Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2010-3-184 (Devralma)
Karar Sayısı : 11-28/544-163
Karar Tarihi : 4.5.2011
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI 10
Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr.
Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR
B. RAPORTÖRLER: Hilmi BOLATOĞLU
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN :- Resen
D. TARAFLAR :- Asya Grubu
20
- Oligo Investment Holding Pte Ltd.
230 Orchard Road 10-230 Faber House SINGAPUR
- Azizler Holding A.Ş.
İnönü Mah. Kartal Cad. No: 131 Kat:1
İçerenköy/Kadıköy /İstanbul
- Hidayet Didem ZAPSU, Ömer Rahmi ZAPSU,
Kerim Pertev ZAPSU ve Hasan Cüneyd ZAPSU
Büyükdere Mah. Alsit Villaları 37/B Sarıyer/İstanbul 30
E. DOSYA KONUSU: Yeni Mağazacılık A.Ş.’nin çoğunluk hisselerinin
devralınması işlemi.
F. DOSYA EVRELERİ: Yeni Mağazacılık A.Ş.’nin %30 oranındaki hissesinin mevcut
bazı hissedarlar tarafından devralınması işlemine ilişkin bildirim üzerine Kurul, Yeni
Mağazacılık A.Ş.’nin %30 oranındaki hisselerinin mevcut hissedarlar tarafından
devralınması işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ hükümleri çerçevesinde izne tabi bir işlem
olmadığına ancak devre konu teşebbüs üzerindeki kalıcı kontrol değişikliğinin
3.7.2009 tarihli işlemle gerçekleştiği dikkate alınarak söz konusu işlemin 4054 sayılı 40
Kanun’un 11. maddesi uyarınca resen incelemeye alınmasına 27.10.2010 tarih ve
10-67/1424-540 sayı ile karar vermiştir.
16.12.2010 tarih, 6119 sayılı yazı ekinde Kurulun gerekçeli kararı Yeni Mağazacılık
A.Ş. vekiline tebliğ edilerek konuya ilişkin yazılı savunmalarını göndermeleri talep
edilmiştir. Yeni Mağazacılık A.Ş.’nin konuya ilişkin yazılı savunması 20.1.2011
tarihinde Kurum kayıtlarına girmiştir. Anılan savunmada özetle Yeni Mağazacılık A.Ş.
tüzel kişiliğinin ilgili devralma işleminden dolayı herhangi bir hukuki sorumluluğunun
bulunmadığı belirtilmiştir. Bunun üzerine devralan taraf olarak kabul edilen Asya
Grubunun kontrolünde merkezi bir konumda bulunan ve aynı zamanda Yeni 50
11-28/544-163
2
Mağazacılık A.Ş. paydaşı olan Asya Katılım Bankası A.Ş.’den yazılı savunma
istenmiş, ilgili yazılı savunma 17.3.2011 tarihinde Kuruma ulaşmıştır .
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi ile 2010/4 sayılı
“Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında
Tebliğ”in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 28.4.2011
tarih ve 2010-3-184/Öİ-11-265.HB sayılı Birleşme/Devralma Ön İnceleme Raporu,
2.5.2011 tarih ve REK.0.07.00.00-120.01.05/150 sayılı Başkanlık Önergesi ile 11-28
sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
60
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da özetle;
1-İncelemeye konu 3.7.2009 tarihli hisse devri işleminin 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7.
maddesinin ikinci fıkrası kapsamında izin alınması zorunlu bir işlem olmadığı,
2-İnceleme konusu işlemle ilgili olarak 4054 sayılı Kanun kapsamında herhangi bir
işlem tesisine gerek olmadığı
sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmektedir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1.Taraflar
H.1.1. Devralan 70
İnceleme konusu 3.7.2009 tarihli devralma işleminde söz konusu tarih itibarıyla yeni
paydaş konumuna gelerek devralan taraf biçiminde görünen Forum Süt Ürünleri ve
Gıda Dış Ticaret A.Ş. (Forum Süt), İrfan Hacıosmanoğlu ve Murat Sungurlu,
inceleme konusu işlemle bütünlük gösteren 30.7.2008 tarihli devralma işlemi
sonucunda paydaş konumuna geçen Asya Katılım Bankası A.Ş. (Bank Asya) ile
birlikte Kurulca Asya Grubu olarak nitelendirilen ekonomik bütünlük içinde yer
almaktadırlar. Asya Grubu bünyesinde yer alan söz konusu tüzel ve gerçek kişilere
ait özet bilgilere aşağıda yer verilmektedir.
