-Hukuk İstinaf No. 7/72
(Dava No. 833/71)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA
M.Necati Münir, Başkan, Ülfet Emin ve Ahmet İzzet, Üye
İstinaf eden: Nazım Ergin Salâhi
(Davacı-Müstedi)
ile
Aleyhine istinaf edilenler: l.Lefkoşa ve Girne Kaza İdare Amiri vasıtası ile K.-T.Y. Baş Savcısı.
2. Salâhi Yamut
(Davalı-Müstedaaleyhler)
arasında
İstinaf eden - Müstedi namına: Metin A. Hakkı
Aleyhine istinaf edilen l. müstedaaleyh namına: Zaim M. Necati
-Aleyhine istinaf edilen 2. müstedaaleyh namına: Menteş Aziz
Ara Emri - Kuyu kazılmaması için verilen ara emri - Tek taraflı verilen ara emrinin daha sonra iptal edilmesi.
Hukuk Usulü - Ara emri istidası dinlenirken davanın esasına girilmesiGerekli olan -hallerde bunun mümkün olması.
Fasıl 351 Kuyular Yasası - Yasanın 3(1) maddesine göre ruhsat alınmadıkça kuyu kazılamaması - Ruhsatın yazılı verilmesinin şart olmaması.
1960 Adalet Mahkemeleri Yasası - Yasanın 32(1) ve (2) maddesiGeçici meni müdahale emir-lerinin karşı tarafın görüş ve iddiaları alınmadan uzun müddet yüriırlükte bırakılmaması.
OLAY: Davalı (2) Davacıya ait tarlanın bitişiğindeki tarlada kuyu kazmaya başladı. Davacı bir dava açarak Davalı (2)'ye kuyu açma izni verilmemesini ve izinsiz kuyu- kazmanın durdurulmasını talep etti Davacı ayrıca Mahkemeden ara emri talep etti. İlk Mahkeme tek taraflı olarak kuyu kazma işleminin durdurulmasını emretti. Davalı 2 kuyu kazma izni aldığını ve kazılaca.k kuyunun Davacıya etkisi olma.yacağını öne sürerek -bu emre itiraz etti. Duruşma sonunda İlk Mahkeme Davalı 2'nin itirazını haklı buldu ve verilmiş ara emrini iptal etti.
Davacı İlk Mahkemenin men'i müdahale emrini (interlocutory order) ara emir (interim order) gibi telâkki ederek iptal etmekle ve düçar ol-acağı zarar ziyanı kaale almamakla İlk Mahkemenin hatalı hareket ettiğini ileri sürerek istinaf etti.
SONUÇ: Yüksek Mahkeme, meni müdahale emirlerinin diğer ara emirlerinden farklı olduğu ve dava neticeleninceye kadar yürürlükte kalmaları gerektiği iddias-ını benimsemedi. Tek taraflı verilen geçici emrin tarafların görüş ve iddiaları dinlendikten sonra kaldırılmasında usul yönünden herhangi bir hata olmadığı sonucuna vardı.
Fasıl 351 Kuyular Yasasına göre, ilgili dosyada kayıt yapılması ve gereken harçları-n ödenmesiyle kuyu kazma izninin (permit) verilmiş sayılacağını kabul eden Yüksek Mahkeme iznin yazılı verilmesinin şart olmadığı sonucuna vardı ve istinafı reddetti.
Yüksek Mahkeme ayrıca İlk Mahkemenin kuyu ruhsatının verilip verilmediğini inceleyerek d-avanın esasına girmesinin hatalı olmadığı gerekli olan hallerde bunun yapılabileceği kanısına vardı.
Atıfta Bulunulan Bilimsel İçtihatlar:
l. Halsbury's Laws of England 3rd. Edn. Vol.2l, s.413, para.865. 2. Halsbury's Laws of Enaland 3rd. Edn. Vo1.21, s.3-65, para 764.
HÜKÜM
8 Ekim 1971'de Müstedi-Müstenif (da.vacı olarak) l. müstedaaleyhmüstenifaleyh ve 2. müstedaaleyh-müstenifaleyh aleyhine (davalı olarak) 833/71 numaralı davayı ikame ederek her iki davalının aleyhine aşağıdakilerini talep etti:-
Dava-lı 1'in davalı 2'ye Templos'ta Çürük Harupluk mevkünde davacıya ait kayıt No.l252, kıta 1, varaka 12-28 tarlanın ittisalindeki ve davalı 2'ye ait olduğu iddia edilen tarlada kuyu açmasına izin vermemesi ve/veya böyle bir izni vermekten men edilmesi için bi-r emir;
(b) Davalı 2'nin kayıt No.1252, kıta 1, varaka 12-28 olan, ve davacıya ait olan tarlanın ittisalindeki ve davalı 2'ye ait tarlada gayri kanuni olarak ve/veya izinsiz kuyu kazmasından durdutulması ve/veya men edilmesi için bir emir;
(c) Mahkemenin- uygun göreceği herhangi bir emir.
Ayni tarihte Müstedi Mahkemeye, tek taraflı bir istida ile, müracaat ederek mahkemeden aşağıdakilerini talep etti:
(a) Davalı 1'in davalı 2'ye Templos'ta Çürük Harupluk mevkünde davacıya ait olan kayıt No.1252, kıta l, -va.raka 12-28' in ittisalinde ve davalı 2'ye ait olduğu iddia edilen tarlada Su İnkişaf Müdürünün müsaadesi olmadan kuyu kazmak veya çıkartmak için izin vermemesini öngören bir emir (interlocutory injunction).
(b) Davalı 2 davacıya ait olan kayıt No.1252,- kıta 1'in ittisalinde bulunan tarlası içerisinde yetkili maka.mlardan izin almadan kuyu açmaması için bir emir.
(c) Davalı 2'nin mezkûr tarlada. halen yapmakta olduğu kuyu kazı işlerinin işbu dava neticeleninceye kadar durdutulması için bir emir.
(d) Ma-hkemenin uygun göreceği herhangi bir emir.
Davacı istidasını destekleyen yemin verekasının 6. ve 7. para.graflarında aşağıdakilerini beyan etmiştir.
"6. Davalı 1 gayri kanuni olarak Su İnkişaf Müdürünün izni olmadan ve/veya Su İnkişaf Dairesi Müdürünün t-avsiyesine aykırı olarak davalı 2'ye kuyu kazmak için izin vermeyi tasarlamaktadır ve/veya kabul etmiştir. Davalı 2 ise daha izin almadan tarlası içerisinde kuyu kazmaya başlamıştır.
7. Mahkemeden davalı müstedaaleyhleri men eden bir emir olmazsa davalı 1- davalı 2 de gayri kanuni olarak kuyusunu açacak ve bu sebepten benim az oları suyum azalacak ve büyük bir zarar ve ziyana düçar olacağım ve nakden de tazmin edilemeyeceğim."
Ayni gün Mahkeme müstedinin istida ve yemin verekasını tetkik ettikten sonra müs-tedaaleyhlerin gıyabında aşağıdaki emri verdi.
"Talep üzere davalı 1'in davalı 2'ye mezkûr tarlada kuyu kazmaya müsaade vermesi işbu emir müddetince men olunur.
Davalı 2'nin izinsiz olarak kuyu kazması men olunur veya kazmakta ise aynı vaziyette dava. bi-tene kadar durdutulmasına emir verilir.
İstidanın kesinleşme tarihi 1.12.1971 tarihine tayin olunur."
2. müstedaaleyh 12.10.1971 tarihinde Mahkemeye bir itiraz ihbarnamesi dosyalamıştır. 2. müstedaaleyh itiraz ihbarnamesini destekleyen yemin verekasında k-uyu kazmak için izin aldığını, açılacak kuyunun müstediye herhangi bir tesiri dokunmadığını, herhangi bir tesiri dokunsa da Mahkeme tarafından verilecek bir emir ile kuyunun, kapatılabileceğini ileri sürdü. Ayni yemin verekasında 2. müstedaaleyh davacının -ilk nazarda. herhangi bir dava hakkı olmadığını, müstedinin haklarının herhangi bir surette ihlâl edilmediğini ileri sürdü. l. müstedaaleyh ise 13.11.1971'de men'i müdahale emrinin kesinleşmesine itiraz edeceğini bildiren bir itirazname dosyala.mıştır. Bu -itiraz ihbarnamesini destekleyen yemin verekası Lefkoşa ve Girne Kaza İdare Amiri Derviş Nihat tarafından yapılmıştır. Kaza İdare Amiri işbu yemin verekasında 2. müstedaaleyhe kuyu kazması için gerekli iznin verildiğini beyan etmiştir.
Verilen muvakkat me-n'i müdahale emrine müstedaaleyhler tarafından itiraz yapıldığı cihetle Mahkeme, tarafları dinledikten sonra, 22 Ocak 1972'de evvelce verilmiş olan men'i müdahale emrinin kesinleşmemesine emir verdi.
Müstedi Bidayet Mahkemesinin emrinin diğer şeyler meyan-ında aşağıdaki sebeplerden dolayı hatalı olduğunu ileri sürerek emrin aleyhine istinaf eyledi.
1. Bidayet Mahkemesi hakimi men'i müdahale emrini (interlocutory injunction) ara emir (interim order) gibi telâkki ederek takip ettiği usul dolayısıyle istima y-apıp bulgusunu ve ka.rarını o şekle yöneltmekle hataya düşmüştür.
2. Bidayet Mahkemesi hakimi davalı 1 tarafından davalı 2'ye muteber (valid) ve kanuni evsafa haiz bir kuyu ruhsatı verilmiş olduğuna ve bu yüzden men'i müdahale emrinin geç olduğu hususunda- bulgu yapmakla hata etmiştir.
3. Bidayet Mahkemesi hakimi davalı 2'nin kanunun emrettiği bir şekilde muteber bir kuyu ruhsatı almaksızın kuyu kazması ile davacının düçar olacağı zarar ziyanı nazarı itibara almamakla ve dava neticelenmeden 8.10.1971 tarih-inde verilen men'i müdahale emrini kaldırmakla (kâfi sebep yokken) hataya düştü.
4. Genel olarak, verilen karar şahadetle bağdaşmamaktadır ve hakim istida safhasında davanın esasına girmekle ve men'i müdahale emrini esas dava neticelenmeden iptal etmekle -hataya düştü.
1960 Adalet Mahkemeleri Kanununun 32(1) maddesi tahtında her Mahkeme kendi hukuk ye.tkisini kullanırken emir ile bir men'i müdahale (geçici, ebedi veya emredici) bahşeder, ancak Mahkeme istimada muhakeme edilecek ciddi bir konunun mevcudiyet-ine, davacının iddiasında haklı olduğu ihtimalinin mevcudiyeti dolayısıyle tedbir alarak bir men'i müdahale bahşedilmediği takdirde, daha sonraki safhada tüm ola.rak adaletin tahakkukunun müşkül veya imkânsız olacağına mutamin olmadıkça, geçici bir men'i m-ütlahale bahşetmeyecektir. Ayni maddenin 2. fıkrasına göre I. fıkra tahtında isdar olunan herhangi bir geçici emir Mahkemenin muhik addettiği kayıt ve şartla.r tahtında isdar olunur ve Mahkeme herhangi bir zamanda gösterilen makul sebebe mebni, öyle bir em-ri iptal edebilir veya değiştirebilir.
İstinaf esnasında istinaf edenin avukatı men'i müdahale emirlerinin diğer ara emirlerinden farklı olduğunu ve Mahkeme geçici bir men'i müdahale emri verdiği takdirde böyle bir emrin dava neticeleninceye kadar yürürlü-kte kalmasının şart olduğunu ileri sürdü. Adalet Mahkemeleri Kanununun 32(2) maddesi herhangi bir geçici emrin, Mahkemenin muhik addettiği kayıt ve şartlar tahtında, isdar olunabileceğini öngörmektedir. İstinaf konusu olan geçici men'i müdahale emri Müsted-i-Müstenifin tek taraflı istidası üzerine Müstedaaleyh-Müstenifaleyhlere herhangi bir ihbar verilmeksizin onların gıyabında verilmiş bir emirdir. Bu gibi hallerde Mahkemenin vereceği geçici emrin yürürlükte kalma müddetinin kısa bir müddet olması gerekir. -Bunun da sebebi karşı tarafa en erken bir zamanda ihbar verilmesini sağlamak ve karşı tarafın böyle bir emre olan görüş ve itirazlarını almaktır. Mahkeme karşı tarafın görüş ve itirazlarını dinledikten sonra Müstedinin tek taraflı istidası üzerine önceden -vermiş olduğu geçici men'i müdahale emrini, hale göre, dava neticeleninceye kadar yürürlükte bırakabilir veya emrin kesinleşmesini reddeder dolayısıyle emri ipta.l eder. Tek taraflı istidaya dayanarak verilen herhangi bir geçici men'i müdahale emrinin karş-ı tarafın görüş ve iddia.larını almadan uzun müddet bilhassa dava neticeleninceye kadar yürürlükte bırakılması doğru değildir. Esasen karşı tarafa ihbar verilmeksizin genel olarak geçici men'i müdahale emri verilmemesi gerekir. Ancak diğer tarafa ihbar ver-mek için geçecek müddet esnasında tamiri imkânsız veya çok mühim zarar yapılacaksa Mahkeme uygun gördüğü şartlar tahtında kısa bir müddet için geçici bir men'i müdahale emri verebilir. Bu hususta Halsbury's Laws of England, 3rd. Edn. Vo1.21, sayfa 413, par-a.865'de şunlar yer almaktadır:-
"An injuction will not; in general, be granted without notice, but the Court, if satisfied that the delay caused by proceeding in the ordinary way might entail irreparable or serious mischief, may make a temporary order ex- parte upon such terms as it thinks just.
Application for an injuction may be made by a plaintiff ex parte. The granting of ex parte injunctions is the exercise of very extraordinary jurisdiction."
Tek taraflı istida üzerine verilecek geçici men'i müdaha-le emirlerinin yürürlükte kalacağı müddet için ayni paragrafta şunlar yer almaktadır: -
"In the Queen's Bench Division when an interim injunction is granted ex parte it is. usually granted for 5 days, with leave to issue a summons to continue the order un-til trial."
Geçici men'i müdahale emri, bütün taraflara ihbar verildikten sonra verildiği hallerde ise, Ma.hkeme uygun gördüğü takdirde geçici emrin dava neticeleninceye kadar yürürlükte kalmasına emir verebilir.
Bidayet Mahkemesi Müstedi-Müstenifin tek -taraflı istidası üzerine 8 Ekim 1971'de verdiği emrin kesinleşme tarihini 1.12.1971 tarihine tayin etti. Bu arada müstedaaleyh-müstenifaleyhler geçici emre itiraz ettiler ve Mahkeme bütün ta.rafların görüş ve iddialarını dinledikten sonra geçici emrin kesi-nleşmemesine, dolayısıyle geçici emrin iptaline karar verdi. Bidayet Mahkemesi:nin geçici emri verirken takip ettiği usul'ün işbu istinafta iddia edildiği gibi hatalı olmadığı, bilâkis en doğru ve makul usul olduğu kanaatındayız.
Bidayet Mahkemesi 2. müst-edâ.aleyh-müstenifaleyhe kuyu kazmak için ruhsat verilip verilmediğini inceledi. Bidayet Mahkemesi Lefkoşa Kaza İdare Amirinin yemin verekasında 2. müstedaaleyhe kuyu kazmak için izin verdiğini beyan ettiğini, istida.nın duruşması esnasında şahadet veren K-aza İdare Amirliğine bağlı Kaza Müfettiş Muavini Erol Ahmet'in de ayni müstedaaleyhe kuyu kazmak için izin verildiğini hükmünde belirtmektedir. Bu hususta Bidayet Mahkemesi aynen şunları söyledi:
- "Müstedaaleyh (2) avukatının istintakına verdiği cevapta müstediye izin verildiğini, izin belgesinin alelâde kağıda yazıldığını, müstedaaleyh (2) ve de o gün permit mevcut olmadığı için verilemediğini ifade etmiştir.
-
Mahkemenin bir sorusuna ise müstedaaleyh 2'ye kuyu kazmak için izin verildiğini ifade etmiştir. Yemin verekası ve şahadete göre Müstedaaleyh 2 kanunun öngördüğü şekilde Müstedinin tarlasının ittisalinde bulunan tarlasında kuyu kazmak ve su çıkarmak için m-üracaatta bulunmuş ve Kaza Amirliği de gerekli izni vermiştir. Bu iznin kâğıt üzerinde veya dosya üzerinde olmasının kanaatımca farklı bir durumu yoktur. İzni veren makam kanunen Kaza Amiridir ve gerek yemin verekasında ve gerekse şahadette gerekli iznin v-erildiği ifade edilmiştir. Bu iznin yazılı bir kâğıtta olmaması o iznin verilmediği manasını taşımaz kanaatındayım."
Cap. 351 Kuyular Kanununun 3(1) maddesine göre herhangi bir şahıs herhangi bir gayri menkul tarlada Kaza İdare Amirliğinden ruhsat (permit-) almadıkça kuyu kazamaz. İstinaf edenin avukatı Kuyular Kanununda bahsolunan ruhsatın (permit) kuyu kazacak olan şahsa yazılı olarak verilmesi gerektiğirü iddia etti. Bidayet Mahkemesi ise bu gibi bir ruhsatın Kaza İdare Amirliğinin dosyasında yazılmasını-n kâfi olacağı kanaatına vardı. Kanaatımızca Kuyular Kanununda kullanılan ruhsat (permit) kelimesi ilgili dosyada kaydı yapıldığı ve gereken harçlar ödendiği takdirde Kanunun öngördüğü bir şekilde ruhsat addolunması gerekir. Dolayısıyle 1. müstedaaleyh-müs-tenifaleyh tarafından 2. müstedaaleyh-müstenifaleyh'e muteber ve kanuni evsafta haiz bir ruhsat verildiği aşikârdır.
İstinaf eden 3. istinaf sebebi ile 2. müstedaaleyh-müstenifaleyh'in kanûnun emrettiği bir şekilde muteber bir kuyu ruhsatı almaksızın kuyu- kazması ile davacının düçar olacağı zarar ziyanı nazarı itibara almadığını iddia. etmiştir. Bidayet Mahkemesi bu hususta hükmünde şunları söyledi
"Men'i müdahale emirlerinin verilmesi için en mühim olan prensip Müstedi'nin tamiri mümkün olmayacak zarara -düçar olması prensibidir.
Verilen tüm şahadet tetkik edildi, bizzat müstedinin kabul ettiği ve şahitlerin de ifadesine göre Müstedaaleyh 2 tarafından açılacak olan bu kuyu ileride Müstediye zarar yaptığı takdirde Mahkeme emri ile kapatılabilecek ve bu sur-etle Müstedinin zararı telâfi .edilmiş olacaktır kanısındayım."
Mahkeme, biraz önce iktibas ettiğimiz karardan anlaşılacağı gibi Müstedi-Müstenifin düçar olabileceği zarar ziyanı nazarı itibara almıştır.
1960, Adalet Mahkemeleri Kanununun 32(1) maddesini-n şart bendine göre Mahkeme herhangi bir geçici men'i müdahale emri bahşetmeden önce, muhakeme edilecek ciddi bir konunun mevcudiyetine, davacının iddiasında haklı olduğu ihtimalinin mevcudiyetine ve men'i müdahale bahşedilmediği takdirde daha sonraki safh-ada tam olarak adaletin tahakkukunun müşkül ve imkânsız olacağına tatimin olmasını öngörmektedir. Bu hususta Halsbury's Laws of England, Ord. Edn. Vo1.21, sayfa 365, para.764'de şunlar yer almaktadır:-
"Threatened injury. An interlocutory injunction will -also be granted tb restrain an apprehended or threatened injury where the injury is certain or very imminent, or mischief of an overwhelming na.ture is likely to be done, especially destructive operations. If the thing sought to be prohibited is in itself -a nuisance, or, although not in itself a nuisance, will manifestly end in such a nuisance as the Court restrains, the Court will interfere; but where the mischief sought to be restrained is not unavoidably and in itself noxious; but only something which ma-y prove to be so, an interlocutory injunction will not be graıted."
Bu meselede - ciddi bir konunun mevcut olduğu aşikârdır. An-cak davacının iddiası yani 2. müstedaaleyh-müstenifaleyhin kuyu kazması ruhsatsız addolunsa dahi, Kuyular Kanunu tahtında şahıslara dava etmek yetkisi, ancak Kanurıun 7. ve 8: maddelerinde öngörülen hallerde verilir.
Bidayet Mahkemesi kararından açıkça gö-rülüyor ki men'i müdahale emri yürürlükten kaldırılmakla daha sonraki safhada tam olarak adaletin tahakkukunun müşkül veya .imkânsız olacağına kanaat getirmedi. Mahkeme huzurunda verilen tüm şahadet tetkik edildiğinde Bidayet Mahkemesinin bu hususta varmış- olduğu kanaat hatalı değildir.
4. istinaf sebebine gelince Mahkemenirı kararının şahadetle bağdaşma.dığı doğru değildir. Mahkeme men'i müdahale emrinin kesinleşip kesinleşmeyeceği hususunu incelerken, gereken hallerde, davanın esasına girmesinin hatalı o-lmadığı kanaatındayız. Bu meselede Bidayet Mahkemesinin kuyu ruhsatının verilip verilmediğini incelemesi hatalı değildir.
Yukarıda izah olunan sebeplerden dolayı işbu istinaf reddolunur. İstinaf edenin, aleyhine istinaf edilenlere istinaf masraflarını öde-mesi emrolunur.
Yüksek Mahkeme
11 Mayıs 1972
Full & Egal Universal Law Academy