Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2012-3-28 (Önaraştırma)
Karar Sayısı : 12-29/852-252
Karar Tarihi : 31.05.2012
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Prof. Dr. Metin TOPRAK, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı
KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Dr. Murat ÇETİNKAYA,
Reşit GÜRPINAR
B. RAPORTÖR : Didem ULUÇ
C. BAŞVURUDA
BULUNAN :- Morton Medikal Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
1203/11 Sokak No:3 Kat:6/609 Ömer Atlı İş Merkezi Yenişehir/İzmir
D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA YAPILAN:
- Yiğit Sağlık Araç ve Gereçleri İthalat İhracat Paz. Ltd. Şti.
Toros Sokak No:7/A Sıhhiye/Ankara
(1) E. DOSYA KONUSU: Yiğit Sağlık Araç ve Gereçleri İthalat İhracat Pazarlama Ltd.
Şti.’nin yurtdışından getirdiği Medisize firmasına ait filtre cihazı ile girilen hastane
ihalelerinde usulsüzlük yapıldığı iddiası.
(2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Morton Medikal Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (Morton Medikal)
tarafından yapılan başvuruda özetle; Yiğit Sağlık Araç ve Gereçleri İthalat İhracat
Pazarlama Ltd. Şti.’nin yurtdışından getirdiği Hollanda merkezli Medisize firmasına ait filtre
cihazı ile girilen hastane ihalelerinde usulsüzlük yapıldığı ifade edilerek, konunun
incelenmesi talep edilmiştir.
(3) G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 17.02.2012 tarih ve 1421 sayı ile giren başvuru
üzerine hazırlanan 29.02.2012 tarih ve 2012-3-28/İİ sayılı İlk İnceleme Raporu’nun
görüşülmesi sonucunda önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir.
(4) İlgili karar uyarınca düzenlenen 23.05.2012 tarih ve 2012-3-28/ÖA sayılı Önaraştırma
Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.
(5) H. RAPORTÖRÜN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda özetle; dosya konusu iddiaya ilişkin olarak
soruşturma açılmasına gerek olmadığı sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir.
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
I.1. İlgili Teşebbüs: Yiğit Sağlık Araç ve Gereçleri İthalat İhracat Pazarlama Ltd. Şti.
(Yiğit Sağlık)
(6) 1994 yılında Ankara merkezli olarak kurulan Yiğit Sağlık; acil, yoğun bakım ve anestezi
alanlarında kullanılabilen tıbbi sarf malzemesi üretmekte ve ithal etmektedir. Teşebbüs,
diğer tıbbi sarf malzemesi üreticileri gibi, Ulusal Bilgi Bankası (UBB) üzerinden bölgesel
12-29/852-252
2 / 6
veya tüm ülke genelinde yetkilendirdiği medikal firmaları aracılığıyla ya da doğrudan tıbbi
sarf malzemesi ihalelerine katılabilmektedir.
(7) Teşebbüs, şikayete konu aktif ısı ve nem veren inhalasyon tedavi ürününü Hollanda
merkezli Medisize firmasından ithal etmekte olup, söz konusu ürünün Türkiye’de
dağıtımını yapmaya yetkili tek distribütördür.
I.2. İlgili Pazar
I.2.1. İlgili Ürün Pazarı
(8) İhlal iddiasına konu olan ürün, yoğun bakım, hastane içi transfer ya da ameliyat sırasında
yaşamsal solunum desteğine ihtiyaç duyan hastalarda kullanılmaktadır. Bu gibi
durumlarda hastaya ağızdan tüp gönderilmesiyle birlikte üst solunum yolu devre dışı
kaldığında, hastanede bulunan mevcut oksijenin soğuk olması ve 15 derecenin üzerine
çıkmaması nedeniyle, hastaya verilecek oksijenin dışarıdan ısıtılması ve/veya
nemlendirilmesi gerekmektedir. Söz konusu ısıtma ve/veya nemlendirme, çeşitli şekillerde
yapılabilmektedir.
(9) Birinci yöntem olan pasif filtrelemede (pasif filtre) hasta havayı içine çektiği zaman
(inspirasyon) ısınan hava, eksprasyon sırasında filtre sayesinde ısıtılmış ve nemlenmiş
havayı tutmaktadır. Literatürde pasif nemlendirme olarak geçen bu yöntemde enerji
kaynağına ihtiyaç duyulmadan nemlendiren, “Heat Moustire Enhancer” (HME) adlı filtre
kullanılmaktadır.
