-5/2017 YİM:124/2013
Yüksek İdare Mahkemesinde.
Anayasanın 152. Maddesi Hakkında.
Yargıç Peri Hakkı huzurunda.
Davacı: Cemil Bulut, Yeni İskele.
-ile-
Davalı: Polis Hizmetleri Komisyonu vasıtasıyla ile KKTC
Başsavcısı-- Lefkoşa
A r a s ı n d a.
Davacı namına: Avukat Öner Şerifoğlu
Davalı namına : Savcı Meryem Beşoğlu
-------------
K A R A R
Polis Memuru olan Davacı, aleyhine başlatılan disiplin işlemleri neticesinde kendisine verilen meslekt-en çıkarılma cezasının iptali için işbu davayı ikame etmiştir.
Davacı davasında şu talepte bulunmuştur:
Davalının, 16.7.2013 tarihinden itibaren Davacının sürekli olarak meslekten çıkarılmasını öngören kararının ve/veya işbu karara dayanılarak yapılan t-üm işlemlerinin kanunsuz ve/veya hukuka aykırı olduğundan geçersiz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir hukuki sonuç doğurmayacağına dair karar ve/veya hüküm verilmesi.
Talep Takriri:
Davacı, dosyaladığı Talep Takririnde davasını dayandırdığı hukuki esasla-rı belirterek, Polis Örgütünde polis memuru olarak görev yaptığını, Mart-Temmuz 2012 tarihleri arasında işlemiş olduğu izinsiz dedektör ithali ve izinsiz kazı yapmak suçları nedeniyle geçici olarak görevden uzaklaştırıldıktan sonra 25.3.2013 tarihinde Gazi-mağusa Ağır Ceza Mahkemesi tarafından mahkum edilerek 550 TL para cezasına çarptırıldığını, başlatılan disiplin işlemleri durdurulduktan sonra 12.4.2013 tarihli PGM 1. Yrd. Pervin Gürler imzalı bir yazı ile 51/1984 sayılı Yasa'nın 71(2)(B) maddesi altında -"ehliyetsizlik" nedeniyle Davalı huzuruna çağrıldığını, 24.4.2013 tarihinde, Avukatının ilk önce Polis Disiplin Kurulu huzurunda disiplin yargılamasının yapılması gerektiğini ileri sürdüğünü, Davalının 25.6.2013 tarihinde verdiği ara karar ile Davacının it-irazlarını reddettiğini; 2.7.2013 tarihinde savunmasını yaptıktan sonra Davalının Davacının polislik mesleğinden sürekli olarak çıkarılması doğrultusundaki 16.7.2013 tarihli kararın hukuken mümkün olmadığını ve ehliyetsizlik nedeniyle Davacının görevine so-n verilmesinin yasal dayanaktan yoksun olduğunu ileri sürerek yukarıdaki talepte bulunmuştur.
Müdafaa Takriri:
Davalıyı temsilen Başsavcılık, dosyaladığı Müdafaa Takririnde, Davacının iddialarını reddederek, 51/1984 sayılı Yasa'nın 71(2)(B) maddesi altı-nda, Davalının, herhangi bir polis mensubunu hizmet süresi esnasında herhangi bir zaman ehliyetsizlik nedeniyle meslekten sürekli olarak çıkarılabileceğini, bir polis mensubunun bir suçun işlenmesini önlememesi veya suçlunun yakalanması için gerekli girişi-mde bulunmaması fiillerinin meslekten çıkarmak için yeterli olduğunu, Davacının meslekten çıkarılma kararının yetkili makam tarafından alınmış gerekçeli ve hukuka uygun bir karar olduğunu, keza Davacının iddialarının yasal dayanaktan yoksun olup doğrudan d-oğruya etkilenen bir meşru menfaati olmadığını iddia ederek, davanın reddedilmesi gerektiğini ileri sürmektedir.
Davanın duruşmasında tanık çağırmayan taraflar, mutabık kaldıkları belgeleri 1'den 10'a kadar sayılandırılan emareler olarak Mahkemeye sundu-lar.
Taraflar arasındaki ihtilafsız olgular ise şöyledir:
İhtilafsız olgular
Davacı 1.4.2006 tarihinde Polis Memuru olarak göreve başladı.
Davacı 25.3.2013 tarihinde Gazimağusa Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yargılandı ve para cezasına çarptırıldı (Ema-re No.8).
3.Davacı, 12.4.2013 tarihinde Polis Örgütü (Kuruluş, Görev ve Yetkileri) Yasası 71 2(B) maddesi altında ehliyetsizlik nedeni ile 24.4.2013 tarihinde Davalı nezdinde savunma yapmaya davet edildi (Emare No.7).
Davacı Avukatı tarafından yapılan i-tirazlar, Davalının 25.6.2013 tarihinde verdiği ara karar ile reddedildi (Emare No.1).
Davacı, Davalının belirtilen tarihteki ara kararı nedeni ile 2.7.2013 tarihinde Davalı huzurunda savunmasını yaptı
(Emare No.5).
Davalı, 16.7.2013 tarihinde Davacını-n ehliyetsizliğini sabit gördüğünden, 51/1984 sayılı Polis Örgütü Yasası'nın 71 2(B) maddesi tahtında polislik mesleğinden sürekli olarak çıkarılmasına karar verdi ( Emare No.2).
Davacı, Polis Örgütüne katıldığı 1.4.2006 tarihinden görevden uzaklaştırıldığ-ı tarihe kadar geçen sürede, 3 yıl üst üste veya bir derece içerisinde aralıklı olarak 5 kez olumsuz sicil almamıştır (Emare No.10).
Davacı Avukatı hitabında; soruşturma memuru atandıktan sonra, disiplin soruşturması tamamlanmadan, Davacının ehliyetsizlik- ithamına savunma yapması için Davalı huzuruna çağrılmasının hukuka aykırı olduğunu, bilahare Polis Örgütü Yasası'nın 71(2)(B) maddesi altında görevine son verildiğini ancak Yasa'da ehliyetsizlik ile ilgili bir tanımın yer almadığını, dolayısıyla madde 63(-4) altında polis mensuplarının işe alınma koşulları kapsamında yer alan suçların dışında kalan suçlardan mahkum olmuş bir polis mensubunun ehliyetsiz sayılamayacağını iddia etmektedir. Davacı Avukatı sadece madde 63(3)'de sıralanan suçların işlenmesi halin-de ehliyetsiz durumuna düşülebileceğini, Davacının da bu suçların herhangi birini işlemediği cihetle ehliyetsiz sayılamayacağını, Davacıya ancak disiplin soruşturması neticesinde, 115(3)(b)(xiii) maddesi altında, 18 aya kadar kademe ilerlemesinin durdurulm-ası cezası verilebileceğini, keza Davacıya verilen meslekten çıkarılma cezasının yasal olmadığını iddia ederek, özellikle Anayasa Mahkemesinin 8/2013, (D.3/2015) sayılı kararına atıfta bulunmuştur.
Davalıyı temsil eden Savcı ise; Davacının bir polis men-subu olarak, Polis Örgütü Yasası'nın 8(12) maddesi altında işlenmekte olan bir suçun işlenmesine ve devamına engel olmak zorunda olduğunu, mesleğin şeref ve haysiyetine uygun şekilde davranması gerektiğini, ancak Davacının başka kişilerle birlikte 10 yıla -kadar hapislik cezası öngören bir suça iştirak ederek buna aykırı davrandığını ileri sürmüştür. Savcı, Emare No.6'dan da görüleceği üzere, madde 71(2)B altında başlatılan bir işlemde Davacı Avukatının itirazları üzerine ara karar verildiğini ve İdarenin Da-vacıyı madde 71(2)B altında savunmaya davet ederek, iki prosedür arasındaki takdir hakkını kullandığını, disiplin işleminin ayrı bir yargılama olduğunu, Davacı Avukatının iddia ettiği gibi madde 115(3)(b)(xiii) altında kademe ilerlemesinin durdurulması il-e birlikte Davacının, madde 115(4)(j) altında "bildiği veya gördüğü bir suçun işlenmesini önlemek veya suçlunun yakalanması için gerekli girişimde bulunmamak" ısnadıyla da görevden çıkarılma cezasına çarptırılabileceğini ve dava konusu kararda herhangi bir- Yasa'ya aykırılık bulunmadığını iddia etmiştir. Savcı, İdarenin elinde birden fazla sebebi olması ve dayandığı sebebin Mahkeme tarafından hukuka aykırı bulunması durumlarında Mahkemenin sebep ikamesi prensibini kullanmak suretiyle söz konusu sebebi hukuka-
uygun bir başka sebeple değiştirerek İdarenin kararını onaylayabileceğini, "sebep ikamesi" prensibine KKTC İçtihat kararlarında rastlanmadığını ancak Türkiye'de sıkça kullanıldığını, prensibin Mahkemeye huzurunda bulunan diğer sebeplere de bakabilme yetk-isi verdiğini, Davacı aleyhine verilen kararın sebep açısından hukuka aykırı bulunması halinde, sebep ikamesi prensibi uygulanarak, 16.7.2013 tarihli kararın onaylamasını talep etmiştir.
İNCELEME: Duruşmada sunulan olguları, emareleri ve tarafların argüma-nlarını ilgili yasal mevzuat ışığında incelemiş bulunmaktayım.
