Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2007-2-79 (Devralma)
Karar Sayısı : 08-08/92-32
Karar Tarihi : 24.1.2008
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Tuncay SONGÖR, M. Sıraç ASLAN, 10
Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN
B. RAPORTÖRLER : Barış EKDİ, Ilgaz SARIOĞLU, Hüseyin ORMAN
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş.
Temsilcisi: Av. Ender KOÇ
Hüsrev Gerede Cad. No: 102, Teşvikiye / İstanbul
D. TARAFLAR : - Fresenius Medical Care Turkish Holding BV
Aliemiri 1. Sok. Yılmaz 13 Apt. Altı No:B-13, Diyarbakır 20
- International Dialysis Centers BV
Olympic Plaza, Fred Roeskestraat
1231076 EE Amsterdam / HOLLANDA
- Emir Aslan ÖZLER
Cumhuriyet Cad. No:26/2 Pegasus Evi Harbiye / İstanbul
- İshak Kerem TAŞHAN
Cumhuriyet Cad. No:26/2 Pegasus Evi Harbiye / İstanbul
- Mehmet İLİ
Cumhuriyet Cad. No:26/2 Pegasus Evi Harbiye / İstanbul
- Cemal PAYAL 30
Cumhuriyet Cad. No:26/2 Pegasus Evi Harbiye / İstanbul
E. DOSYA KONUSU: Yaşam Özel Sağlık ve Diyaliz Hizmetleri San. ve Tic.
A.Ş.’nin hisselerinin tamamının Fresnius Medical Care Turkish Holding BV
tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 10.5.2007 tarih ve 3335 sayı ile giren ve
eksiklikleri en son 28.8.2007 tarihli ve 5724 sayılı yazı ile tamamlanan bildirim üzerine,
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ile 1997/1 sayılı Rekabet
Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili 40
hükümleri çerçevesinde hazırlanan 17.9.2007 tarih ve 2007-2-79/Öİ-07-BE sayılı
Devralma Ön İnceleme Raporu, 18.9.2007 tarih ve REK.0.06.00.00-120/279 sayılı
Başkanlık Önergesi ile 07-76 sayılı Kurul toplantısında görüşülmüş ve Kurul’un 07-
76/903-M sayılı Kararı ile “dosya konusunun detaylı inceleme yapılmak üzere
incelemeye alınmasına” karar verilmiştir. Söz konusu incelemenin sonucunda
hazırlanan 18.1.2008 tarih ve 2007-2-79/BN-08-BE sayılı Bilgi Notu, 21.1.2008 tarih ve
REK.0.06.00.00-120/22 sayılı Başkanlık Önergesi ile 08-08 sayılı Kurul toplantısında
görüşülerek karara bağlanmıştır.
08-08/92-32
2
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Raporda;
1- Bildirim konusu devralma işleminin 4054 sayılı Kanun ve 1997/1 sayılı Tebliğ 50
kapsamında bildirime tabi bir devralma işlemi olduğu,
2- Söz konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi anlamında hakim durum
yaratan veya mevcut bir hakim durumu güçlendiren ve böylece ilgili pazarda
rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran bir işlem olmadığı,
3- Devralma işleminin Rekabet Kurulu’nun izni alınmadan gerçekleştirilmiş olması
nedeniyle;
a. 4054 sayılı Kanun’un 16.maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca,
Fresenius Medical Care Turkish Holding BV’ye 1.716 YTL;
b. Aynı maddenin üçüncü fırkası uyarınca da Fresenius Medical Care Turkish
Holding BV yöneticileri (müdürleri) Klenner LUTZ ve Michael John ALLEN’e 60
(her birine) söz konusu cezanın (1.716 YTL) en fazla %10’u oranında
idari para cezası verilmesi gerektiği,
4. Fresenius Medical Care Turkish Holding BV’nin bildirim formunda yanıltıcı
beyanda bulunmuş olması nedeniyle,
a. 4054 sayılı Kanun’un 16.maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca,
Fresenius Medical Care Turkish Holding BV’ye 3.432 YTL;
b. Aynı maddenin üçüncü fırkası uyarınca da Fresenius Medical Care Turkish
Holding BV yöneticileri (müdürleri) Klenner LUTZ ve Michael John ALLEN’e
(her birine) söz konusu cezanın (3.432 YTL) en fazla %10’u oranında
idari para cezası verilmesi gerektiği 70
ifade edilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili İşlem ve Taraflar
H.1.1. İşlemin Konusu
Dosya konusu işlem; Fresenius Medical Care Turkish Holding BV.’nin (FMC), Yaşam
Özel Sağlık ve Diyaliz Hizmetleri San. ve Tic. A.Ş. ’nin (Yaşam) hisselerinin
%99,99’unu Yaşam’in ortakları olan International Dialysis Centers BV, Emir Aslan
ÖZLER, İshak KEREM, Mehmet İLİ ve Cemal PAYAL’dan devralması işlemidir.
H.1.2. Taraflar
H.1.2.1. Fresenius Medical Care Turkish Holding BV (FMC) 80
FMC, Hollanda kanunları uyarınca Mart 2007 tarihinde kurulmuş bir limited şirket olup
diyaliz hizmetleri alanında faaliyet göstermektedir. Tek ortağı olan Fresenius Medical
Care Beteilligungsgesselschaft’ın tek hissedarı Almanya tabiyetli Fresenius Medical
Care AG & Co. KGaA’dır (FMC Almanya). Dolayısıyla FMC, FMC Almanya’nın bağlı
ortağıdır.
FMC hemodiyaliz hizmetleri pazarında faaliyet göstermekle birlikte, FMC’nin bağlı
olduğu FMC Almanya grubunun kontrolünde olan;
Fresenius Ecza Deposu A.Ş. periton solüsyonlarının eczanelere dağıtım ve satışını
yapmakta,
08-08/92-32
3
Fresenius Kabi İlaç San. ve Tic. Ltd. Şti. parental nutrition ilaçlarının ithalat ve 90
ihracatını yapmakta,
Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş. (FDH) diyaliz hizmetleri pazarında diyaliz
hizmetlerinde kullanılan donanım ve solüsyon temininde tedarik sağlama
faaliyetinde bulunmakta,
Fresenius Medikal Hizmetler A.Ş. de diyaliz hizmetlerinde kullanılan donanım ve
solüsyonları tedarik etmektedir.
FMC’nin 2007 yılı mart ayında kurulması nedeniyle herhangi bir pazar payı ve cirosu
söz konusu olmayıp, FMC Almanya’nın bağlı ortağı olan FDH’nin 2006 yılı cirosu
(……………) YTL’dir.
FMC Almanya’nın bağlı ortağı FDH, Diyarbakır İli içerisinde Güneydoğu Anadolu A.Ş. 100
unvanlı diyaliz merkezine sahiptir.
Dosyadaki bilgilere göre, Fresenius Medikal Hizmetler A.Ş.,’nin 2006 yılındaki pazar
payı hemodiyaliz makineleri alanında %(…), diyalizörler alanında %(…), kontrastlar
alanında %(…), kan setleri alanında ise %(…)’tür.
H.1.2.2. Yaşam Özel Sağlık ve Diyaliz Hizmetleri San. ve Tic. A.Ş. (Yaşam)
Bildirim Formu’ndaki beyana göre Diyarbakır’da faaliyet gösteren Yaşam’ın devralma
işlemi öncesi hissedarlık yapısı aşağıdaki tabloda belirtilmiştir.
Tablo 1 Yaşam’ın Mevcut Ortaklık Yapısı
Pay Sahibi Payı
International Dialysis Centers BV 96
Emir Aslan ÖZLER 1
İshak Kerem TAŞHAN 1
Mehmet İLİ 1
Cemal PAYAL 1
TOPLAM %100
Bildirim Formu’ndaki beyana göre devralma işlemi sonrası Yaşam’ın öngörülen ortaklık
yapısı aşağıdaki gibidir. 110
Tablo 2: Yaşam’ın Devralma Sonrası Öngörülen Ortaklık Yapısı
Pay Sahibi Payı
FMC Turkish Holding B.V. ≈ 99,99
Mehmet Tamer SOYULMAZ ≈ 0,00
Hüseyin Alp ÖZKAN ≈ 0,00
Levent EREN ≈ 0,00
Mesut Ekrem SUİÇMEZ ≈ 0,00
Toplam %100
Yaşam’ın 2006 yılı sonu itibarıyla cirosu (…………)-YTL.’dir. Yaşam Diyarbakır’daki
(…) adet hemodiyaliz cihazına sahip olup 2006 yılında 152 diyaliz hastasına hizmet
vermiştir. Bahse konu teşebbüs, Nisan 2007 sonu itibarıyla 148 hasta sayısı ile
%47,28’lik bir pazar payına1 sahip iken anılan tarihte yaşanan Hepatit-C sağlık sorunu
nedeniyle Nisan 2007 sonrasında hızla pazar payı kaybettiği anlaşılmıştır. Ağustos
2007 sonu itibarıyla hasta sayısı 61’e ve pazar payı %17,38’e düştüğü gözlemlenen
Yaşam’ın, Eylül ayının başından itibaren fiilen hasta kabul etmemeye başladığı;
17.10.2007 tarihi itibarıyla ruhsatları Diyarbakır İl Sağlık Müdürlüğü’ne iade edildiği,
anılan tarihten itibaren Kliniğe hasta kabul edilmeyeceği, Yaşam’ın 1.4.2007 tarihi 120
itibarıyla 148 fiili hastasının (…)’sinin Güneydoğu Kliniği’ne (…)’unun Çamlıca
Kliniği’ne, (…)’sinin Renal’e ve geri kalan 19’unun muhtelif merkezlere geçiş yaptığı ve
1 Dosyada pazar payı kavramından kasıt “bakılan hastaların toplam hastalara oranı”dır.
08-08/92-32
4
Yaşam’ın anılan sağlık sorunları sonucunda açılan davalar nedeniyle feshedilemediği
teşebbüs temsilcisi tarafından bildirilmiştir.
H.2. İlgili Pazar
H.2.1 İlgili Ürün Pazarı
Tarafların faaliyet alanları dikkate alınarak, ilgili ürün pazarı “hemodiyaliz hizmetleri
pazarı” olarak tanımlanmıştır.
Diyaliz, özetle, böbrek yetmezliği olan hastaların kanının, tıbbi yöntemler kullanılarak
zararlı maddelerden temizlenmesi işlemidir. Söz konusu hizmet esnasında kan 130
hastanın arterinden alınarak kan seti yardımıyla filtreden temizlenerek ven seti ile
tekrar insan vücuduna temizlenmiş olarak geri döner. Tüm bu işlem insan vücudunun
dışında hemodiyaliz cihazı aracığıyla gerçekleşir. Kanın temizlenmesi ile makine
arasında direkt bir bağlantı yoktur. Böbrekleri çalışmayan hastaların haftada en az 3
kere en az 4 saatlik bir işleme tabii tutulması gereklidir.
Böbrek yetmezliği olan (böbrekleri kısmen veya tamamen çalışmayan) hastalar için (a)
böbrek nakli, (b) periton diyalizi (hastanın gerekli donanımı ve eğitimi temin ederek
işlemi kendi kendine gerçekleştirmesi) ve (c) hemodiyaliz olmak üzere üç temel tedavi
yöntemi olmakla birlikte, hemodiyalizin herhangi bir başka sağlık hizmeti ile ikame
edilme olanağı bulunmamaktadır. 140
Diyalizle ilgili tüm işlemler Sağlık Bakanlığı tarafından yayınlanan ve 8.5.2005 tarih ve
25809 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “Diyaliz Merkezleri
Hakkında Yönetmelik” (Yönetmelik) eliyle yürütülmektedir. Ülkemizde söz konusu
hizmet, hastaneler ve diyaliz merkezleri tarafından hem devlet hem de özel sektör
tarafından verilebilmektedir.
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
Dosyada yer alan bilgiler çerçevesinde, hemodiyaliz hizmetleri pazarında faaliyet
gösteren devre konu teşebbüsün Diyarbakır ilinde faaliyet gösterdiği dikkate alınarak,
ilgili coğrafi pazar “Diyarbakır İli” olarak tanımlanmıştır.
H.2.3. Hizmetin Sağlanması Açısından İlgili Pazarın Yapısı 150
Dosyaya konu olan diyaliz hizmetleri temel olarak Sağlık Bakanlığı’na (Bakanlık) bağlı
hastaneler, üniversite hastaneleri ve özel diyaliz merkezleri tarafından sağlanmakta,
diyaliz merkezleri Sağlık Bakanlığının yakından gözetim ve denetimine tabi
tutulmaktadır. Bakanlık verilecek hizmetin standardizasyonunu çıkarmış olduğu
8.5.2005 tarihli ve 25809 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Diyaliz Merkezleri
Hakkında Yönetmelik”le belirlemektedir.
Sağlık Bakanlığı söz konusu piyasada hem aktör olarak hem de düzenleyici ve
denetleyici olarak görev yapmaktadır.
Her ne kadar diyaliz hizmetlerinden faydalananlar hastalar; anılan hizmetin
standardizasyonu belirleyen Sağlık Bakanlığı olsa da, söz konusu tedavinin bedeli 160
çoğunlukla Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından çıkarılan 25 Mayıs 2007 tarih ve
26532 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama
Tebliği”ne göre SGK tarafından ödenmektedir. SGK hâlihazırda “asetatlı hemodiyaliz”
için 128,00 YTL/seans; “bikorbanatlı hemodiyaliz” için 138,00 YTL/seans bedeli
belirlemiştir. Özel teşebbüslerin hastalardan söz konusu bedelin üstünde veya altında
bir bedel talep etmesinin önünde hukuki bir engel yoktur. Ancak, belirlenen bedelin
üzerine çıkıldığında, aradaki fark hasta tarafından karşılanacağı için, hastaların bu
08-08/92-32
5
farkı talep etmeyen özel merkezlere yönelecek olması nedeniyle SGK’ca belirlenen
bedelin üzerine çıkılması pratikte şu aşamada mümkün görünmemektedir.
Diyaliz hastaları sahip oldukları rapor sayesinde, raporda belirtilen periyotlarda 170
diledikleri özel merkezden bu hizmeti temin etme olanağına sahiptir. Diğer yandan,
diyaliz merkezlerinin merkeze ulaşım için servis sağlamak, LCD televizyonu olan
odalar temin etmek ve çeşitli promosyonlar vasıtasıyla hastaları çekebilmek için
rekabet ettikleri bilinmektedir. Söz konusu ek hizmetler ve kalite yarışı bir anlamda
tedavi ücretinin reel olarak daha da aşağılara indiğini göstermektedir.
Ayrıca, diyaliz için kullanılan teçhizat ve sarf malzemeleri temin eden teşebbüslerle
dikey bütünlük içinde bulunan teşebbüslerin çeşitli maliyet avantajlarına sahip olmaları
muhtemeldir.
Bildirim Formu’nda, hemodiyaliz hizmetlerinden yararlanan hastaların %99’undan
fazlasının sosyal güvence kapsamında bulunduğu, bunların tedavi masraflarının SGK 180
tarafından ödendiği; SGK’nın “en büyük müşteri” olarak işlev gördüğü ve teşebbüslerin
fiyatı etkileyemeyeceklerinden bahsedilmektedir.
Ancak, kritik bir eşikten sonra (pazardaki kapasitenin büyük bir bölümünü elinde tutan)
bir teşebbüsün uzun vadede SGK karşısında pazarlık gücüne sahip olabileceği ve
fiyatı etkileyebileceği düşünülmektedir.
H.3. Değerlendirme
H.3.1. 1997/1 Sayılı Tebliğ’in 2. Maddesi Açısından Yapılan Değerlendirme
Dosya konusu işlem çerçevesinde FMC, Yaşam’ın hisselerinin tümünü, dolayısıyla da
Yaşam’ın kontrolünün tamamını devralmıştır. Bu nedenle işlem, 1997/1 sayılı Tebliğ’in
2(b) maddesi uyarınca bir devralma işlemi olup Kanun’un 7. maddesi kapsamında 190
değerlendirilmelidir.
H.3.2. 1997/1 Sayılı Tebliğ’in 4. Maddesi Açısından Yapılan Değerlendirme
1997/1 sayılı Tebliğ’in, İzne Tabi Birleşme veya Devralmalar başlığı altındaki 4.
maddesinde, “Bu Tebliğ’in 2. maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralma
sonucunda birleşmeyi veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin
tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının,
piyasanın % 25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmi
beş trilyon Türk Lirasını aşması halinde Rekabet Kurulu’ndan izin almaları zorunludur.”
hükmü yer almaktadır.
Her ne kadar FMC’nin yeni kurulmuş olması sebebiyle herhangi bir cirosu yoksa da 200
FMC’nin bağlı olduğu FMC Almanya’nın bağlı şirketi olan FDH Diyarbakır ilinde Özel
Güneydoğu Anadolu Diyaliz Merkezi’nin sahibidir. Bu nedenle inceleme kapsamında
hem Yaşam’ın hem de FDH’nin cirosu dikkate alınmalıdır:
2006 yılı itibarıyla FDH’nin Türkiye diyaliz hizmetleri piyasasındaki cirosu (………….).-
YTL’dir. FDH Diyarbakır ilinde Özel Güneydoğu Anadolu Diyaliz merkezine sahip
olmakla birlikte söz konusu merkez 2007 yılında faaliyete geçmiş olduğu için henüz bir
cirosu oluşmamıştır. Yaşam’ın 2006 yılı cirosu ise (………..).YTL’dir.
Pazar payları (hizmet verilen hastaların toplam hastalara oranı) açısından bakıldığında
ise, 2006 yılı itibarıyla Yaşam’ın pazar payının -kamu hastaneleri dikkate alındığında
bile- %50’nin üzerinde olduğu görülmektedir. 210
2007 yılı pazar payları açısından ise tarafların ve ilgili ürün pazarındaki rakiplerinin
pazar payları aşağıdaki tabloda yer almaktadır.
Tablo 3: Diyarbakır Diyaliz Merkezleri’nde Nisan-Eylül Ayları İtibarıyla Bakılan Hastaların Toplam Hastalara Oranı
Diyaliz Merkezleri OCA % ŞUB % MAR % NİS % MAY % HAZ % TEM % AĞU % EYL %
Diyarbakır Devlet
Hast.
(…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…)
Çamlıca Diyaliz Mer.
(…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…)
Dicle Üni. Tıp. Fak.
(…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…)
Ergani Devlet
Hastanesi
(…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…)
Yaşam Özel Diyaliz
M. 204 57,79 168 49,85 152 44,97 148 40,33 100 30,30 74 22,16 69 21,56 61 17,38 - -
Güneydoğu Anadolu
ÖDM
(…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…)
Özel Renal Diyaliz
Merkezi
(…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…)
Silvan Devlet
Hastanesi
(…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…)
Toplam 353 100 337 100 338 100 367 100 330 100 334 100 320 100 351 100 257 100
Tablo 4: Diyarbakır İli Özel Diyaliz Merkezleri’nin 2007 Yılı İtibarıyla Bakılan Hastaların Toplam Hastalara Oranı
Diyaliz Merkezleri OCA % ŞUB % MAR % NİS % MAY % HAZ % TEM %
AĞ
U % EYL %
Çamlıca Diyaliz Mer. (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…)
Yaşam Özel Diyaliz
M. 204 96,23 152 83,52 152 71,36 148 60,41 100 48,08 74 36,63 69 36,90 61 26,87 - -
Güneydoğu Anadolu
ÖDM
(…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…)
Özel Renal Diyaliz
Merkezi
(…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…)
Toplam 212 100 182 100 213 100 245 100 208 100 202 100 187 100 227 100 128 100
08-08/92-32
7
Yaşam’ın Ocak 2007 itibarıyla 204 hastayla %57,79’luk pazar payına sahip olduğu
anlaşılmıştır. Ancak aynı yılın diğer aylarında Yaşam’ın pazar payında bir azalma
olduğu görülmüştür. Temmuz 2007 tarihine kadar Yaşam’ın ve Güneydoğu Anadolu
Özel Diyaliz Merkezi’nin pazar payı toplamının 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinde
öngörülen ciro eşiğini aştığı belirlenmiştir. Anılan tarihten itibaren her iki diyaliz
merkezinin toplam pazar payının söz konusu Tebliğ’in ilgili maddesinde öngörülen ciro 240
eşiğinin altında kaldığı görülse de sadece Diyarbakır İli’nde faaliyet gösteren özel
diyaliz merkezlerinin pazar payları baz alındığında Yaşam’ın ve Güneydoğu Anadolu
Özel Diyaliz Merkezi’nin toplam pazar paylarının 2007 yılının uzunca bir kısmında
1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinde öngörülen ciro eşiğini aştıkları anlaşılmıştır. Bu
gerekçeyle dosya konusu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesi kapsamında izin
alınması zorunlu bir işlem olduğu sonucuna varılmıştır.
H.3.3. 4054 Sayılı Kanun’un 7. Maddesi Açısından Yapılan Değerlendirme
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi gereğince bir teşebbüsün devralma yoluyla hakim
duruma geçmesini veya mevcut hakim durumunu güçlendirmesi yasaklanmaktadır.
Nisan 2007 sonu itibarıyla 148 hasta sayısı ile %47,28’lik bir pazar payına sahip olan 250
Yaşam’ın anılan tarihte yaşanan Hepatit-C sağlık sorunu nedeniyle Nisan 2007
sonrasında hızla pazar payı kaybetmeye başladığı görülmektedir. Ağustos 2007 sonu
itibarıyla hasta sayısı 61’e ve pazar payı %17,38’e düşen Yaşam’ın, Eylül ayının
başından itibaren fiilen hasta kabul etmemeye başlayacağı; 17.10.2007 tarihi itibarıyla
ruhsatları Diyarbakır İl Sağlık Müdürlüğü’ne iade edildiği, anılan tarihten itibaren Kliniğe
hasta kabul edilmeyeceği, Yaşam’ın 1.4.2007 tarihi itibarıyla 148 fiili hastasının
(…)’sinin Güneydoğu Kliniği’ne (…)’unun Çamlıca Kliniği’ne, (…)’sinin Renal’e ve geri
kalan 19’unun muhtelif merkezlere geçiş yaptığı teşebbüs temsilcisi tarafından
bildirilmiştir. Yaşam, anılan sağlık skandalı sonucunda açılan davalar sebebiyle
feshedilememektedir. 260
Bu çerçevede, yaşanılan sağlık sorunları nedeniyle önce pazar kaybına uğrayan ve
daha sonra da fiilen hemodiyaliz hizmetleri pazarından çekilmek durumunda kalan
Yaşam’ın Fresenius tarafından devralınması işlemi sonucunda anılan pazar yapısında
bir değişiklik olmayacağı, dolayısıyla söz konusu devralma işleminin ilgili ürün
pazarında hakim durum yaratacak bir işlem olmadığı anlaşılmaktadır.
Dosya kapsamında değerlendirilmesi gereken diğer bir husus da “diyaliz hizmetleri”
yanında “diyaliz makine ve teçhizatı” ve “diyaliz sar malzemeleri” pazarında faaliyet
gösteren Fresenius’un orta ve uzun vadede birleşme ve devralmalar yoluyla sahip
olabileceği hakim durumu SGK tarafından belirlenen fiyatlar üzerinde etki sahibi olmak
yoluyla kötüye kullanma olasılığıdır. Söz konusu olasılık; Fresenius’un diyaliz makine, 270
teçhizat ve sarf malzeme pazarındaki gücünü hemodiyaliz hizmetlerindeki maliyetleri
düşürmek amaçlı kullanacağı ve bunun sonucunda da Fresenius’un SGK ve Maliye
Bakanlığı nezdinde muhtemel girişimlerde bulunarak devlet tarafından ödenen diyaliz
bedellerinin aşağıya çekilmesini sağlayarak rakiplerini “hemodiyaliz hizmetleri
pazarı”nda zor durumda bırakacağı endişesidir.
Söz konusu olasılığın değerlendirilmesi amacıyla Dosya Raportörleri’nce fiyatların
nasıl belirlendiği hususu ile ilgili olarak Sağlık Bakanlığı Diyaliz Hizmetleri Denetleme
Şube Müdürü ve Sağlık Bakanlığı Maliyet Şubesi Başkanı ile görüşmeler yapılmıştır.
Diyaliz Hizmetleri Denetleme Şube Müdürü ile yapılan görüşmede özetle,
- Diyaliz hizmet bedellerinin SGK tarafından belirlendiği ve diyaliz merkezleri 280
bu fiyatları uygulamak durumunda oldukları için, ilgili piyasada rekabetin
servis ve diğer hizmetlerin sunulmasında yaşanmakta olduğu.
08-08/92-32
8
- Diyaliz merkezlerinin maliyetlerinin diyaliz maliyetleri ve servis ücretleri
olmak üzere başlıca iki kalemden oluştuğu; diyaliz maliyetlerinin içerisinde
makine ve sarf malzemeler, kira, elektrik ve personel gideri yer aldığı,
maliyetler açısından en büyük kalemin öncelikle personel gideri ve ikinci
olarak kira gideri olduğu, ortalama bir diyaliz merkezinde amortisman ve
kiranın maliyetin %5’ini, personel giderinin ise maliyetin %40-50’sini
oluşturduğu,
- Bir diyaliz makinesini günde 3 hastaya hizmet verdiği ve seansın ücretinin 290
135 YTL olduğu mevcut durumda, bir diyaliz merkezinin yukarıda adı geçen
maliyetleri ortalama 40 hastaya verilecek hizmetlerden elde edilecek gelirle
karşılayabileceği, 40 hastadan sonra diyaliz merkezleri kâra geçebilecekleri
ifade edilmiştir.
Maliyet Şubesi Başkanı ile yapılan görüşmede ise özetle,
- Devlet tarafından diyaliz hizmetleri için ödenecek bedellerin Maliye
Bakanlığı’nın yayınladığı “Tedavi Yardım Uygulama Tebliği” ve SGK
tarafından yayınlanan “Sağlık Uygulama Tebliği” ile belirlendiği, anılan
tebliğlerin hazırlanması esnasında söz konusu iki kurumun Sağlık
Bakanlığı’ndan (SB) görüş istediği, SB’nin de hastanelerin diyaliz hizmeti ile 300
ilgili yapmış oldukları maliyet analizlerini ve bu konudaki taleplerini dikkate
alarak geçmiş yıllardaki fiyat seyrine göre diyaliz hizmetleri için ödenecek
bedelin ne olması gerektiği konusunda anılan iki kuruma görüş belirttikleri,
özetle devletçe ödenecek diyaliz hizmeti bedellerinin teamülü olarak üç
kurumca belirlendiği,
- Mevcut düzende diyaliz hizmetlerinin fiyatlandırılması konusunda SB’nin
maliyet analizi gibi bir çalışma yapmadığı, ancak şuan tasarı halinde olan
Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle birlikte konuya
ilişkin sivil toplum kuruluşları (Türk Tabipler Birliği vb), Maliye Bakanlığı ve
Sağlık Bakanlığı’ndan oluşacak geniş katılımlı bir komisyonca belirleneceği, 310
bu alanda maliyet analizi çalışmalarının yapılacağı, Tanıya Bağlı
Fiyatlandırma (DRG) sisteminin Türkiye’nin yaklaşık 50 hastanesinde pilot
olarak uygulandığı ve anılan uygulamanın olumlu sonuçlar vermesi halinde
tüm Türkiye’de uygulanacağı, söz konusu sistemde hasta kodlaması
(hastanın kişisel ve hastalığının özelliğine göre sınıflama) ve maliyete göre
bir analiz yapılarak hasta bazlı bir fiyatlandırma yapılacağı,
- Dolayısıyla dışarıdan herhangi bir firmanın ya da teşebbüs birliğinin fiyatların
oluşum aşamasında bir katkısının olmadığı gibi herhangi bir etkilerinin
olmasının da mümkün olmadığı
ifade edilmiştir. 320
Konuyla ilgili incelemelerin ve görüşmelerin neticesinde, diyaliz hizmetleri alanında
ödenecek bedellerin SGK ve Maliye Bakanlığı’nca belirlendiği ve bu bedele özel diyaliz
merkezlerince de uyulduğu anlaşılmıştır. Bu gerekçeyle (şuan için) Fresenius’un, SGK
ve Maliye Bakanlığı’na devlet tarafından ödenen diyaliz bedellerinin aşağıya
çekilmesine yönelik bir dayatma içerisinde bulunma imkânının olmadığı sonucuna
ulaşılmıştır.
08-08/92-32
9
H.3.4. 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin (a) ve (c) Bendleri Açısından
Değerlendirme
H.3.4.1. 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin (a) Bendi Açısından Değerlendirme 330
4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin (a) bendinde, birleşme veya devralma
başvurularında yanıltıcı veya yanlış bilgi verilmesi durumunda para cezası
uygulanmasına hükmedilmiştir.
Rekabet Kurumu kayıtlarına 10.5.2007 tarihinde intikal eden bildirim formunda, Hisse
Satım Anlaşmasının 27.3.2007 tarihinde imzalandığı belirtilmiş ve “Söz konusu
devralma işleminin kapanışı Rekabet Kurulu’nun devralmaya izin vermesi halinde
gerçekleşecektir.” ifadesine yer verilmiştir.
340
Yapılan incelemelerde, yukarıda da belirtildiği üzere, 28.3.2007 tarihli şirket İdare
Meclisi Kararlarıyla hisse devrinin gerçekleştirildiği ve yönetim kurulunun değiştirildiği,
ilgili kararların 13.4.2007 tarihinde tescil ettirildiği tespit edilmiştir. Nitekim daha sonra
taraflar da devralmanın 12.4.2007 tarihinde gerçekleştiğini beyan etmişlerdir.
Sonuç olarak, bildirim tarihi itibarıyla devralma işlemi gerçekleşmiştir. Ancak tarafların
bildirimin yapıldığı aşamada işlemin gerçekleşmiş olduğuna dair bilgiyi Rekabet
Kurumu’na sunmak yerine, bildirime ilişkin dilekçede ve Bildirim Formu’nun çeşitli
yerlerinde (md. 1.3, 2.1, 2.2 vb.) “FMC’nin Yaşam’ı devralmayı düşündüğünü /
planladığı”, “işlem sonrası nasıl bir yapının öngörüleceği”, “işlemin Rekabet Kurulu’nun 350
iznine müteakip gerçekleşeceği” gibi ifadeler kullanılarak işlemin gerçekleşmiş olduğu
konusunda yanıltıcı bilgiler vermeleri ve incelemenin ve eksikliklerin sürdüğü yaklaşık
üç buçuk ay boyunca bu bilgiyi Rekabet Kurumu’na sunmaktan imtina ettikleri ve
ancak Raportörlerin, Diyarbakır Ticaret Odası ile iletişime geçmeleri ve konuyu
taraflara sormaları üzerine 23.8.2007 tarihinde doğru bilginin Raportörlere iletildiği;
bunun yanı sıra Bildirim Formu’nun 6.2. bölümünde Sağlık Bakanlığı’nın hastaları özel
diyaliz merkezine sevkinin ne şekilde olduğunda dair gerçeği yansıtmayan beyanlarda
bulundukları dikkate alındığında; başvuruyu yapan taraf FMC’nin yanıltıcı beyanda
bulunmuş olduğu ve anılan nedenlerle,
360
- 4054 sayılı Kanun’un 16.maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca, Fresenius
Medical Care Turkish Holding BV’ye 3.432 YTL;
- Aynı maddenin üçüncü fırkası uyarınca da Fresenius Medical Care Turkish Holding
BV yöneticileri (müdürleri) Klenner LUTZ ve Michael John ALLEN’e (her birine)
343,2 YTL
idari para cezası verilmesi sonucuna ulaşılmıştır.
H.3.4.2. 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin (c) Bendi Açısından Değerlendirme 370
4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin (c) bendinde, izne tabi birleşme veya devralma
işlemlerinin Rekabet Kurulunun izni olmaksızın gerçekleştirilmesi halinde para cezası
uygulanmasına hükmedilmiştir.
08-08/92-32
10
Bildirimi müteakip tarafların temsilcisi ile yapılan yazışmalar çerçevesinde, 23.8.2007
tarih ve 5601 sayı ile Kurum kayıtlarına giren e-postada, “Yaşam Özel Sağlık
Hizmetleri A.Ş.’nin yönetim kurulu üyelerinin değişikliği (yönetim kurulu üyelerinin 380
istifaları ve yerlerine yeni yönetim kurulu üyelerinin atanmaları sonucunda) ve hisse
devirlerinin 12 Nisan 2007 tarihi itibariyle tamamlanmış olduğu” ifade edilmektedir.
Bunun yanı sıra, anılan teşebbüse ilişkin olarak 18.4.2007 tarih ve 6790 sayılı Ticaret
Sicili Gazetesi’nde yer alan kayıtlar incelendiğinde de, 28.3.2007 tarihli Şirket İdare
Meclisi kararlarıyla hisselerin devrine ve yeni yönetim kurulunun atanmasına karar
verildiği, 13.4.2007 tarihinde de anılan kararların tescil edildiği görülmektedir.
Dolayısıyla, 1997/1 sayılı Tebliğ uyarınca Rekabet Kurulu’nun iznine tabi olan işlem,
Rekabet Kurulu’nun kararı beklenmeksizin gerçekleştirilmiştir.
390
Yukarıda yer verilen nedenlerle;
- 4054 sayılı Kanun’un 16.maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca, Fresenius
Medical Care Turkish Holding BV’ye 1.716 YTL;
- Aynı maddenin üçüncü fırkası uyarınca da Fresenius Medical Care Turkish Holding
BV yöneticileri (müdürleri) Klenner LUTZ ve Michael John ALLEN’e (her birine)
171,6 YTL
idari para cezası verilmesi sonucuna ulaşılmıştır. 400
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin,
1. Yaşam Özel Sağlık ve Diyaliz Hizmetleri San. ve Tic. A.Ş. ’nin hisselerinin tamamının
Fresenius Medical Care Turkish Holding BV tarafından devralınması işleminin 4054
sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı
“Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında
Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna, işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde 410
belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun
güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarlarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının
söz konusu olmadığına, bu nedenle işleme izin verilmesine,
2. Bununla birlikte söz konusu işlemin Rekabet Kurulunun izni olmaksızın
gerçekleştirilmesi nedeniyle Fresenius Medical Care Turkish Holding BV’ye 4054
sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrası (c) bendi ve 2007/1 sayılı Tebliğ
uyarınca 1.716 YTL idari para cezası verilmesine,
3. İşlemin gerçekleştiği tarihte adı geçen teşebbüsün yöneticileri (müdürleri) olan 420
Klenner LUTZ ve Micheal John ALLEN’a 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin
üçüncü fıkrası uyarınca bu teşebbüse verilen cezanın takdiren % 10 (yüzde 10)’u
oranında ve her birine ayrı ayrı olmak üzere 171,6’şar YTL idari para cezası
verilmesine,
08-08/92-32
11
4. Ayrıca bildirim formunda yanıltıcı beyanda bulunmuş olması nedeniyle Fresenius
Medical Care Turkish Holding BV’ye 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci
fıkrası (a) bendi ve 2007/1 sayılı Tebliğ uyarınca 3.432 YTL idari para cezası 430
verilmesine,
5. İşlemin gerçekleştiği tarihte bu teşebbüs yöneticileri (müdürleri) olan Klenner LUTZ ve
Micheal John ALLEN’e 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca
teşebbüse verilen cezanın takdiren % 10 (yüzde 10)’u oranında ve her birine ayrı ayrı
olmak üzere 343,2’şer YTL idari para cezası verilmesine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
440
Full & Egal Universal Law Academy