(10) İkinci nemlendirme ve ısıtma yöntemi olan aktif sistemde bir elektrik ya da enerji kaynağı
gerekmekte olup, su dolu bir kap buharlaştırılarak hastanın borusuna bir aparatla
bağlanarak, hastanın soluduğu oksijen, ısıtılmış ve nemlendirilmiş olmaktadır. Piyasada
söz konusu iki yöntemle çalışan çeşitli üretici ve ithalatçı firmalar bulunmaktadır.
(11) Şikayet edilen Yiğit Sağlık firmasının ithal ettiği ürün (HME Booster) de temel olarak
nemlendirme ve ısıtma işlevi görmekle birlikte, ürünün teknik açıdan bazı farklılıkları
bulunmaktadır1.
(12) Yukarıdaki bilgiler ışığında, pazarın “aktif nemlendirme sistemleri” ve “pasif nemlendirme
sistemleri” olarak ayrılması mümkündür. Öte yandan, ilgili ihale piyasasının özellikleri ve
firmalar arası rekabetin sadece nemlendirme cihazıyla sınırlı kalmayarak, tıbbi sarf
malzemeleri üst başlığında birçok ürün bazında gerçekleştiği dikkate alındığında, pazarın
alt segmentlere ayrılarak analiz edilmesinin bu dosya bakımından belirleyici bir önemi
olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Anılan nedenlerle ilgili ürün pazarı “nem ve ısı verici
inhalasyon tedavi seti pazarı” olarak belirlenmiştir
I.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
(13) İlgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak belirlenmiştir.
1 Nitekim, Yiğit Sağlık’ın aşırı yüksek fiyatla ihaleleri kazanmaya çalıştığı ve yan tekliflerle ihaleye katıldığı iddiasının
konusu olan İzmir İl Sağlık Müdürlüğü ihalesine ilişkin olarak, Sağlık Bakanlığı İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğünün
İzmir Valiliğine gönderdiği 22 Kasım 2011 tarihli resmi yazıda, şikayetçi konumunda olan Morton Medikal’in ürettiği aktif
ısı veren inhalasyon tedavi seti ürününün teknik mevzuata aykırı olduğu, gerekçeleriyle birlikte açıklanmış ve Morton
Medikal’e idari para cezası uygulanmıştır.
12-29/852-252
3 / 6
I.3.Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
I.3.1. İlgili Pazardaki İhale Sistemi
(14) Sağlık kuruluşları tıbbi malzemelerini 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (4734 sayılı
Kanun)’nun öngördüğü şekilde satın almakta ve Bütçe Uygulama Talimatı’ndaki tavan
fiyatları dikkate alarak ilgili sosyal güvenlik kurumlarına fatura etmektedir. Bu kuruluşlar,
yıllık ihtiyaç listelerini belirleyerek bu ihtiyaçları karşılayacak vasıfları haiz cihaz ve kitlere
ait teknik şartnameleri uzman hekimlerince, idari şartnamelerini ise idarece belirleyerek
yapılacak ihaleye ilişkin olarak Kamu İhale Kurumundan uygunluk izni talep etmektedir.
Kamu İhale Kurumunun uygun görmesi halinde, hastaneler tıbbi cihaz firmalarından, diğer
hastanelerden ve Ticaret ve Sanayi Odasından muadil ürünlerin birim fiyatlarını temin
ederek yaklaşık maliyet oluşturmakta ve bunu Kamu İhale Kurumunda yayınlanmak üzere
ilan etmektedir. Bu süre zarfında ve yaklaşık maliyet aşamasında ilgilenen firmalar
itirazlarını yapmak veya Kamu İhale Kurumuna şikayet başvurusunda bulunmak suretiyle
şartnamelere müdahale edebilmektedir. Sağlık kuruluşunun veya şirketin haklılığına göre
ihaleler onaylanmakta veya iptal edilmektedir.
(15) Sağlık kuruluşlarının, tıbbi sarf malzemeleri ile test ve tetkik sarf malzemesi gibi
ihtiyaçlarını önceden planlayarak 4734 sayılı Kanun’da sayılan temel ihale usulleri ile
temin etmeleri esastır. Bu bağlamda sağlık kuruluşlarında tıbbi cihaz ve malzemelerin
temel temin esası açık ihale usulü olup, bu usulde tüm istekliler ihaleye teklif
verebilmektedir. Bunun dışında belirli koşulların varlığı halinde sağlık kuruluşları 4734
sayılı Kanun’un 20. maddesinde açıklandığı üzere “belirli istekliler arasında ihale usulü”,
4734 sayılı Kanun’un 21. maddesinde belirtildiği şekilde “pazarlık usulü” ya da 4734 sayılı
Kanun’un 22. maddesinde belirtilen hallerde “doğrudan temin” ile de mal temin
edilebilmektedir.