Davacı Avukatı Talep Takririnin 10. paragrafında, Yasa'nın disiplin soruşturmalarının 3 ay içerisinde başlatılmasını öngördüğünü, Davacının aleyhine getirilen ithamları Temmuz 2012'de öğrendi-ğini, disiplin işlemlerinin 12.4.2013 tarihinde başlatılıp sonuçlandırılmamasının da meseleyi zaman aşımına uğrattığını iddia etmesine rağmen, bu iddialarını duruşmada ileri götürmemiştir. Davalı, Müdafaa Takririnde, Davacının Emare No.2 kararda meşru menf-aati olmadığını iddia etmiştir. Ancak Davacının görevine son veren karar ile direkt bir meşru menfaatinin varolduğu sarihtir.
Davacı Avukatının duruşmada üzerinde esas durduğu hususlar, aşağıdaki başlıklar altında toplanabilir:
Disiplin soruşturması son-uçlanmadan Davacının madde 71 (2) B altında ehliyetsizlik nedeniyle savunma yapmak üzere Davalı huzuruna çağrılması hukuka aykırıdır.
Polis Örgütü Yasası'nın 71 (2) B maddesi altında belirtilen "ehliyetsizliğin" Yasa'da tanımı yapılmamış olup, Davacının m-ahkum olduğu suçlar polislik mesleğine alınma koşulları kapsamında sıralanan suçlar arasında bulunmamaktadır, keza Davacı hapislik cezasına çarptırılmadığından "ehliyetsiz" durumuna düşmemiştir. Dolayısıyla Davalının Davacıyı meslekten sürekli olarak çıkar-an 16.7.2013 tarihli kararı hukuka aykırıdır.
Polis Örgütü Yasası'nın 103(4) maddesi, 3 yıl üst üste veya bir derece içerisinde aralıklı olarak 5 kez olumsuz sicil alan polis mensuplarının ehliyetsizlik nedeniyle meslekten sürekli olarak çıkarılmasını ön-görmesine rağmen, Davacı bu madde altında olumsuz sicil almadığından ehliyetsiz duruma düşmemiş olup, bu nedenle Davalının Davacının görevine son vermesi hukuka aykırı bir karar ve/veya işlemdir.
Davacının 1. iddiasını incelediğim zaman, Davacı Avukatı D-avacı aleyhine disiplin soruşturması başlatılıp bir soruşturma memuru atandığını iddia etmesine rağmen, Mahkemenin huzurunda disiplin işlemleri ile ilgili herhangi bir olgu mevcut değildir. Ancak, Davacı Avukatının 24.4.2013 tarihinde Davalı huzurunda yapt-ığı Emare No.5 İtiraz ve bu İtiraz ile ilgili Davalının Emare No.1 Ara Kararında disiplin işlemlerinin başlatıldığı ve Davacının Ağır Ceza Mahkemesinde yargılandığı sürece işlemlerin askıya alındığı görülmektedir.
Polis Örgütü Yasası'nın 113. maddesinde,- "Bir polis mensubunun, Ceza Yasası veya yürürlükteki diğer yasalar uyarınca suç sayılan bir eylem veya davranıştan ötürü yetkili mahkeme önünde hakkında ceza kovuşturması yapılması halinde, başlatılmış olan disiplin kovuşturma ve soruşturması dava sonuna -kadar durdurulur. Polis mensubu, mahkemece beraat ettirilmiş olmakla birlikte davada itham konusu olmayan davranış ve eylemleri ile ilgili olarak disiplin soruşturmasına bağlı tutulabilir" denmektedir. Dolayısıyla, Davacı aleyhine başlatılmış olan disiplin- soruşturmasının, Gazimağusa Ağır Ceza Mahkemesinde sonuçlanmamış davaları bulunmasından dolayı durdurulması, bu maddeye uygun olarak yapılmıştır. Davacı, Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 3 ayrı suçtan suçlu bulunup mahkum edildikten sonra, önceden aleyhine -başlatılmış bulunan disiplin işlemlerinin ileriye götürülmesi için herhangi bir yasal zorunluluk yoktur. Dolayısıyla Davacının bu yöndeki iddiası reddedilir.
İthilafsız olgulardan da görüleceği üzere Davacı, 2012 yılının Mart-Temmuz ayları arasındaki b-ir dönemde işlemiş olduğu "izinsiz define bulmak için arama yapmak", "izinsiz eski eser aramak" ve "eski eser aramada kullanılabilen iki adet dedektörü izinsiz tasarrufunda bulundurmak" suçlarından 25.3.2013 tarihinde mahkum olduktan sonra, 12.4.2013 tar-ihinde Polis Örgütü Yasası 71(2) B maddesi altında "ehliyetsizlik" nedeniyle 24.4.2013 tarihinde Davalı nezdinde savunma yapmaya davet edilmiştir.
Madde 71 şöyledir:
(1) Bir polis mensubunun görevi aşağıdaki durumlarda sona erer:
(a) Ölümü halinde;
(b)- Kendi isteği ile görevinden çekilmesi halinde;
(c) Emekliye ayrılması halinde; ve
(d) Meslekten sürekli olarak çıkarılması halinde.
(2) Polis Hizmetleri Komisyonu, herhangi bir polis mensubunu hizmet süresi esnasında, herhangi bir zamanda, aşağıdaki nede-nlerle meslekten sürekli olarak çıkarabilir:
Sağlık Kurulu Raporuna dayanılarak sağlık nedeniyle;
Ehliyetsizlik nedeniyle;
Kamu yararı gereği;
(Ç) Herhangi bir suçtan hapis cezasına çarptırılmış olma nedeniyle.
Ancak, bu fıkranın (B), (C) ve (Ç) ben-tleri uyarınca Polis Hizmetleri Komisyonu, polis mensupları hakkında meslekten çıkarma kararı vermeden önce bir araştırma yapıp kişinin savunmasını aldıktan sonra karar verir. Komisyonun bu kararına karşı Yüksek İdare Mahkemesine başvurma hakkı saklıdır.
-
Bu madde incelendiği zaman, bunun bir disiplin işlemi veya disiplin cezası düzenlemesi olmadığı ve Polis Hizmetleri Komisyonunun herhangi bir polis mensubunu, hizmet süresi esnasında, herhangi bir zamanda, Yasada belirtilen nedenlerle meslekten sürekli ol-arak çıkarılabileceğini düzenlemektedir.
YİM 90/1991 (D.4/1994) sayılı kararda bu madde ile ilgili şöyle denmektedir:
Polis (Genel) Nizamnamesinin 8 (2) maddesi altındaki "terhis"(İngilizce'de "discharge")'e tekabül eden 51/84'ün 71. maddedeki "me-slekten sürekli olarak çıkarılma" tabirleri, gerek 1972'ye kadar Polis Disiplin Nizamnamesi tahtında ceza olarak kullanılan "tartlık" (dissmisal) ve gerekse 51/84'ün 115(4) maddesinde yer alan "meslekten çıkarma cezası" kelimelerinden farklı, ceza niteliğ-i taşımadığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar da 51/84'de "meslekten çıkarılma" ibaresi her iki halde kullanılmışsa da, geçmişteki uygulama ve 51/84 sayılı Yasada ayrı amaçlar doğrultusunda kullanmaları, bu farklı niteliklerini ortaya koymaktadır.
Çeşitli iç-tihatlara bakıldığında "ehliyetsizlik"den ("inefficient" eşittir fit") görevden çıkarılmanın, ceza niteliği taşımadığını ve bu şekilde algılanmaması gerektiği belirtilmektedir (Bak 22/72 Hasan Oktay ve ayrıca Pantelidou v. R. 4 R.S.C.C sayfa 100).
Anayas-a Mahkemesi 8/2013 (D.3/2015) sayılı davada, bu madde ile ilgili şu görüşlere yer vermiştir.
" Açıkça görülebileceği gibi, Yasanın 71(1) ve (2) maddelerinde yer alan "meslekten çıkarma" ve "ehliyetsizlik nedeniyle meslekten çıkarma" işlemi, ceza niteliği -taşımayan, Komisyonunun yetkisine giren bir idari işlem mahiyetinde olup, Komisyonun bu madde uyarınca yaptığı işlem, bir yargısal faaliyet değildir. Nitekim, ilgili madde uyarınca Komisyonun bu tür kararlarına karşın Yüksek İdare Mahkemesine başvurma hakk-ının öngörülmesi bunun bir teyitidir."
Yukarıdaki görüşlerden de anlaşılacağı üzere, madde 71(2)(B) altında göreve son verme bir tespit işlemi olup, bu madde altında ehliyetsizlik kararı üretilirken herhangi bir disiplin işlemi yapılmamakta, yalnızca işl-enen suç göz önüne alınarak, polislik ehliyetinin yitirilip yitirilmediğinin tespiti yapılmaktadır. Disiplin işlemleri ve madde 71(2)(B) altında ehliyetsizlik nedeniyle görevden almak için başlatılan işlemler bir birinden farklı işlemler olduğundan, Davacı-nın Ağır Ceza Mahkemesinde mahkum olduktan sonra, madde 71(2)(B) altında ehliyetsizlik nedeniyle Davalı huzuruna çağırılmasının hukuka uygun olduğu hususunda bulgu yaparım.
Madde 71(2) altında başlatılan işlemlerin yürütülmesi ile ilgili YİM 90/1991 (-D.4/1994) sayılı kararda belirtildiği gibi, Polis Hizmetleri Komisyonunun, madde 71 (2) altındaki denetim ve gözetim yetkileri disiplin işlemlerinden farklı olmakla birlikte, bu yetkiler kullanılırken disiplin kovuşturmalarında uygulanan benzer prosedürün -uygulanması gerekir. Aynı kararın başka bir kısmında ise şöyle denmiştir:-
"Görüleceği üzere Polis Hizmetleri Komisyonunun 51/84 sayılı Yasanın 71. madde altındaki yetkisi disiplin kovuşturmalarından farklı tutulduğu halde, yasa koyucu 71. madde altındaki- kovuşturmaları disiplin kovuşturmalarında uygulanan benzer prosedüre tabi tutmakla, avukat tarafından temsil edilme ve savunma hakkı gibi konularda aynı hakları tanımıştır."
Davacı, 24.4.2013 tarihinde savunmasını yapmak üzere Davalı huzurunda hazır bu-lunduğu zaman, Avukatı, disiplin soruşturması yapılması gerektiğini ve madde 71(2)B altında savunma yapmaya çağrılmasının hukuka uygun olmadığını iddia etmiştir. Davalı, 25.6.2013 tarihli Emare No.6 Ara Karar ile Davacının iddialarını reddetmesi üzerine, D-avacı, 2.7.2013 tarihli Emare No.5 Savunmasını yapmıştır. Davalı 12.4.2013 tarihli yazıyı Davacıya göndererek, madde 71(2)B'nin uygulanacağını bildirmesi üzerine, Davacı, Avukatı ile birlikte itirazını yaptıktan sonra, yine Avukatı vasıtasıyla savunmasını -gerçekleştirmiştir. Kanaatimce Davalı, madde 71(2) altında öngörülen "meslekten çıkarılacak olanlara kovuşturma, savunma gibi kurallar disiplin kurallarında olduğu gibi yürütülür" şeklindeki şart bendini bu dava maksatları bakımından doğru uygulamıştır.
-Davacının 2. iddiası, Polis Hizmetleri Komisyonunun yetkisini Yasa'ya ve sair geçerli mevzuata uygun olarak kullanmadığı, Anayasa Mahkemesinin 8/2013 D.3/2015 sayılı kararında da belirtildiği üzere "ehliyetsizlik" halinin "ehliyetli" nin zıt anlamı olduğu,- Polis Örgütü Yasası'nın 63(4) maddesinin polis mensuplarını hizmete alma koşullarını düzenlediği, Davacının mahkum olup para cezasına çarptırıldığı suçlardan ehliyetsiz duruma düşmediği ve Emare No.2 Kararın hukuka aykırı olduğu yönündedir.
Davalıyı tems-ilen Savcı ise madde 115 (4)(j) altında,
bir polis mensubunun "bildiği veya gördüğü bir suçun işlenmesini önlemek veya suçlunun yakalanması için gerekli girişimde bulunmamasının" meslekten çıkarılma cezasını öngördüğünü, Davacının bir polis mensubu olarak- 9 kişi ile birlikte Eski Eserler Yasası altında 10 yıla kadar hapislik cezası öngören çok ciddi suçlar işlediğini, Emare No.2 Karardan da görüleceği üzere, Davalının, Davacının görevine son verirken ehliyetsizlik ve kamu yararını gerekçe olarak gösterdiği-ni, Davalının görevden alma konusunda geniş bir takdir yetkisi bulunduğu, madde 63(4)'ün sınırlayıcı olmadığını, Davacının işlediği suçların mesleği açısından tenzil edici suç olduğunu, madde 71(2) altında Davalının kamu yararını dikkate alarak göreve son -verme yetkisi de olduğunu, Mahkemenin sebep ikamesi prensibini uygulayarak etkisiz kalacak bir iptal kararının önüne geçebileceğini de iddia etmiştir.
"Ehliyetsizlik" kavramı Anayasa Mahkemesi tarafından 8/2013, (D.3/2015) sayılı kararında şöyle izah edi-lmiştir:
"Havale konusu Yasanın 71(2) maddesinde, Polis Hizmetleri Komisyonunca verilen bir polis mensubunu ehliyetsizlik nedeniyle meslekten çıkarma kararı ile ilgili yetkisi, belirsiz, öngörülmeyen, diğer bir deyişle keyfi bir yetki midir? İlgili Yasada-, "ehliyetsizlik" kavramının detaylı bir tanımı yapılmamıştır.
Yasada yer alan bir kavrama anlam yüklerken, sadece kavramın düzenlediği maddeye değil, yasanın tümüne bakmak gerekir. Mezkûr kavramın yer aldığı maddede yeterli tanımlama olmasa bile, yasanın- diğer maddelerinde o kavrama verilecek anlama ulaşılabiliniyorsa belirsizlikten söz edilemez.
Ehliyetsizlik hali, ehliyetli olma halinin zıt anlamlısıdır. Herhangi bir konuda aranan ve başlangıçta mevcut olan ehliyet daha sonra yitirilirse, ehliyetsizli-k hali meydana gelir.
Havale konusu meselede, davacının sivil hizmet görevlisi olarak Yasada belirtilen şartlara uyumu nedeniyle sahip olduğu ehliyet, daha sonra bu şartlara veya bu şartların bir kısmına uygunluğunu kaybetmesi halinde ehliyetsizliğe dönüşe-bilir. Yani kişinin sivil hizmet görevlisi olarak polis mensubu olmak için aranan ehliyet şartlarından birini kaybetmesi, ehliyetsiz konuma girmesi için yeterlidir".
Polis mensublarının göreve alınma koşullarını ise Polis Örgütü Yasası'nın 63. maddesi dü-zenlemektedir:
"Göreve Alınma ve Hizmet Koşulları
63.(1)...........
(2)...........
(3)...........
(4) Bir yıldan fazla hapis cezasına çarptırılmamış olmak veya affa uğramış olsalar dahi, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtekârlık, irtikap, ır-za geçme, hileli iflas ve benzeri yüz kızartıcı suçlardan dolayı mahkum olmamış olmak.
(5)...........
(6)...........
(7)...........
(8)...........
(9)..........."
Bu maddeye göre, polis mensubu olma ehliyeti taşıması için göreve alınacak olan bir kişinin- bir yıldan fazla hapis cezasına çarptırılmamış olması veya affa uğramış olsa dahi rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtekarlık, irtikap, ırza geçme, hileli iflas ve benzeri yüz kızartıcı suçtan mahkum olmamış olması gerekmektedir. Bir polis görevlisinin- belirtilen suçlardan mahkum olması halinde ehliyetini yitirmiş addolunacağı, başka bir ifade ile "ehliyetsiz" konuma düşeceği kaçınılmazdır.
Davacının mahkum olduğu suçlar şöyledir:
Dava: Fasıl 154 Ceza Yasası Madde 20. ile 60/94 sayılı Eski Eserler Yas-ası'nın 4,39(1) ve 50(1)(A)(C) maddelerine aykırı, 01.07.2012 ile 17.7.2012 tarihleri arasında İskele'de Long Beach Ormanı içerisinde, Eski Eserler ve Müzeler Dairesinden verilmiş izinleri olmaksızın define bulmak için arama yapmak;
Dava: Fasıl 154 Ceza Ya-sası'nın 20. maddesi ile 60/94 sayılı Eski Eserler Yasası'nın 4,29(1) ve 50(1)(A)(C) maddelerine aykırı birinci davada belirtilen aynı tarih ve mahalde, Eski Eserler ve Müzeler Dairesinden izinleri olmaksızın eski eser aramak;
Dava: Fasıl 154 Ceza Yasası'n-ın 20. maddesi ile 60/94 sayılı Eski Eserler Yasası'nın 4, 40 ve 50(6) maddelerine aykırı, birinci davada belirtilen aynı tarih ve mahalde, eski eser aramada kullanılabilen iki adet markası ve modeli tespit edilemeyen dedektörü Eski Eserler ve Müzeler Dair-esi Müdürlüğünden izinsiz olarak tasarruflarında bulundurmak.
Polis Örgütü Yasası'nın 63(4) maddesi altında polis adaylarının atama koşulları altında sıralanmış suçlar arasında Davacının mahkum olduğu, Eski Eserler Yasası altındaki suçlar yer almamaktadır-. Davalı, Emare No.2 Kararda şöyle demektedir: "Polis mensuplarının hizmete alınma koşulları ile ilgili ve Polis Memuru Cemil Bulut'un savunmasında vurgu yaptığı madde 63(4)'de mesleğe alınmaya engel suçlar sayılmaktadır. Bu suçlar dışında suç işleyen ve h-apis cezasına çarptırılmamış bir kişinin mesleğe alınmasında bir engel bulunmayabilir. Ancak polis mensupları mesleğe alınmaya engel teşkil etmese bile bilerek ve tasarlayarak suç işleyemezler. Mesleğe alınmaya engel değil diye suç işleyip hapis cezası alm-adıkça en fazla kademe ilerlemesinin durdurulamsı cezasına çarptırılacaklarını düşünemezler. Yine polis mensupları bildikleri ve gördükleri bir suçun işlenmesini önlemek ve suçlunun yakalanması için girişimde bulunmakla mükelleftirler, asli görevlerinden b-iri budur". Davalı, Davacının ehliyetsiz olduğu sonucuna vararak görevine son vermiştir. Ancak, Anayasa Mahkemesinin D.3/2015 sayılı kararında belirtilen "ehliyetsizlik" kavramı ışığında, Davacının, Polis Örgütü Yasası'nın 63(4) maddesi altında hizmete alı-nma koşulları açısından, Eski Eser Yasası altında getirilen davalardan mahkum olup para cezası almakla ehliyetsiz duruma düştüğünü söylemek olası değildir. Bu bağlamda, Emare No.2 Kararın hukuka aykırı olduğu ortaya çıkmaktadır.
Davacının görevine son ve-ren Emare No.2 Kararı Savcının ileri sürdüğü "sebep ikamesi" prensipleri açısından incelemeyi de uygun buldum. Fransız Danıştayı Counseil D'Etat, sebep ikamesini şöyle izah etmiştir: "İdare aldığı kararı bir başka sebebe dayanarak da alabilecek durumdaysa -idarenin dayandığı sebebin hukuka aykırı olması durumunda hakim "sebep ikamesi" yapabilir; yani sakat sebebi kararın alınması tarihinde mevcut olan sebeple değiştirebilir". Bu prensip T.C. Danıştayı tarafından da benimsenmiş olup birçok kararda kullanılmış-tır.
Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu 3.12.99, E.1999/775, K.1999/1200 sayılı kararında sebep ikamesini şöyle örneklendirmiştir:
Sebep ikamesini Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 3 Aralık 1999 tarih ve E. 1999/775, K.1999/1200 say-ılı kararına konu teşkil eden şu olayla örneklendirebiliriz: Kültür Bakanlığı Telif Hakları ve Sinema Genel Müdür Yardımcılığı görevinde bulunan X, bu görevinden alınmış onun yerine bu göreve Y atanmıştır. X görevden alınma işlemine karşı iptal davası açmı-ş ve kazanmıştır. İdare, mahkeme kararını uygulayabilmek amacıyla Y'yi görevden almış ve X'i tekrar atamıştır. Bu sefer Y, kendi görevden alınma işlemine karşı iptal davası açmıştır. Y'nin açtığı iptal davasında, idare, Y'nin görevden alınması işleminin se-bebi olarak, X hakkında verilen iptal kararının uygulanması zorunluluğunu değil, Y'nin geçmiş görevinde usulsüz atamalar yaptığı iddiasını ileri sürmüştür. Oysa Y hakkında açılan soruşturmalarda Y'nin bir usulsüz atama yapmadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla -Y hakkında İdarenin ileri sürdüğü
(sebep 1: Usulsüz atama yapmak) hukuken geçersizdir. Ancak Mahkeme burada idare tarafından ileri sürülmemiş olsa bile, görevden alma işlemi için geçerli ikinci bir sebep bulabilir. Bu sebep X'i görevden alınma kararının ma-hkeme tarafından iptal edilmiş olması ve bu iptal kararının uygulanmak zorunda olmasıdır. İşte mahkemenin, geçersiz olan ilk sebebin (sebep 1: usulsüz atama yapmak) yerine, geçerli olan ikinci bir sebebi (sebep 2: mahkeme kararının uygulanması zorunluluğu)- koyması ve bu ikinci sebebe dayanarak idarenin işleminin hukuka uygun olduğuna karar vermesine sebep ikamesi denmektedir.
Yine aynı kararda şu görüşlere yer verilmiştir:
"Açılan bir davada idarece ileri sürülmemiş ancak idari yargı yerince dosyanın inc-elenmesi sonucu başka bir neden saptanmış ve idarece ileri sürülen nedenin hukuken geçerli olmadığı belirlenmiş ise, idarenin ileri sürdüğü nedenin bir yana bırakılarak dosyadan saptanan nedene göre uyuşmazlığın çözümlenebilmesine idare hukukunda "sebep ik-amesi" adı verildiği bilinen bir olgudur. Dosyadan saptanan bu nedenin dava konusu işlerin tesisini haklı kılacak nitelikte olması durumunda ancak davanın reddine karar verilebilecektir".
Kemal Gözler, İdare Hukuku 2. baskı Cilt 1, Sayfa 929'da T.C. As-keri Yüksek İdare Mahkemesi 1. Dairesinin kararı ile ilgili şu görüşlere yer vermiştir:
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesinin 17 Ekim 2000 tarih ve E.1999/344, K.2000/932 sayılı kararına konu teşkil eden olayda Balıkesir Askeri Hastanesinde ada-y memur statüsünde çalışan ebe, hastanede müteaddit defalar hırsızlık yapmış ve bu nedenle hakkında Askeri Mahkemede dava açılmıştır. Bu ebeye olumsuz sicil verilmiş ve olumsuz sicil nedeniyle görevi Devlet Memurları Kanununun 57'nci maddesi uyarınca sona -erdirilmiştir. Oysa yapılan incelemede, ebenin olumsuz sicil almasını gerektirecek mesleki bir başarısızlığı olmadığı, ebenin görevine gerçekte yaptığı hırsızlıklar nedeniyle son verildiği anlaşılmıştır. Askeri
Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesi, eben-in yaptığı hırsızlıkların ise 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 56'ncı maddesi kapsamında "memuriyetle bağdaşmayacak bir durum" olarak değerlendirilebileceği sonucuna ulaşmıştır. Neticede Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesi " sebep ikamesi" y-aparak, yani geçersiz sebebin (olumsuz sicil) yerine geçerli sebebi (hırsızlık nedeniyle memuriyetle bağdaşmayacak bir durumda bulunma) koyarak idarenin işleminin sonucu itibarıyla hukuka uygun olduğuna karar vermiştir.
Polis Yasası'nın 71(2)(C) maddesi -Polis Hizmetleri Komisyonunun herhangi bir polis mensubunu "kamu yararı gereği" de meslekten sürekli olarak çıkarılabileceğini düzenlemektedir. Ancak Polis Örgütü, bu madde altında Davacının görevine son verilmesini talep etmemiştir. Davacının Eski Eserler- Yasası altında mahkum olduğu suçlar 10 yıla kadar hapislik cezası taşıyan çok ciddi ve vahim suçlardır. Davacı bu suçları 9 sivil şahıs ile birlikte işleyip, bir polis mensubu olarak suçun işlenmesini önlemek yerine bu suçlara iştirak etmiş ve Emare No.8 -Mahkeme Tutanaklarından da görüleceği üzere Avukatı, bu suçları ekonomik sıkıntıdan dolayı işlediğini beyan etmiştir. Polislik mesleği vatandaşın toplu halde huzur içinde yaşamasını sağlamak için büyük önem arz eden, ciddiyet ve güvenirliliği konusunda en -küçük tereddütü bünyesinde barındırmayan bir kamu hizmetidir. Demokratik bir düzen içinde, kanun hakimiyetinin sağlanması ve korunması, suç işlenmesine yönelik davranışların önlenmesi başlıca görevleri arasındadır. Bu hizmeti ifa eden polis mensuplarının h-er türlü şaibeden uzak durması ve haklarında
en küçük tereddütün bulunmaması gerekmektedir. Tüm polis mensuplarından beklendiği gibi yüksek ahlak ve karakter sahibi olması beklenen Davacının da, görevleri esnasında sivil kişiler ile birlikte organize edil-miş bir suça iştirak etmesi, Davacının Polis Örgütünde kalmasına cevaz vermez. Bu suçları ekonomik sebepten dolayı işlediğini beyan eden Davacının ileride aynı veya benzeri işlere tevessül edebileceği ve bu tür fiillere açık olabileceği kuvvetle muhtemel o-lup vatandaşın ona şüpheli gözlerle bakması kuşkusuz Polis Örgütünün saygınlığına gölge düşürür.
Polis Örgütü Yasası'nın 19'uncu maddesi, polis mensuplarının mesleklerinin gerektirdiği saygınlık ve güvene değer olduklarını hizmet içi ve dışındaki davranı-şları ile göstermelerini ve mesleğin şeref ve haysiyeti ile bağdaşmayan tutum ve davranışlarda bulunmamalarını öngörmektedir. Bir polis memuru yasalara önce kendisi uymalı ve güvenle yaklaşılan adil, tarafsız bir kişiliğe sahip olmalıdır.
Kanaatimce poli-slik mesleğinin önem ve özelliği göz önünde tutularak, Davacının görevine devam etmesi kamu yararı açısından Polis Örgütüne de zarar verecektir. Bu bağlamda, Davacının "kamu yararı gereği" görevine son verilmesi gerekmektedir.
Davacının madde 71(2) B alt-ında "ehliyetsiz" duruma düştüğü ile ilgili olan ve hukuka aykırı bulduğum Emare No.2 Kararı "sebep ikamesi" yaparak, 71(2) C maddesi altında Davacının Polis Örgütündeki görevine "kamu yararı gereği" son verilmesi gerektiğine kanaat getirir, bu hususu da b-ulgu yapar ve Davalının 71(2) C maddesine dayanarak aldığı Emare No.2 Kararının hukuka uygun olduğuna kanaat getiririm.
Davacının 3. iddiası; madde 103(4) altında 3 yıl üst üste veya bir derece içerisinde beş kez olumsuz sicil alan polis mensuplarının Po-lis Hizmeti Komisyonu tarafından madde 71(2)(B) gereği ehliyetsizlik nedeniyle meslekten sürekli olarak çıkarılmasını öngörmesine rağmen, Davacının Emare No.10 Sicil Dosyasından da görüleceği üzere, sicil anlamında ehliyetsiz konuma düşmediği yönündedir. K-emal Gözler'in İdare Hukuku (2. cilt) adlı eserinde, sayfa 655'de de izah edildiği gibi, Davacının polislik hizmetini sürdürürken kamu yararının kendi kişisel yararından üstün olması gerekmektedir. Bu görüşler ışığında, Davacının Polis Örgütüne ve polislik- mesleğine yapacağı zarar ve kamu yararı dikkate alındığı zaman, Davalının kararını verirken Davacının sicilinin bir önemi kalmamaktadır.
Tüm serdettiğim görüşler çerçevesinde, Davacı aleyhinde sebep ikamesi yapılan kararı iptal ettirecek yasal bir aykır-ılığın veya adaletsizliğin var olmadığı sonucuna varırım.
Bu sonuç ışığında, Davacı davasında başarılı olmadığından dava ret ve ve iptal edilir. Meseleye has olgular ışığında masraf emri verilmez.
31 Ocak, 2017
Peri Hakkı
Yarg-ıç
18
Full & Egal Universal Law Academy