayet Mahkemesi her iki tarafın iddiasını dinledikten sonra davanın tadil- edilmeksizin ileri gidebileceği kararına varmıştır. Davalı bu kararı istinaf etmiştir.
Davalının iptidai itirazı Mahkeme Nizamatının 9. Emrinin 13. nizamına dayanmaktadır. Bu nizamda şöyle denmektedir:
"12. An infany who has no guardian authorized to br-ing proceedings and a person of undersound mind wjhether or not a mental patient or criminal mental patient may sue as plaintidd by a person to be named in the writ of summıns and therein desribed as his next friend. Where such an infant or person of unsou-nd mind is sued be shall defend by a guardian ad litem appointed by the Court or a Judge and such guardian shall not be personelly liable for any cosys properly in curred by him in the course of the action."
Bu nizamın huzurumuzdaki istinaf bakımından öne-mli kısmı "guardian authorized to bring proceedingss" kelimesidir. 12. nizamdan çıkan mana şudur: Sabinin dava getirmeye salahiyetli vasısı bulunmadığı hallerde en yakın arkadaşı (nex friend) vasıtası ile dava etmesi icap etmektedir. Fakat "dava getirmeye -salahiyeti vasısi" (guardian authorized to bring proceedings) kelimelerinin manası nedir? Eğer 12. nizamda yalnız "authorized guardian" kelimeleri kullanılmış olsaydı o zaman "guardian" kelimesinin manası daha geniş olabilirdi. Fakat "guardian authorized t-o bring proceedings" ibaresinin kullanılmasından, özel bir şekilde, mesla Kanun tarafından, salahiyettar kılınmış ve vasının tayin edilmesinin kastedildiği kanaatindeyiz. Fasıl 277, Sabilerin ve Müsriflerin Vesayeti Kanununun 3. maddesine göre sabinin vası-sı ya sabinin şahsının vasısı, ya sabinin malının vasısı, ya da sabinin hem şahsının ve hem malının vasısı olabilir. Aynı kanunun 6. maddesi sabinin babasını sabinin şahsının ve malının vasısı tayin etmektedir. 4. maddeye göre sabinin şahsının vasısı sabin-in muhafazasından, iaşesinden ve tahsilinden mes'uldür. 5. maddeye göre ise de sabinin malının vasısı, başka şeyler meyanında, sabinin Malının muhafazası ve idamesi için (preservation or realization) dava getirebilir veya sabinin aleyhine gelen bir davayı- müdafaa edebilir. 4. ve 5. maddeler birlikte okunduğunda görülecektir ki madde 4, sabinin şahsının vasısına dava etmek yetkisini vermiyor, halbuki bu yetki 5. madde ile sabinin malının vasısına veriliyor.
İstinaf mevzuu olan davada, davacı davalının dikk-atsiz veya ihmalkarane sürüşünden meydana gelen bir trafik kazasında aldığı yararlar için tazminat istemektedir. Kanaatimizce böyle bir davayı getirmek hakkı davacının malını değil de şahsını alakadar etmektedir. Tabi İngilizce deyimle "such a right is a p-ersonal one and not a proprietary one." Salmond'un "jurisprudence" isimli eserinin 1947, baskısında sayfa 257'de şöyle denmektedir:
"It makes no difference in this respect whether a right is jus in rem or jus in personam, Righte of either sort are propriet-ary, and make up the estate of the possessor if they are of economic value. Thus my right to the money in my pocket is propretary; but not less so is my right to the money which I have in the bank. Stock in the funda is part of man's estate, just as much a-s a land and houses; and valuable contract, just as much as a valuable chattel. On the othe hand, a man's rights of personal liberty, and of reutation, and of freedom from bodily harm, are personal, not propretar."
Bu sebebple, mezkur dava, sahibinin bede-nen incinmeme hakkının ihlali için getirilen bir dava olduğu için sahibinin şahsını alakadar eder ve en yakın arkadaşı (next friend) tarafından açılması gerekirdi. Fakat davanın ünvanında olan bu gibi yanlışlıklara davalının dava açılır açılmaz, ve ispatı -vucut kaydı yaptırmadan, itiraz etmesi gerekmektedir. Bu husuta "The Supreme Court Practice 1970'de sayfa 1127'de Kıbrıs Mahkeme Nizamatı 9. Emrin 12. nizamının muadili olan 80. emrin 2. nizamının not ksımında paragraf 80/2/1'de şöyle denilmektedir:
"Acco-rdingly, if an infant plaintiff sues as an adult, without a next friend, leave should be obtained from a Master to enter conditioonal appearence, and a summons should them he taken out asking that a next friend should be added or the writ set aside, and th-at the solicitor of the plaintiff should pay the costs: Cf. Flight v. Bolland. 4 Ruls. 298, and Seilinger v.Gibbs (1897 1 Ch. 479; Citty and Jacob. Forms 906-07; D.C.F., p. 34, D.C.O.100: Fernee v. Gorlits, (1915) 1 Ch. 177, Cooper v. Dummett, (1930) W.N. -248. In view of the imperative terms of rule 2 (1) above it is doubtful whether this irregularity would ve wived by an unconditional appearence (see. Howver, Ex p. Borcjlebank (1877) 6 Ch. D.358)"
Bu paragrafın son kısmı hakkında biraz izahat verilmesi g-erekir. Şimdi Kıbrıs'ta meriyette olan Mahkeme Nizamatı 1927'de konsolide edilmişti. 1927 Nizamatında sabilerin dava açması hakkındaki Emir İngiltere'de muadili olan Emrin tıpa tıp aynisiydi. Her iki Emir de sabinin dava getirmeye salahiyeti vasisi olup ol-madığı mevzu bahis olmaksızın en yakın arkadaşı (next friend) vasıtası ile dava açılmasını emir kılmakta di. Fasıl 277, Sabilerin ve Müsriflerin Vesayeti Kanunu 1936'da meriyete girdikten sonra Mahkeme Nizamatı 1938'de tekrar konsolide edildiği zaman sabi-ler hakkındaki Emirde bir tadilat yapılıp, şimdiki haline konmuştur. O tarihten 1960 tarihine kadar sabinin en yakın arkadaşı vasıtası ile dava açmak gerektiği hallerde İngiltrere ve Kıbrıs'ta ayni kurallar takip edilmekte idi. 1960'dan evvelki "Annual Pra-ctice"lere bakılacak olursa Re Brocklebank davası hakkında şunlar söylenmektedir. "The irregularity may be waived by the unconditional appearance." Re Brocklebank davasında James L.J. sayfa 360'da şunları söylemektedir:
"In the Court of Chancery a suit on- behalf of an infant was brought inhis name by a next friend in order to give security for the codsts to the Defendant, but if he the suit had been commenced without the intervention of a next friend, and the Defendant chose to appear, I know of no reason -why it should not have been procecuted without a nezt friend, Prtobably, if the present case an application had been amde by the debtor inthe first instance, that some adult pwerson should be na-med for the purpıose of giving security for the costs of the debtor's summons, the appication would havebeen succssful, if, however, there wa any irregularity, inthis respect, it has been waived by the debtor."
Aynı nokta Kanadada da karara bağlanmıştır. -Huber v. Szeles and Szeles (1929) 3 D.L.R. 193 davasının başlığı şu şekildedir. 'The bringng of an action by an infant without a nex friend is only an irregularity, which may be waived be an conditional appearance by the defendant's". (Bak, 28 F. And E. Di-gest. Vol. 28, p. 666, No:953).
1960 senesinde İngilterede O.16 r.16 tadile tabi tutulmuş ve daha kesin bir lisanla şimdiki şekle sokulmuştur. İşte bu kesin lisan kullanıldığı içindir ki "The Supreme Court Practice, 1970"de yukarıda iktibas ettiğimiz pas-ajda kayıtsız şartsız isbatı vücut kaydı yaptırmanın (undconditional appearance) usulsüzlüğü ortadan kaldırıp kaldırmadığının şüpheli olduğu söylenmektedir. Hakikatte bizim Mahkeme Nizamatı 1938'den bu yana ayni olduğu için 1960'dan evvel İngilterede meri-yette olan Mahkeme usulleri Kıbrıs'ta bugün halen meriyettedir. Bunun neticesi, davalı kayıtsız şartsız isbatı vücut kaydı yaptırmakla, davanın ünvanındaki usulsüzlükten doğan hakkından feragat etmiştir. (waived the irregularity).
Yukarıdaki sebeplerden d-olayı istinaf reddolunur.
Tün şerait nazarı itibara alındığında istinaf masrafları için her hangi bir emir vermemeyi uygun gördük.
Yüksek Mahkeme
30 Aralık, 1970
Full & Egal Universal Law Academy