I.3.1.1. Çerçeve İhale Yöntemi İle Yapılan Alımlar
(16) Şikayete konu ihalelerden 2009 tarihli İzmir İl Sağlık Müdürlüğü ihalesi, çerçeve anlaşma
yoluyla yapılmıştır. 4734 sayılı Kanun’un 4. maddesinde yer alan tanımı uyarınca çerçeve
anlaşma, bir veya birden fazla idare ile bir veya birden fazla istekli arasında, belirli bir
zaman aralığında gerçekleştirilecek alımların özellikle fiyat ve mümkün olan hallerde
öngörülen miktarlarının tespitine ilişkin şartları belirleyen anlaşmadır.
(17) İdarelerin, açık ihale ya da belirli istekliler arası ihale yöntemini kullanarak çerçeve
anlaşmalar yapabileceğine ilişkin düzenleme, 4734 sayılı Kanun Ek madde 2 ile bu
maddeye dayanılarak yayımlanan, 04.03.2009 tarih ve 27159 sayılı Çerçeve Anlaşma
İhaleleri Uygulama Yönetmeliği (Yönetmelik)’nde yer almaktadır. 4734 sayılı Kanun Ek 2.
maddesi uyarınca çerçeve anlaşma kapsamında temin edilecek mal ve hizmet alımları ile
yapım işleri 4734 sayılı Kanun’un 13. maddesine göre ilan edilerek, çerçeve anlaşma
kapsamında karşılanması planlanan tahmini ihtiyaç miktarları ilanda gösterilecektir. Birden
fazla istekli ile yapılacak çerçeve anlaşmalarda istenilen şartları karşılayan yeterli sayıda
teklif sunulması kaydıyla çerçeve anlaşmaya taraf olacak istekli sayısı üçten az olmamak
üzere ihale dokümanında belirtilir. Yapılan değerlendirme sonucunda teklifleri geçerli kabul
edilen istekliler, ekonomik açıdan en avantajlı tekliften başlanmak suretiyle sıralanarak
listeye alınır.
(18) Koşulların tamamının baştan belirlendiği çerçeve anlaşma kapsamında yapılacak
alımlarda isteklilerden ilk tekliflerini aşmamak kaydıyla yeniden teklif alınabilir. Koşulların
12-29/852-252
4 / 6
tamamının baştan belirlenmediği hallerde ise çerçeve anlaşma koşullarında esaslı
değişiklik yapılmaması kaydıyla isteklilerden yeniden teklif alınır. Ayrıca çerçeve anlaşma
yapılmış olması, idareye alım yapma yükümlülüğü getirmemekte olup; idare, çerçeve
anlaşma kapsamındaki ihtiyaçlarını Kanunda yer alan diğer usulleri kullanmak suretiyle de
temin edebilir.
(19) Yönetmelik’in “Genel Esaslar” başlıklı 6. maddesi uyarınca çerçeve anlaşmanın bakanlık
veya il düzeyinde yapıldığı durumlarda (örneğin İl Sağlık Müdürlüğü), çerçeve anlaşmadan
sonraki aşamada alım yapacak idarelerin yapacağı sözleşmenin (münferit sözleşme)
imzalanmasına ve uygulanmasına ilişkin hususlar, alımı/işi gerçekleştirecek idare
(hastane) tarafından belirlenir, muayene ve kabul komisyonu da aynı idare tarafından
oluşturulur. Öte yandan, münferit sözleşme aşamasında teklif edilen birim fiyat teklif bedeli
çerçeve anlaşmada yazılı birim fiyat teklif bedelini aşamaz. Yine aynı maddeye göre
çerçeve anlaşma kapsamında teklif vermeye davet edildiği halde iki kez teklif vermeyen
veya iki kez geçerli teklif vermeyen isteklilerin çerçeve anlaşmaları feshedilir. Çerçeve
anlaşmanın bakanlık veya il düzeyinde yapıldığı durumlarda, teklif vermeye davet edildiği
halde teklif vermeyen veya geçerli teklif vermeyen istekliler, münferit sözleşmeyi
imzalayacak idare tarafından çerçeve anlaşma ihalesini yapan idareye bildirilir.