80
H.1.1.1. Asya Katılım Bankası A.Ş. (Bank Asya)
Bank Asya, Türkiye'nin faizsiz bankacılık ilkelerine göre çalışan özel bir finans
kurumu olarak 24.10.1996 tarihinde faaliyetlerine başlamış ve 20.12.2005 tarihinde
Asya Finans Kurumu A.Ş. olan şirket unvanı Asya Katılım Bankası A.Ş. olarak
değiştirilmiştir. Bank Asya hisselerinin 31.12.2010 itibarıyla %52,54’ü borsada işlem
görmekte ancak şirket ana sözleşmesine göre yalnızca sermayenin %40’ını oluşturan
A grubu hisse sahipleri yönetim ve denetim kurulu üyeliklerine aday
gösterebilmektedir. A grubu hisselerin tamamı Asya Grubu bünyesindeki tüzel ve
gerçek kişilere aittir. 90
Tablo 1: Bank Asya Ortaklık Yapısı (31.12.2010)
ORTAK ADI PAY ORANI (%)
Ortadoğu Tekstil Tic. San. A.Ş. 4,22
Osman Can PEHLİVAN 3,23
Forum İnşaat Dekorasyon Turizm San. ve Tic. A.Ş. 2,51
Birim Birleşik İnşaatçılık Mümessillik San. ve Tic. A.Ş. 2,40
Abdulkadir KONUKOĞLU 2,23
Diğer Ortaklar 32,87
Halka Açık 52,54
TOPLAM 100
Kaynak:
11-28/544-163
3
H.1.1.2. Forum Süt Ürünleri ve Gıda Dış Ticaret A.Ş. (Forum Süt)
Kuruluşu 29.1.2007’de gerçekleşen Forum Süt, Forum Elektronik Pazarlama ve Dış
Ticaret A.Ş. olan unvanını 12.1.2009 tarihli genel kurulunda değiştirmiştir. Anılan
değişiklik sonucunda yenilenen ana sözleşme gereği şirketin faaliyet konuları
gıdadan fotokopiye, perakendeden kırtasiyeye, su pompasından ambalaja kadar
değişen bir alanı kapsamaktadır. Forum Süt ile Bank Asya’nın büyük imtiyazlı 100
ortaklarından olan Forum İnşaat Dekorasyon Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Forum
İnşaat) arasında organik bağ bulunduğu taraflarca da kabul edilmektedir.
Tablo 2: Forum Süt’ün Ortaklık Yapısı
ORTAK ADI PAY ORANI (%)
Fatih VAR 74,6
Şükrü AYAR 15,0
Mehmet Hüseyin AKMAN 10,0
Nurullah BAYRAM 0,2
Yavuz VAR 0,2
TOPLAM 100
Kaynak: 30.9.2010 tarihli taraf yazısı.
H.1.1.3. İrfan Hacıosmanoğlu
Bank Asya’nın imtiyazlı ortağı ve denetim kurulu üyesi olan İrfan Hacıosmanoğlu aynı
zamanda Bank Asya’nın imtiyazlı ortaklarından Forum İnşaat’ta ve Bank Asya bağlı 110
şirketlerinden Asya Kart Teknolojileri Hizmetleri A.Ş., Tuna Gayrimenkul Yatırım
Ortaklığı A.Ş., Işık Sigorta A.Ş., Nil Yönetim A.Ş. ve Yeni Mağazacılık A.Ş.’de
yönetim kurulu üyesidir.
H.1.1.4. Murat Sungurlu
Murat Sungurlu, Bank Asya’nın imtiyazlı ortaklarından olup 31.3.2009 ile 22.3.2010
tarihleri arasında bu bankanın yönetim kurulu üyeliğini yapmıştır.
H.1.2. Devredilen 120
Yeni Mağazacılık A.Ş. “A101” ticari markasını kullanan zincir mağazalarında1 gıda ve
hızlı tüketim malzemeleri satışı konusunda faaliyet göstermektedir. Teşebbüsün faal
mağaza sayısı 625’dir.
H.2. İlgili Pazar
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı
İlgili ürün pazarının belirlenmesine ilişkin olarak 2010/4 sayılı Tebliğ’de tüketicinin 130
gözünde fiyatı ve kullanım amaçları ve nitelikleri bakımından birbirleriyle
değiştirilebilir veya ikame edilebilir olarak kabul edilen bütün mal veya hizmetlerden
oluşan pazarın dikkate alınacağı ifade edilmiştir. İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin
Kılavuz’da da, talep ve arz ikamesi ile potansiyel rekabetin de pazar tanımında göz
1 A101 mağazaları “Hard Discount” olarak nitelendirilen düşük fiyatlı mağaza kavramı çerçevesinde
konumlandırılmaktadır.
11-28/544-163
4
önünde bulundurulacağı belirtilmiştir. Öte yandan söz konusu Kılavuz’un 20.
paragrafında “…inceleme konusu işlem, gerek ürün gerekse de coğrafi açıdan olası
alternatif pazar tanımları çerçevesinde rekabet açısından endişeler yaratmıyor ya da
alternatif tüm tanımlar açısından rekabeti bozucu bir etki söz konusu oluyorsa pazar
tanımı yapılmayabilir.” denilerek, alternatif pazar tanımları çerçevesinde işlem
rekabetçi kaygı yaratmıyorsa ilgili pazarın tanımlanmayabileceği ifade edilmektedir. 140
Bu çerçevede, olası alternatif pazar tanımları dikkate alınsa dahi işlemin rekabetçi
kaygı yaratmayacağı dikkate alınarak ilgili ürün pazarı tanımı yapılmasına gerek
görülmemiştir.
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
İnceleme konusu işlemin herhangi bir rekabetçi kaygı yaratmayacağı dikkate alınarak
ilgili coğrafi pazarın tanımlanmasına gerek görülmemiştir.
150
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
Konuya ilişkin inceleme sürerken 1.1.2011 tarihinde 1997/1 sayılı Tebliğ yürürlükten
kalkmış ve 2010/4 sayılı Tebliğ yürürlüğe girmiştir. Bu nedenle, inceleme konusu
işleme ilişkin hukuki değerlendirmeler lehe olan kuralın uygulanması ilkesi
çerçevesinde her iki düzenleme de dikkate alınarak yapılmıştır.
H.3.1. Kontrolde Kalıcı Değişiklik Unsuru
1997/1 sayılı Tebliğ’de farklı biçimde düzenlenmiş olmasına rağmen kontrolde kalıcı 160
değişiklik unsuru bakımından 2010/4 sayılı Tebliğ ile yeni bir hukuki durum
yaratılması söz konusu olmadığından teşebbüslerin lehine ya da aleyhine bir
değişiklik bulunmadığından 2010/4 sayılı Tebliğ dikkate alınmıştır. 2010/4 sayılı
Tebliğ’in “Birleşme veya Devralma Sayılan Haller” başlıklı 2. maddesi uyarınca
kontrolde kalıcı değişiklik meydana getirecek şekilde iki veya daha fazla teşebbüsün
birleşmesi ya da bir veya daha fazla teşebbüsün tamamının ya da bir kısmının
doğrudan veya dolaylı kontrolünün, hisse ya da mal varlığının satın alınmasıyla,
sözleşmeyle veya diğer bir yolla bir ya da daha fazla teşebbüs veya halihazırda en az
bir teşebbüsü kontrol eden bir ya da daha fazla kişi tarafından devralınması hali 4054
sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında birleşme veya devralma olarak kabul 170
edilmektedir.
3.7.2009 tarihindeki pay devri ve ertesinde yapılan sermaye artırımı sonucunda Yeni
Mağazacılık A.Ş. ortaklık yapısı ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden gruplara
ilişkin yapılanma aşağıdaki biçimde değişmiştir:
180
11-28/544-163
5
Tablo 3: Yeni Mağazacılık A.Ş.’nin 3.7.2009 Tarihli Devralma Öncesi ve Sonrası Sermaye Yapısı
Devir İşlemi Öncesi Ortak Adı Pay Oranı (%) Devir İşlemi Sonrası Ortak Adı
Pay Oranı
(%)
Oligo Investment Holding PTE. LTD. ~74,97 Oligo Investment Holding PTE. LTD.
~40,30
Asya Katılım Bankası A.Ş. 25,00 Asya Katılım Bankası A.Ş.
25,00
- - Forum Süt Ür. ve Gıda Dış Tic. A.Ş. ~8,74
- - İrfan HACIOSMANOĞLU ~8,74
- - Murat SUNGURLU ~8,74
- - Balsu Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. ~8,46
Azizler Holding A.Ş. 0,0075 Azizler Holding A.Ş.
0,005
Hidayet Didem ZAPSU 0,0075 Hidayet Didem ZAPSU
0,005
Kerim Pertev ZAPSU 0,0075 Kerim Pertev ZAPSU
0,005
Ömer Rahmi ZAPSU 0,0075 Ömer Rahmi ZAPSU
0,005
TOPLAM 100 TOPLAM
100
Kaynak: 13.8.2010 tarih ve 6407 sayılı Bildirim Formu ve Ticaret Sicili Gazetesi
Tablo 4: İkinci Pay Devri Sonrasında Yeni Mağazacılık A.Ş.’nin Grup Bazlı Ortaklık Yapısı
GRUP ORTAK ADI PAY ORANI (%)
Asya Katılım Bankası A.Ş. 25,00
Forum Süt Ürünleri ve Gıda Dış Tic. A.Ş. ~8,74
İrfan HACIOSMANOĞLU ~8,74
ASYA
Murat SUNGURLU ~8,74
Bank Asya Grubu Toplamı ~51,22
Oligo Investment Holding PTE. LTD. ~40,30
Balsu Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. ~8,46
Azizler Holding A.Ş. 0,005
Hidayet Didem ZAPSU 0,005
Kerim Pertev ZAPSU 0,005
ZAPSU
Ömer Rahmi ZAPSU 0,005
Zapsu Grubu Toplamı ~48,78
TOPLAM 100
Kaynak: 13.8.2010 tarih ve 6407 sayılı Bildirim Formu
3.7.2009 tarihinde gerçekleştirilen inceleme konusu devralma işlemi ve hemen
sonrasında toplanan Olağanüstü Genel Kurul’da karara bağlanan sermaye arttırımı
sonucunda Balsu Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş., Forum Süt, İrfan Hacıosmanoğlu ve
11-28/544-163
6
Murat Sungurlu, Yeni Mağazacılık A.Ş.’ye ortak olmuştur. Sermaye artırımı ile birlikte 190
yönetim kurulu yapısı da değişikliğe uğramıştır. Buna göre yönetim kurulu Zapsu
Ailesi kontrolünde bulunan Azizler Holding A.Ş. ve Balsu Gıda A.Ş.’yi temsilen 3 üye,
Asya Katılım Bankası A.Ş.’yi temsilen 2 üye, Forum Süt Ürünleri ve Gıda Dış. Tic.
A.Ş.’yi temsilen 1 üye ve İrfan Hacıosmanoğlu olmak üzere 7 üyeden oluşmaktadır.
Tablo 5: Yeni Mağazacılık A.Ş.’nin 3.7.2009 Tarihli Devralma Sonrasındaki Yönetim Kurulu
ÜYE ADI TEMSİL ETTİĞİ TÜZEL KİŞİ ORTAK GÖREVİ
Salih SARIGÜL Asya Katılım Bankası A.Ş. Başkan
Geylan Abdulaziz ZAPSU Azizler Holding A.Ş. Başkan Vekili
Mehmet Fatih SARAÇ Azizler Holding A.Ş. Üye
Ahmet Bilge ANBARLILAR Balsu Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. Üye
İrfan HACIOSMANOĞLU - Üye
Hasan SAYIN Forum Süt Ürünleri ve Gıda Dış Tic. A.Ş. Üye
Muhammet Ercüment SOLMAZ Asya Katılım Bankası A.Ş. Üye
Kaynak: 13.8.2010 tarih ve 6407 sayılı Bildirim Formu
Yukarıda yer verilen tablolardan anlaşıldığı üzere, inceleme konusu devralma işlemi
sonrasında Yeni Mağazacılık A.Ş., Bank Asya’nın ve bağlı ortaklıklarının ve/veya 200
iştiraklerinin ortağı, yöneticisi ve denetçisi konumunda bulunan gerçek ve tüzel
kişilerden oluşan Asya Grubu ve Zapsu Grubu olmak üzere iki ana grubun ortaklığı
haline gelmiştir.
Söz konusu dönemde geçerli Yeni Mağazacılık A.Ş. Ana Sözleşmesi’ne göre şirketin
gerek genel kurulunun gerekse yönetim kurulunun toplantı ve karar usulleri Türk
Ticaret Kanunu (TTK) hükümlerine tabidir. Bu çerçevede, normal gündemli genel
kurul TTK’nın 372. ve 378. maddeleri uyarınca, ana sözleşmenin değiştirilmesi
gündemli genel kurul 388. maddesi uyarınca toplanarak karar alabilir. Anılan
hükümler dikkate alındığında Yeni Mağazacılık A.Ş.’in hukuki kontrolünün 210
sermayenin yarısından fazlasına sahip olan Asya Grubu’na geçtiği anlaşılmaktadır.
Hukuki durum böyle olmakla birlikte inceleme konusu devralma işlemi sonrasında
yönetim kurulu oluşturulurken yasadan kaynaklanan çoğunluk yetkisinin
kullanılmadığı ve yönetim kurulu üyelerinin 2.7.2009 tarihli devir sözleşmesinde
öngörülen temsil oranında oybirliğiyle seçildiği görülmektedir. Ancak bu durum ilgili
teşebbüs üzerindeki kontolün el değiştirdiği gerçeğini etkilememektedir. Nitekim
2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin ikinci fıkrasında:”Bu araçlar özellikle bir
teşebbüsün malvarlığının tamamı ya da bir kısmı üzerinde mülkiyet veya işletilmeye
müsait bir kullanma hakkı, bir teşebbüsün organlarının oluşumunda ya da kararları
üzerinde belirleyici etki sağlayan haklar veya sözleşmelerdir. Kontrol, hak sahipleri ya 220
da bir sözleşmeye göre hakları kullanmaya yetkili kılınmış olan veya böyle bir hak ve
yetkisi olmamakla birlikte fiilen bu hakları kullanma gücüne sahip olan kişiler veya
teşebbüsler tarafından elde edilebilir.” denmektedir. Açıklanan nedenlerle Yeni
Mağazacılık A.Ş.’in hukuki kontrolünün 3.7.2009 tarihli devralma işlemiyle kalıcı
biçimde değiştiği tespit edilmiştir.
H.3.2. Bildirim Zorunluluğu Unsuru
Bildirimi zorunlu olan birleşme veya devralma işlemlerinin neler olduğu mülga 1997/1
sayılı Tebliğ’in 4. maddesinde belirtilmiştir:”Bu Tebliğ’in 2 nci maddesinde belirtilen 230
bir birleşme veya devralma sonucunda birleşmeyi veya devralmayı gerçekleştiren
teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam
11-28/544-163
7
pazar paylarının, piyasanın % 25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile
toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası’nı aşması halinde Rekabet Kurulu’ndan
izin almaları zorunludur.”
Konu 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7. maddesinde aşağıdaki gibi düzenlenmiştir:
“Bu Tebliğin 5 inci maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralma işleminde;
a) İşlem taraflarının Türkiye ciroları toplamının yüz milyon TL’yi ve işlem taraflarından
en az ikisinin Türkiye cirolarının ayrı ayrı otuz milyon TL’yi veya 240
b) İşlem taraflarından birinin dünya cirosunun beş yüz milyon TL’yi ve diğer işlem
taraflarından en az birinin Türkiye cirosunun beş milyon TL’yi,
aşması halinde söz konusu işlemin hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Kuruldan izin
alınması zorunludur.”
2010/4 sayılı Tebliğ ile getirilen eşik sisteminde pazar payı ölçütünün kaldırılması ve
tarafların toplam ciro eşiğinin yirmibeş milyon TL’den yüz milyon TL’ye çıkarılarak en
az iki taraf için ayrı ayrı otuz milyon TL’lik ciro sınırı getirilmiş olması nedeniyle
bildirim zorunluluğu ölçütleri bakımından mülga 1997/1 sayılı Tebliğ’e göre
teşebbüsler lehine bir hukuki durum ortaya çıkmaktadır. Bu çerçevede bildirim 250
zorunluluğunun doğup doğmadığının belirlenmesinde 2010/4 sayılı Tebliğ dikkate
alınmıştır. Devre konu Yeni Mağazacılık A.Ş.’nin 2008 yılı cirosu ……… TL, olarak
gerçekleşmiştir. Diğer yandan, devralan teşebbüs bir ekonomik gurubun içinde yer
almaktaysa bu grubun tespit edilebilen toplam cirosu dikkate alınmalıdır. Asya
Grubu’nun bünyesinde yer alan, aynı zamanda doğrudan Yeni Mağazacılık A.Ş.’de
ortak konumunda bulunan Bank Asya’nın 2010/4 sayılı Tebliğ’in 9. maddesine göre
belirlenen 2008 yılı cirosu 1.488.714.000 TL’dir.2 Bu çerçevede, 2010/4 sayılı
Tebliğ’in 7. maddesinin (a) bendinde düzenlenen eşiklerin aşıldığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7. maddesinin ikinci fıkrasında ise: ”Ortak 260
girişimler hariç olmak üzere, bu maddenin birinci fıkrasında yer alan eşikler aşılsa
dahi, her hangi bir etkilenen pazarın bulunmadığı işlemler için Kuruldan izin alınması
gerekmez.” hükmü yer almaktadır. Etkilenen pazarların neler olduğu hususunda
açıklamaya 2010/4 sayılı Tebliğ’e ekli bildirim formunun 5. numaralı başlığı altında
yer verilmiştir. Buna göre bildirim konusu işlemden etkilenme ihtimali olan ve
taraflardan iki veya daha fazlasının aynı ürün pazarında ticari faaliyette bulunduğu ya
da taraflardan en az birinin bir diğerinin faaliyet gösterdiği herhangi bir ürün pazarının
alt veya üst pazarında ticari faaliyette bulunduğu ilgili ürün pazarları etkilenen
pazarları oluşturmaktadır.
270
İnceleme konusu işlemde Hızlı Tüketim Malları (HTM) Organize Perakende Sektörü
bakımından üst pazar niteliğindeki tedarik pazarında faaliyette bulunan Landmark
Supply Holding (LSH) farklı sektörlerde faaliyet gösteren 17 üretim ve hizmet
firmasını bünyesinde barındıran bir tümleşik tedarik şirketi olup Yeni Mağazacılık
A.Ş.’ye mal ve hizmet sağlamak amacı taşıdığı ve bu nedenle Yeni Mağazacılık
A.Ş.’ile aynı anda3 devir konusu yapılarak kontrol değişikliğine uğradığı
görülmektedir.4 Bu çerçevede, inceleme konusu devralma işlemi, LSH’de meydana
gelen devralma işlemiyle bütünlük göstermektedir.
2
3 Bank Asya’dan gelen savunma ekinde yer alan 2.7.2009 tarihli sözleşme
4 3.7.2009 ve 17.7.2009 tarihli sermaye arttırımlarıyla Asya Grubu LSH’de %51 oranında paya sahip olmuştur.
11-28/544-163
8
Mevcut dosyada adı geçen firmaların Asya Grubu tarafından devralınmadan önce 280
Zapsu Grubu bünyesinde yer aldıkları ve bu çerçevede birbirinden tamamen
bağımsız firmalar olmadıkları anlaşıldığından 1997/1 sayılı Tebliğ uyarınca ortaya
çıkmış bulunan bildirim yükümlülüğünün 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7. maddesinin
yürürlüğe girmesiyle ortadan kalktığı kanaatine varılmıştır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
Dosya konusu işleme ilişkin olarak 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye 290
dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında herhangi bir işlem
yapılmasına gerek olmadığına OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
Rekabet Kurulu’nun 04.05.2011 Tarih ve 11-28/544-163 Sayılı Kararına
KARŞI OY GEREKÇESİ
Kurulumuz, Yeni Mağazacılık A.Ş.’nin %30 oranındaki hissesinin
mevcut bazı hissedarlar tarafından devralınması işlemine ilişkin bildirim üzerine, Yeni
Mağazacılık A.Ş.’nin %30 oranındaki hisselerinin mevcut hissedarlar tarafından
devralınması işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ hükümleri çerçevesinde izne tabi bir işlem
olmadığına ancak devre konu teşebbüs üzerindeki kalıcı kontrol değişikliğinin
3.7.2009 tarihli işlemle gerçekleştiği dikkate alınarak söz konusu işlemin 4054 sayılı
Kanun’un 11.maddesi uyarınca resen incelemeye alınmasına 27.10.2010 tarih ve 10-
67/1424-540 sayı ile karar vermiştir. Söz konusu devralma işlemi nihai inceleme
aşamasında iken, 07.10.2010 gün ve 27722 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
2010/4 sayılı tebliğ 01.01.2011 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiş ve bu tarih itibariyle
1997/1 sayılı tebliği de yürürlükten kaldırmıştır.
2010/4 sayılı Tebliğ’in 7. maddesinin ikinci fıkrası ile ”Ortak girişimler
hariç olmak üzere, bu maddenin birinci fıkrasında yer alan eşikler aşılsa dahi, her
hangi bir etkilenen pazarın bulunmadığı işlemler için Kuruldan izin alınması
gerekmez.” hükmü getirilmiş, Kurulumuz da 1997/1 sayılı Tebliğ uyarınca ortaya
çıkmış bulunan bildirim yükümlülüğünün 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7.maddesinin
yürürlüğe girmesiyle ortadan kalktığı kanaati ile bildirim konusu işlemin 4054 sayılı
Kanun’un 7.maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı “Rekabet
Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”
kapsamında herhangi bir işlem yapılmasına gerek olmadığına karar verdiğinden,
çoğunluğun aksine, aşağıda belirteceğim nedenlerle, 4054 Sayılı Yasa’nın
16.maddesinin 1(b) fıkrası delaletiyle, aynı maddenin 2.fıkrasına göre devralan
11-28/544-163
1
taraflar hakkında bildirim yükümlülüğü yerine getirilmemiş olması nedeniyle idari
para cezası verilmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.
Karşı oyumuz, 1997/1 sayılı tebliğ ile bildirilme zorunluluğu bulunan bir
birleşme ve devralma işleminin, daha sonra yürürlüğe giren 2010/4 sayılı tebliğ ile bu
zorunluluğunun kalkması halinde, bu yeni durum lehe hüküm kabul edilerek 4054
sayılı Yasanın 16.maddesine göre ceza verilip, verilmeyeceği noktasından
çıkmaktadır.
5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu, 2/2. maddesinde; “İdarenin düzenleyici
işlemleriyle suç ve ceza konulamaz” hükmünü getirmiştir. Tabiatıyla, kanunilik ilkesi
karsısında, yürütme erkinin düzenleyici işlemlerle suç ve ceza koyması mümkün
değildir. Aksine bir düzenleme, kuvvetler ayırımı ilkesine aykırı düşer, çünkü kanun,
yasama erkinin düzenleyici işlemidir. Yürütme erkinin işleri arasında kanun yapma işi
yoktur. Kanun yapmak, yasama erkinin işidir. Yürütme yasamanın yaptığı kanunları
yürütür.
Ancak, toplum hayatı oldukça karmaşıktır. Kamu yönetimi, çoğu kez acil kararlar
almayı gerektirir. Bu durum, ceza hukukunda, açık ceza normu (norma penale in
bianco) denen normların kabulüne neden olmuş, idarenin düzenleyici işlemleri ile
doldurulabileceği kabul edilmiş, böylece gereksinim karşılanmaya çalışılmıştır. Eksik
ceza normundan farklı olarak, ceza normunu meydana getiren unsurlardan müeyyide
kanun hükmünde belirtilmiş olmakta, ancak hükmün, yani uyulması gereken davranış
kuralının, çerçevesi çizilerek, içerisi ileride idarenin düzenleyici işlemleriyle
doldurulmak üzere boş bırakılmaktadır. Açık ceza normunda, norm koyan otoriteden
normu dolduran otorite farklıdır. Anayasa Mahkemeleri, bu yolun anayasaya aykırı
olmadığına karar vermiştir.
Ceza Kanunumuz, gerekçede yer alan “İdarenin düzenleyici işlemleriyle
suç tanımının kapsamını belirleyemeyeceği” ibaresine rağmen, ceza hukuku
düzeninde, idarenin düzenleyici işlemler ile açık ceza normlarını doldurulması yolunu
kapamış değildir. Gerçekten, örnek olarak verirsek Ceza Kanununun
195.maddesinde “Bulaşıcı hastalıklara ilişkin tedbirlere aykırı davranma” madde
başlığı altında açık ceza normuna yer vermiştir. Bu madde, bulaşıcı hastalık halinde,
“yetkili makamlarca alınan tedbirlere uyulmamasını” suç saymıştır. “Yetkili
makamlarca alınan tedbirler” idarenin düzenleyici işleminden başka bir şey değildir.
Bu demektir ki, Ceza Kanunumuz, ceza hukuku bağlamında, açık ceza normlarının
varlığını ve bunların idarenin düzenleyici işlemleriyle doldurulması yolunu kabul etmiş
durumdadır.
Yasa Koyucu 5326 sayılı Kabahatler Kanunu ile Açık Hukuk Normunu
yasa ile açıkça tanımış ve anılan yasanın “Kanunilik Başlığı” altındaki 4.maddesinde;
“Hangi fiillerin kabahat oluşturduğu, kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun
11-28/544-163
2
kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriği, idarenin genel
ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabilir.
Kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarı, ancak kanunla
belirlenebilir.’’hükmünü getirmiştir.
Açık hukuk normunu bu şekilde açıkladıktan sonra, açık hukuk normlarında idari
düzenleme ile kişiler lehine gelen yeni hükümlerin eski olaylara uygulanıp
uygulanmayacağı bir başka deyişle lehe hükmün uygulanmasının burada söz konusu
olup olmayacağının tartışılması gerekir.
Açık hukuk normlarında, yasada hüküm altına alınan ceza hükmü aynen
korunurken, bu hükmün kapsamına giren bir olumlu veya olumsuz fiiller, idarenin
düzenleyici bir işlemi ile bu ceza hükmünün kapsamı dışarısına çıkarılmaktadır.
Olayımızda, 1997/1 sayılı tebliğin yürürlükte olduğu tarihte yapılan devralma işlemi,
işlemin niteliğine göre Kurumumuza bildirilmesi gerekirken, bildirilmemiş, ancak
2010/4 sayılı tebliğ ile işlemin niteliğine göre bildirim koşullarının değişmesinden
dolayı bildirim zorunluluğu kalkmış bulunmaktadır. Bu durumda lehe hüküm ilkesi
uygulanacak mı? Yoksa uygulanmayacak mı? Bizim bu soruya yanıtımız
olumsuzdur. Çünkü, Bu durumda 4054 sayılı yasanın 16.maddesinde ki ceza hükmü
halen yürürlükte olup, kaldırılmamıştır. Bir başka deyişle, 2010/4 sayılı tebliğ
kapsamına girip de, bildirim zorunluluğu yerine getirilmeyen birleşme ve devralma
işlemlerinde ceza verilmeye devam edecektir. Ceza hükmü kaldırılmadığına göre,
1997/1 sayılı tebliğin yürürlükte olduğu tarihte, bildirmeme işlemi ile kabahat
oluşmuş olup, 2010/4 sayılı tebliğ ile oluşan bu kabahat ortadan kalkmayacağı gibi,
lehe hüküm ilkesinin uygulanmasına olanak yoktur. Ancak, 16.maddedeki, birleşme
ve devralma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde verilen cezaya ilişkin
16.maddedeki hüküm yeni bir yasa ile kaldırılsaydı, o taktirde lehe hüküm ilkesi
uygulanırdı.
Bu görüşümüzü doğrular nitelikte çeşitli Yargıtay Kararları bulunmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 15.10.1973 tarih ve E.1973/7, K.1973/634 sayılı
kararında; ‘’Suç tarihinde mer'i olan tebliğ değişmiş ve bu kabil dövizlerin avans
olarak değil, kesin olarak verilmesi kabul edilmiş ve böylece mahsup işlemine de
lüzum kalmadığı ileri sürülmüş ise de, o tarihte bu tebliğ hükümlerine aykırılığı
müeyyide altına alan kanun hükmünün değişmediği, sonuç olarak olayda TCK.'nun 2.
maddesinin uygulama yeri bulunmadığı, nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun
6.7.1946 gün ve 157-158 sayılı kararının da bu görüşü doğruladığı anlaşılmaktadır.
TCK'nun 2.maddesinde yazılı hüküm, kanunun değiştirilmesi veya kaldırılması
esasına göredir. Kanun yürürlükte iken hukuki telakki mer'i olduğundan tebliğe
muhalefet suçtur, tebliğin kaldırılması suçu kaldırmaz.’’şeklindedir.
11-28/544-163
3
Yine, Yargıtay Ceza Genel Kurulu 05.12.1994 tarih ve E.1994/9-304,
K.1994/3219 sayılı kararında; Maliye ve Gümrük Bakanlığınca çıkarılan 36 nolu
tebliğ uyarınca, 12.3.1992 tarihinde oto komisyonculuğu faaliyetine başlayan sanığın
11.4.1992 tarihinden itibaren ödeme kaydedici cihaz kullanma yükümlülüğü
bulunduğu halde, bu yükümlülüğü yerine getiremediğinden 3100 Sayılı Yasanın
mükerrer 8 inci maddesi yollamasıyla 213 Sayılı Yasanın 360’ıncı maddesindeki suç
oluşmuştur. Oto komisyoncusu olan sanığın sonradan ödeme kaydedici cihaz
kullanma yükümlülüğünü ortadan kaldıran, Maliye ve Gümrük Bakanlığınca
yayımlanarak yürürlüğe giren 43 nolu tebliğ, oluşmuş bu suçu ortadan kaldıramaz.
Zira, olayda TCY.nın 2’nci maddesinin uygulanma yeri bulunmamaktadır. TCY.nın
2’nci maddesi ancak Yasanın değiştirilmesi veya kaldırılması halinde uygulama alanı
bulabilir. Buradaki suç, 3100 Sayılı Yasanın mükerrer 8’inci maddesinde düzenlenmiş
bulunmaktadır. Maliye ve Gümrük Bakanlığının 36 no 'lu tebliği ile de oluşan suçun
kaldırılması söz konusu değildir. Maliye ve Gümrük Bakanlığının Yasaya dayanarak
çıkarmış bulunduğu 36 nolu tebliğe aykırı davranılmakla 3100 Sayılı Yasanın
mükerrer 8’inci maddesinde tanımı yapılan suç oluştuğundan ve sonradan çıkarılan
tebliğin bu yasa maddesini değiştirdiği veya kaldırdığı söylenemeyeceğinden, olayda
TCY.nın 2’nci maddesinin uygulanma yeri bulunmamaktadır.denmektedir.
Bu konuya ilişkin emsal bir kararda Yargıtay 9.Ceza Dairesine aittir. Adı
geçen daire 31.10.1994 gün ve E.1004/5938 , K.1994/7447 sayılı kararında;
“Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 15.10.1973, 1.10.1984 gün ve 634, 290 sayılı
kararlarında da belirtildiği gibi suça vücut veren yasa hükmü değişmedikçe sonradan
çıkarılan ve kanun hükmünde olmayan tebliğin önceden oluşmuş bulunan suça
etkilemeyeceği ve TCK'nun 2.maddesinin uygulanamayacağı gözetilmeden yazılı
gerekçelerle kamu davasının ortadan kaldırılmasına karar verilmesi,’’ şeklindedir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, 1997/1 sayılı tebliğin yürürlükte olduğu
tarihte yapılan devralma işlemi, işlemin niteliğine göre Kurumumuza bildirilmesi
gerekirken, bildirilmediğinden devralan taraf hakkında Kurulumuzca 4054 sayılı
Yasanın 16.maddesine göre idari para cezası verilmesi gerektiği, 2010/4 sayılı tebliğ
ile işlemin niteliğine göre bildirim koşullarının değişmesinden dolayı bildirim
zorunluluğu kalkmasına rağmen, bu tebliğ ile gelen hükmün, bildirimde bulunmama
yolundaki kabahati ortadan kaldırmayacağı düşüncesiyle aksi yöndeki Kurulumuz
kararına katılmıyorum.
Reşit GÜRPINAR
Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy