-D.10/94 YİM 128/92
Yüksek İdare Mahkemesi Oalrak Oturum Yapan
Yüksek Mahkeme Huzurunda.
Mahkeme Heyeti: Celâl Karabacak, Nevvar Nolan, Gönül Erönen
Anayasanın 152. maddesi hakkında.
Mü-stedi: Eren Erçoban, c/o Karayolları Dairesi, Lefkoşa.
ile
Müstedaaleyh: Kamu Hizmeti Komisyonu Dairesi vasıtasıyle
KKTC., Lefkoşa.
A r a s ı n d a.
Müstedi namına: Avukat Kıvanç M.- Riza adına Avukatı Mustafa Asena.
Müstedaaleyh namına: Kıdemli Savcı Müjgan Irgad.
H Ü K Ü M
Celâl Karabacak: İşbu başvuruda Mahkemenin hükmünü Sayın Yargıç Gönül Erönen okuyacaktır.
Gönül Erönen: Müstedi, işbu başvurusu ile Müstedaaleyh tarafından 1-2.5.1992 tarihinde alınıp P.11085 sayılı ile bildirilen ve 15.5.1992 tarihinden itibaren Karayolları Dairesi Mali Hizmetler Sınıfı 2. Derece Maliye Memuru mevkiine tefsirini ve barem içi artış tarihinin 1 Mayıs olarak tespit edilmesini öngören karar ve/vey-a işlemlerin hükümsüz ve/veya etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına dair bir karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
Müstedi, İlaç ve Eczacılık Dairesi Mali Hizmetler Sınıfı 3. Derece İmalathane ve Ambar Memuru mevkiinde kamu hizmeti yapt-ığı bir sırada, münhal ilân edilen Karayolları Dairesi 2. Derece Maliye Memur mevkiine müracaatta bulunmuştur. Müstedaaleyh 22.10.1990 tarihli bir yazı ile Müstediyi mezkûr münhal için sınava çağırmıştır.
Müstedaaleyh yapılan sınavda başarılı olan Müste-diye 30.11.1990 tarih ve P.11085 sayılı bir yazı göndererek Karayolları Dairesi Mali Hizmetler Sınıfı 2. Derece Maliye Memuru mevkiine terfisini uygun bulduğunu bildirmiş ve sözkonusu terfiyi kabul edip etmediğini 10 gün zarfında bildirmesini Müstediden is-temiştir. (Emare 1) Müstedi 6.12.1990 tarihli bir yazı iel atamayı kabul ettiğini Müstedaaleyhe bildirmesine karşın (Emare 2), baazı yolsuzluk iddialarını öne süren Müstedaaleyh, 26.12.1990 tarihli bir yazı ile terfi işlemlerinin durdurulduğunu Müstediye b-ildirmiştir. (Emare 3).
Bunun üzerine YİM 18/91 (D.11/92) sayılı başvuruyu dosyalayan Müstedi, Müstedaaleyhin terfi işlemlerini durduran kararının iptalini talep etmiştir. Yüksek İdare Mahkemesi mezkûr başvuruyu neticelendirerek Müstediyi haklı bulmuş ve- Müstedaaleyhin "terfi işlemini durdurma" kararını iptal etmiştir. (Emare 4)
Yüksek İdare Mahkemesinin bu iptal kararından sonra Müstediye 12.5.1992 tarihli yazıyı gönderen Müstedaaleyh, diğer şeyler yanında, Müstedinin terfisini onaylamakla birlikte sö-zkonusu terfiyi 15.5.1992 tarihinden başlattığını ve barem içi artış tarihini de 1 Mayıs tarihi olarak tespit ettiğini bildirmiştir. Emare 5 olan bu yazı aynen şöyledir:
"Le-fkoşa 12 Mayıs 1992
Bay Eren Erçoban,
III Derece İmalathane ve Ambar Memuru,
İlaç ve Eczacılık Dairesi,
(Çalışma ve Sağlık Bakanlığı eliyle).
İlgi: 1- Aynı sayı ve 30 Kasım 1990 tarihli yazımız.
2- 6 Aralık, 1990 tarihli yazınız.
3- Terfi- ettirilmenizle ilgili işlemleri durduran aayni sayı ve
26 Aralık, 1990 tarihli yazımız.
cezai kovuşturmaya tabi tutulduğunuz nedeniyle terfi ettiril-menizle ilgili işlemlerin soruşturmanın sonuçlandırılmasına değin durdurlması hakkındaki Ko-misyon kararı Yüksek İdare Mahkemesin'ce iptal edildiğinden, 6 Aralık 1990 tarihli yazınıza atfen, aynis ayı ve 30 Kasım 1990 tarihli yazımıza ekli hizmet koşulları uyarınca, 15 Mayıs 1992 tarihinden itiabren karayolları Dairesi, Mali Hizmetler Sınıfı II. -Derece Maliye Memuru mevkiine terfi ettirilmenize ve barem içi artış tarihinizin 1 Mayıs olarak tespit edilmesine Kamu Hizmeti Komis-yonu'nca karar verildiğini bildirir, gereğini saygıyla rica ederim.
- (M. Raif Biraman)
Kamu Hizmeti Komisyonu
Başkanı"
Müstedaaleyhin bu son kararı karşısında işbu baş-vruuyu dosyalayan Müstedi özetle kendisine verilen terfinin ilk bildirim tarihi olan 6.12.1990 tarihinden, barem içi artışının da 1.12.1990 tarihinden itibaren başlatılması gerektiğini iddia etmiştir. Müstedi 30.11.1990 tarihli terfi kararının Müste-daale-th tarafından durdurulma işleminin kendine atfedilebilecek bir kusurdan kaynaklanmadığını, Müstedaaleyhin terfi kararını geri almaya hakkı olamdığını, 12.5.1992 tarihli karar alınırken Müstediyi cezalandırma maksadı ile ve kötü niyetle hareket edildiğini, -Müstedaaleyhin almış odluğu başvuru konusu kararın gerekçesiz olduğunu veya makul gerekçe içermediğini, Müstedaaleyhin konu kararı alırken yetkisini aştoğını, kötüye kulalndığını, Anayasa ve doğal adalet ilkelerine aykırı hareket ettiği cihetle meşru menfa-atinin doğrudan doğruya etkilendiğini iddia ederek söz konusu kararın iptalini talep etmiştir.
Müstedaaleyh başvuru yapmış olduğu ön itirazda, terfi kararının 6.12.1990, barem içi artuş tarihinin de 1 Aralık 1990 tarihi olarak saptanması gereğine ilişkin- karar alınmasmasının yapılmaması gereken bir ihmal odluğunu Müstedi ileri sürmediğinden başvruunun dinlenmesinin akademik olacağını ileri sürmüşse de daha sonra bu ön itirazında ısrar etmemiştir.
Müstedaaleyh, itirazını esasına ilişkin olgulara derğinir-ken YİM 18/91 sayılı baivruunun neticesinden sonra Müstedi ile ilgili işlemlere keldığı yerden devam edildiğini, bir memurun işi başına gelerek fiilen vazifeye başlamış olması halinde maaşının da o tarihten itiabren ödenmeye başladığını, fiilen göreve baş-ladığı andan itibaren ise o mevkiin aylığına hak akzandığını, keza alınan kararın yanlış ve hatalı olmadığını iddia etmiştir. İlgili tarihlerde YİM 18/91 (D.11/92) sayılı başvuru neticelenmemiş olduğundan Müstedinin 6.12.1990 tarihnde işe başlamasına ve ba-rem içi artış atrihinin de 1.12.1990 tarihi oalrak saptanamsına lanak olamıyacağını, Müstedinin atanmayı kabul ettiği tarihten itibaren herhangi bir kazanılmış hakkı doğmadığını ifade eden Müstedaaleyh, ne cezalandırma, ne de kötü niyeti olmadığını belirte-rek başvuru konusu katatın yeterli grekçe içermediğini, Müstedaaleyhin yetkilerini aşmadığını, kötüye kullanmadığını ve mevzuata uygun olarak hareket ettiğini ileri sürmüştür.
Başvurunun duruşmasında taraflar şahadet dinletmeyip Mahkemeye hitap etmekle ye-tinmişlerdir.
Başvuruya konu olan olgusal veriler üzerinde tarafların mutabık kaldıkları görülmektedir. Aralarındaki fark sadece terfinin başlangıç tarihine ilişkindir.
Huzurumaki meselede incelenmesi gereken Müstedinin terfisini 15 Mayıs 1992 tarihind-en başlatmakla Müsetdaaleyhin hata yapıp yapmadığıdır.
Müstedi, YİM 18/91 (D.11/92) sayılı başvurunun netciesinde Müsteda-aleyhin durdurma işlemlerinin hiç yapılmamış sayılıp terfi işlemlerinin olduğu yerden devam etmesi gereği karşısında terfisinin 6.12-.1990 tarihinden başlaması gerektiğini iddia etmektedir. Müstedaaleyh ise, Müstedinin terfisinin kendisine 30.11.1990 tarihinde bildirilmiş olduğunu teslim etmekle beraber Yim 18/91 (D.11/92) sayılı karar 24.4.1992 tarihinde okunduktan sonra, terfi işlemle-rinin 12.5.192 tarihli yazı ile tamamlandığını ileri sürmektedir. Keza 6.12.1990 tarihinde işlemlerin henüz tamamlanmamış odluğu cihetle, İlgili tarihte Müstedinin terfisinin yürürlüğe girmesinin söz konusu olamıyacağını ileri sürmektedir.
Bu iki görüşü -önce Müstedaaleyhin iddiasıyle başlayarak ele almayı uygun bulduk.
Anlaşılan odur ki Müstedaaleyh başvuruya itirazını esasta 7/79 sayılı Kamu Görevlileri Yasasının 66(3) maddesine dayandırmaktadır. 7/79 sayılı Kamu Görevlileri Yasasının 66. maddesinin (3-). bendinde şöyle denmektedir:
"(3) Atama kararı, başarılı adaylara yazılı olarak bildirilir ve en geç on gün içinde atanma kararını kabul edip etmediklerini bildirmeleri istenir. Olumlu yanıt alınanların atanmaları kesinleştirilir." (underline supplied)
-
Konuya ışık tutan Emare 4 Yüksek İdare Mahkeemsinin YİM 18/91 (D.11/92) sayılı kararının 4. sayfasının son paragrafında şöyle denmektedir:
-"....... ortada geçerli ve tamamlanıp yürülüğe girmiş yasal bir terfi kararı bulunduğuna göre......."
-
Bu durum karşısında, alıntı yaptığımız Yüksek İdare Mahkemesinin kararı Anayasa ve hukuk prensipleri gereği bağlayıcı olduğu cihetle, ayni konu üzerinde herhangi bir farklı görüş beyan etmemiz söz konusu değildir. Değişik bir görüş beyan etmek için de he-rhangi iyi bir sebep görmedik. Bu nedenle YİM 18/91 (D.11/92) sayılı karar ve bu başvruuya özgü olgular ışığında Müstedinin terfisinin kesinleştirilmesi sadece bir formalite olarak kalmaktadır.
Nitekim tamamlanmış ve yürürlüğe girmiş uygulanabilen yasal -bir terfinin varlığından hareket ederek esas başvuru konumuzu bu açıdan incelememiz gerekir.
Bu itibarla Müstedaaleyhin bu konuda yaptığı argümanlarla başvuru konusunun karara bağlanmasında Mahkemeye pek yardımcı olduğu söylenemez.
Yönetim Hukukunun ye-rleşmiş temel prensiplerine göre, belirli istisnalar hariç geriye dönük işlemlere imkân tanımamaktadır. yasal mevzuat olanak tanıyorsa veya bir Mahkeme emrine uyabilmek için idarenin geriye dönük karar alması gerekiyorsa, bu çerçevede yapılan geriye dönük -bir işlem yerinde ve adil sayılabilmektedir. Bu konuyu inceleyen öğreti ve içtihatlar da uyum içindedir.
Şeref Gözübüyük'ün Yönetsel Yargı isimli eserinin 9. baskının 182-183. sayfalarında şöyle denmektedir:
"... Fransadaki uygulamada, ilke olarak bir y-önetsel işlemin iptali durumunda, iptal edilen işlemin yapıldığı tarihten bu yana doğurduğu bütün sonuçların kaldırılması yöntemi benimsenmektedir ... iptal edilen işlem hiç yapılmamış sayılır.
"... Görülüyor ki, Fransada iptal kararı, iptal edilen işlemi-n ilk yapıldığı tarihe kadar geriye yürütmekte ve sakat işlem hiç yapılmamış gibi, durum, bazı istisnalarla, geri gelmekte ve yönetim de bunu sağlamakla hukuken yükümlü sayılmaktadır.
Ülkemizdeki uygulama, aşağıdaki gibi açıkalnabilir. İptal kararları, ip-tal edilen yönetsel işlemin yapıldığı ilk tarihe akdar geriye yürür.."
Zaim Necatigil ise Administrative Law (1974 baskı) adlı eserinin 198-199 sayfalarında konuya şöyle yaklaşmaktadır:
"There are recognized exceptions to this rule against retrospectivi-ty. For instance, specific legislative provision may expressly permit the taking of administrative decisions with retrospective effect. Similarly, an administrative decision may be made retrospective in order to comply with a decision of an administrative -court in the relevat matter. Moreover in certain cases such a course is not only possible buy imperative and if it is not adopted this fact may give rise to a new recourse. Furthermore, it seems that on the annulment of an administrative act by the Council- of State for formal reasons, for example, for lack or insufficiency of reasoning, or for defective constitution of a collective organ, the new act, since it relates to the same subject-matter as the one annulled and once it is decided with reasonable time- from the original one and on the basisi of the same facts and law, can relate back to the time of of the original act.
Again, incase of appointments to the public service, the retrospectively of such appointments has been accepted when such intention resu-lted from the law, or whenever such retrospectivity to the post could be iplied from the circumsatnces, or whenever the nonretrospectivily to the post could result in the creation of a legal vacuum, or would obstruct the function of the public service, or -would cause inequity to a public officer."
Morsis v Republic 1965 3 CLR sayfa 10'da
"... Another recognised exception to the said principle is that an administrative in order to comply with a decision of an administrative court cases such a course is not- only possible but imperative and if it is is not adopted this fact may give rise to a new resourse ... In other words this exception to the relevant general principle aims at enabling the administration to efefct restitution after one of its decisions has- been declared void one recourse."
Anayasanın 152. maddesi, yargının, yönetsel ve yürütsel görev yapan organların işlem, ihal veya kararlarına ne gibi halelrde müdahalede bulunacağına ilişkin hususular içermektedir.
İdare icraatları ile ilgilenen Yüksek- İdare Mahkemesine verilen geniş yetkiler, sadece yönetimin ve yürümenin faaliyetlerini yasalara uygunluğunu denetimle sağlamak değildir. Ayni zamanda yetkileri, iyi ve doğru yönetim sağlamak için, yapacağı önerilerle, idareye elden geldiğince yol gösteric-ilik yapmayı da içermektedir.
Huzurumdaki meselede, Müstedaaleyhin aldığı ve Müstedinin terfisini durduran kararı Yüksek İdare Mahkemesince iptale dilip, geçersiz kılıncaya kadar yürülükte kalmıştır ve Müstedinin bu konudaki hak ve menfaatlerini direkt o-alrak haleldar etmiştir. Müstedi tarafından başlatılan yargısal işlemlerin iki yıla yakın bir süre devam etmesi nedeniyle, geçen süre zarfında Müstedi mutazarrır olmaya devam etmiştir. Keza, Müstedaaleyh YİM 18/91 (D.11/92) sayılı başvruudaki iptal kararın-ı müteakip, bu başvuru konusu olan Emare 5 kararı almış ve Müstedinin terfisini Mahkeme kararının neticelendiği tarihten sonra 15 Mayıs 1992 tarihinde başlatmayı uygu görmüştür.
Aradan geçen zaman Müstediye atfedilebielcek kusurdan kayanklan-madığına gör-e Müstedaaleyhin işbu başvuru konusu kararı alarak Müstedinin terfisini 15 Mayıs 1992 tarihinden başlatmakla Müstedinin zarar görmesine neden olduğu gibi yapılan bu işlem adalet, hak ve nisfet kaidelerine de ters düşmektedir.
YİM 18/91 (D.11/92) sayılı b-aşvuruda Yüksek İdare Mahkemesince verilen karar; Müstedinin "geçerli" tamamlanmış ve yürürlüğe girmiş" olan tefsirini durduran kararı iptal etmekle beraber, Müstediyi durdurma işleminden önceki pozisyona koymak niyetini de gütmekte olduğu kararın akışında-n açıkça anlaşılabilmektedir.
Müstedaaleyhin bu durumda Yim 18/91 (D.11/92) sayılı başvuru sonuçlandıktan sonra yapacağı yegane şey bir formaliteyi taammlamak ve Müsetdinin tefsirini durdurma kararından önceki durum ve tarihe dönerek, onu terfi aldığı ve- kabul ettiği görevine başlatmak oalcaktı. Bu tarih de Müstedaaleyhin Müstdiden terfisini kendisine bildiren yazıya verdiği kabul cevanını aldığı tarihten kısa ve makul bir süre sonra takriben Aralık 1990 - Ocak 1991 olması gerekirdi. Aksi takdirde Müsted-inin terfiye uygun görüldüğü tarihin hiçbir anlamı kalmaz ve doğal olarak hazırlık yaratmış olur.
Bir iptal davasının neticesinin yapacağı etki Yıldırım Uler'in "İdari Yargıda-İptal Kararlarının Sonuçları" kitabında sayfa 33 ve 34'de şöyle incelenmiştir-:
"... ilke, hukuka aykırı işlemden doğan sonuçların silinmesi amacıyla, iptal edilen işlemin hiç yapılammış sayılması, ve bunun uygulanması olarak da sakat işlem nedeniyle görevinden ayrılan kamu görevlisini, bu sakat işlem yapılmamış olsa idi elde edebi-leceği şeyleri tam oalrak vererek, bu yüzden hiçbir kayba uğrammamasını sağlamaktır...
İşlemdeki sakatlığı saptayan iptal kararı, işlemi, geri yürür biçimde ortaan kaldırı. Saptanan, eskiden de var olan bir sakatlıktır. Öyle se, bu ileklerin sonucu ve ne-deni olarak,
....."iptidai davaları çözülürken, dava konusu kararın verildiği zamanki durum yargılanır...."
Bu ilke gereğince, işlemdeki sakatlık -sonradan bir sakatlık nedeni doğmuş olamsı hali dışında- ve dava açanın işlemle ilgisi işlemin yapıldığı -zamanki duruma göre saptanacaktır."
Müstedaaleyh, YİM 18/91 (D.11/92) sayılı karardan sonra Müstedinin terfisinin başlama tarihini saptarken Müstediyi mutazarrır duruma koymuş ve terfisini 15 Mayıs 1992 tarihinden baaşlatmayı uygun görmekle, Kasım 1990'd-a kazandığı terfiyi ve terfinin getirdiği hakları yok addetmiş ve elinden almıştır. Bu şekilde davranmakla idare hukukunun temel prensiplerine ve YİM 18/91 (D.11/92) sayılı başvruuda verilen kararın ruhuna ve yukarıda belirtilen amacına ters düşmüş, bir an-lamda sözkonusu kararın gerekenlerini yerine getirmemiştir. Çümkü Müstedi kabul ettiği tarihten itibaren yeni mevkiisinin tüm menfaatlerinden faydalanma hakkına sahiptir. Hal böyle olunca da Müstediye terfisini bildiren yazıda tarih belirtilmemesi, sözonus-u terfinin verildiği tarihin geçerliliğini etkilememektedir.
Belirtilen görüşlerimiz neticesinde huzurumdaki olgusal veriler ve argümanlardan ortaya çıkan husus Müstedaaleyhin Müstedinin terfi tarihini 15.5.1992 olarak belirlemesinin tek nedeninin YİM 18-/91 (D.11/92) sayılı kararın açıklandığı tarih olan 24.4.1992 tarihinden sonra olamsından kaynaklanmakta olduğu ve esasta belrilenen terfi tarihinin haklı ve makul gerekçeye dayanmadığıdır.
Yukarıda belirtilen tüm hususlar dikkate alındıktan sonra, Müste-da-aleyhin Müsetdinin terfi tarihini 15 Mayıs 1992 ve buna bağlı olduğu anlaşılan barem içi artış tarihini 1.5.1992 olarak belirleyen kararı almakla hataya düştüğü kanaatindeyiz. Makul gerekçelere de dayanmayan söz konusu kararın iptal edilmesi gerekir.
-Sonuç olarak, Müstedaaleyhin P.11085 sayılı ve 12 Mart 1992 tarihli yazı ile Müstediye bildirilen ve Müstedinin terfisinin başlangıç tarihini 15 Mayıs 1992 ve barem içi artış tarihini 1 Mayıs olarak saptayan kararının hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhan-gi bir sonuç doğurmayacağına karar verilir.
Masraflar için herhangi bir emir verilmez.
(Celâl Karabacak) (Nevvar Nolan) (Gönül Erönen)
Yargıç Yargıç - Yargıç
28 Haziran 1994
-
-9-
-
Full & Egal Universal Law Academy