I.3.2. Değerlendirme
(20) Şikayetçi tarafından yapılan başvuruda Ankara’da faaliyet gösteren ve tıbbi sarf malzemesi
satışı yapan Yiğit Sağlık firmasının, hastane çalışanları ve bazı Sağlık Bakanlığı çalışanları
ile çıkar ilişkisi kurmak suretiyle, ithal ettiği aktif ısı veren inhalasyon tedavi seti ürününü
içeren hastane ihalelerine yüksek fiyatlarla teklif verdiği ve haksız kazanç elde ettiği, söz
konusu malzemenin hastanelerce talep edilmesinin gereksiz olduğu ve bu durumun devleti
zarara uğrattığı, kendilerinin de firma olarak söz konusu ürüne rakip bir ürün ürettiği ancak
hastanelerdeki ihale komisyonlarının haksız şekilde ürünlerine uygunsuzluk raporu verdiği
ve bu şekilde ihale dışı kaldıkları, ayrıca söz konusu ihalelerin bazılarında yan teklif
verildiği ve bu suretle ihalelerde birlikte hareket edildiği iddiaları mevcuttur.
(21) Çoğunlukla kamu kurum ve kuruluşları tarafından belirli ihtiyaçların karşılanması amacıyla
yapılan ihalelerde, ihaleye katılan firmaların tümünün veya bir kısmının ihale öncesinde
anlaşma yaparak ihaleyi kendi aralarında önceden belirledikleri firmanın yine kendi
belirledikleri fiyattan kazanmasını sağlayacak şekilde teklif vermeleri veya bir firmanın
belirli bir ücret karşılığında diğer firmaların ihaleye katılmamalarını sağlamaları, 4054 sayılı
Kanun’un rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olan anlaşmaların yasaklandığı 4. maddesi
kapsamında ele alınabilecek durumlardır. Öte yandan kamu kurum ve kuruluşlarında
çalışan kişilerin ihalelere veya doğrudan alımlara katılan firma yetkilileriyle çıkar ilişkisi
kurarak devleti zarara uğratmaları durumu ise Türk Ceza Kanunu kapsamında ele
alınabilecek hususlar arasındadır.
(22) Önaraştırma kapsamında raportörce şikayetçi Morton Medikal sahibi ile yapılan telefon
görüşmesinde; şikayetine yönelik olarak şikayet ettiği hastane ihalelerine ait bilgi ve
belgeler talep edilmiş, bu belgeler 07.05.2012 tarih ve 4015 sayı ile Kurum kayıtlarına
intikal etmiştir. Şikayetçinin göndermiş olduğu ihale evraklarından sadece 2009/136924
kayıt numaralı İzmir İl Sağlık Müdürlüğüne ait “2010-2011 yılları İl Düzeyinde Çerçeve
Anlaşma Tıbbi Sarf Malzemesi Alım İşi” çerçeve anlaşmasına dair yan teklif iddiası
12-29/852-252
5 / 6
bulunmaktadır. Diğer ihale örneklerine ilişkin temel iddia2 Yiğit Sağlık ürününe alternatif
olarak ürettikleri aktif ısı veren inhalasyon tedavi setine ilişkin olarak hastaneler
bünyesindeki ihale komisyonları tarafından kasıtlı şekilde uygunsuzluk raporu verildiği ve
böylece Morton Medikal ya da bayilerinin ihale dışı kaldığı şikayetçi ile yapılan
görüşmelerde ifade edilmiştir.
(23) Söz konusu iddialar kapsamında; Yiğit Sağlık firması, Yiğit Sağlık’ın İzmir’deki bayilerinden
biri olan ve İzmir İl Sağlık Müdürlüğünün 2009/136924 kayıt numaralı İzmir İl Sağlık
Müdürlüğüne ait “2010-2011 yılları İl Düzeyinde Çerçeve Anlaşma Tıbbi Sarf Malzemesi
Alım İşi” çerçeve anlaşmasına teklif veren Kurtbaş Medikal Ltd. Şti. (Kurtbaş Medikal)’nde
yerinde inceleme ve görüşme, şikayetçi Morton Medikal’in sahibi ile yüzyüze görüşme
yapılmıştır. Ayrıca İzmir İl Sağlık Müdürlüğünden iddiaya konu ihaleye ilişkin ihale evrakları
ve şikayetçi Morton Medikal’in ürününe ilişkin uygunsuzluk raporuna ilişkin belge ve bilgiler
talep edilmiş, söz konusu belgeler 18.05.2012 tarih ve 4297 sayı ile Kurum kayıtlarına
intikal etmiştir.
(24) Yapılan incelemeler sonucunda aktif ısı ve nem veren inhalasyon tedavi seti kalemine
yönelik olarak ihalelere teklif veren firmaların herhangi bir şekilde iletişim içinde olduklarını
ve/veya aralarında anlaşma yapmak suretiyle ihalelere ve doğrudan alımlara katılarak
devleti zarara uğrattıklarını doğrular nitelikte herhangi bir bilgi veya belgeye
ulaşılamamıştır. Şikayete konu İzmir İl Sağlık Müdürlüğü ihalesinde ihaleye başta şikayetçi
Morton Medikal ve şikayet edilen Yiğit Sağlık’ın bayileri olmak üzere, sekiz firmanın
katıldığı, bu firmaların tekliflerinin birbirinden farklılık gösterdiği dosya içeriğinden
anlaşılmıştır. Ayrıca söz konusu ihaleyi şikayetçi Morton Medikal’in İzmir bayilerinden biri
kazanmış, bununla birlikte çerçeve anlaşmaya dayanılarak Atatürk Eğitim Araştırma
Hastanesi tarafından açılmış olan münferit alım ihalesi sonrasında ürüne ihale komisyonu
tarafından uygunsuzluk raporu verilmiştir. Şikayetçinin durumu İzmir İl Sağlık Müdürlüğüne
intikal ettirmesi üzerine üründen numune alınmış, Sağlık Bakanlığı Eczacılık Daire
Başkanlığı ise yaptırdığı inceleme sonucunda ürünün etiketinde, sertifika bilgilerinde sorun
olması ve ürünün su sızdırması gibi bazı teknik nedenlerden dolayı şikayetçi Morton
Medikal’e idari para ve ürün toplatma cezası verilmiştir. Benzer teknik sorunların, diğer
illerdeki hastane ihalelerinde de ürünün denenmesi sırasında ortaya çıktığı ve ürüne
uygunsuzluk raporu verildiği görülmektedir.
(25) Bu noktada yapılabilecek ilk tespit, şikayete konu çerçeve ihale uygulamasında yapılan
ihaleye çok sayıda teşebbüsün katıldığı ve şikayetçi Morton Medikal’in İzmirdeki bayisinin
ihale sonrasında çerçeve anlaşma imzalamaya hak kazanmış olmasının başvuru konusu
iddiaları destekleyici nitelikte olmadığıdır. Söz konusu ihale, ilgili ürüne uygunsuzluk raporu
verilmesi sonucunda ihale kuralları doğrultusunda iptal edilmiş olup, ihale konusu işin
yerine getirilmesi aşamasında istenen yeterlilik kriterlerine ilişkin hukuka aykırılık iddiaları
ile rakip ürünün yüksek fiyatla satılmasına ilişkin iddiaların, 4054 sayılı Kanun kapsamında
değerlendirilmesi mümkün değildir.
(26) Öte yandan, Yiğit Sağlık firmasının, hastane çalışanları ve bazı Sağlık Bakanlığı yetkilileri
ile çıkar ilişkisi kurmak suretiyle ihale komisyonlarının ilgili ürüne uygunsuzluk raporu
2 Aydın İl Sağlık Müdürlüğünün 02.02.2012 tarihli toplu alım ihalesi, İzmir Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesinin
04.11.2010 tarihli ihalesi, Adıyaman Devlet Hastanesinin 2011 yılındaki bir doğrudan alımında şikayetçinin ürününe
ilişkin olarak verilmiş olan uygunsuzluk belgesi, Yunus Emre Devlet Hastanesinin 31.10.2011 tarihli ihalesine ilişkin ihale
komisyonunun uygunsuzluk belgesi, Şanlıurfa Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 23.12.2011 tarihli ihalesinde şikayetçinin
ürününe ilişkin ihale komisyonu karar örneği.
12-29/852-252
6 / 6
verilmesini sağladığı ve bu suretle devletin zarara uğratıldığı iddiasına ilişkin olarak, Türk
Ceza Kanunu hükümleri bağlamında adli mercilere başvurulabileceği kanaati oluşmuştur.
J. SONUÇ
(27) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; dosya konusu iddialara yönelik
olarak 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca şikayetin reddi ile soruşturma
açılmamasına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy