-D.17/10 YİM:140/05
Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasanın 152. Maddesi Hakkında.
Mahkeme Heyeti:Necmettin Bostancı,Talât D.Refiker,Narin F.Şefik.
Davacı:Tasfiye Halinde Türkiye Emlak Bankası A.Ş.,İstiklal
- Caddesi, Müeyyet Sokak No.1, Beyoğlu,İstanbul,Türkiye
- ile -
Davalı:1-Turizm Tanıtma ve Pazarlama Dairesi ve/veya Turizm
Planlama Dairesi ve/veya Ekonomi ve Turizm Bakanlığı
vasıtasıyla KKTC, Lefkoşa
2--Tapu ve Kadastro Dairesi, ve/veya Müdürlüğü ve/veya
İçişleri, Köyişleri ve İskân Bakanlığı vasıtasıyla
KKTC, Lefkoşa
3-Bakanlar Kurulu vasıtasıyla KKTC, Lefkoşa
- A r a s ı n d a.
Davacı namına: Avukat Tahir Seroydaş ve Avukat Hasan Balman
Davalılar namına: Savcı İlter Koyuncuoğlu.
----------
H Ü K Ü M
Necmettin Bostancı:Davacı, Davalılar aleyhine ikâme ettiği işbu davada, aşa-ğıdaki şekilde talepte bulunmuştur:
"A- Bafra Köy sahilinde Pafta/Harita XVI/1.E,Parsel
23'deki 90 Dönüm yüzölçümlü kamu arazisi ve/veya
bu kamu arazisi ile ilgili olarak Club Karpaz Ltd. ve/veya yeni adıyla Club Karpaz Investments Lt-d.adına (1)numaralı "Hazine Malı Kira Belgesi" ile kayıt ve tescil edilen ve/veya mezkur "Hazine Malı Kira Belgesine" istinaden Club Karpaz Investments Ltd'in sahip olduğu "ayni hakkın" 67/88 sayılı Turizm Endüstrisi Teşvik (Değişiklik) Yasası ile değiştir-ilmiş şekli ile 16/87 sayılı Turizm Endüstrisi Teşvik Yasasının 11.maddesi uyarınca ve Davalı No.1'in ve/veya ilgili Bakanlığın izni ile Davacı leyhine tesis edilen ve 61/89 sayılı ipotek takrirnamesi ile Tapu Dairesinde kaydedilen 20.000.000 Alman Markı k-arşılığı ipoteğin 15/03/96 tarihinde İF-88/96 fesih numarası ile silinmesi ve bilahare de 20/03/96 tarihinde de Tapu sicilinden silinmesi ve/veya feshedilmesi ve/veya Davalılar veya Davalı No.2 tarafından iptal edilmesi ve buna bağlı olarak
yapıl-an tüm işlem ve/veya işlemlerin hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğuramayacağına muhterem Mahkemece karar verilmesi,
B- Muhterem Mahkemenin yukarıdaki (A) paragrafı uyarınca karar vermesi halinde yukarıda tafsilatı verilen ipoteği-n dava konusu ayni hak üzerinde ve/veya Tapu kayıtlarına ve/veya Tapu siciline kaydedilmesi ve/veya kayıtların verilecek karara göre düzeltilmesi hususunda Muhterem Mahkemece Davalılara ve/veya Davalı No.2'ye direktif ve/veya emir verilmesi ve gerekli kayı-t ve düzeltmelerin yapıldığının Yüksek Mahkeme Mukayyidi tarafından Muhterem Mahkemeye teyid edilmesi ve/veya kayıtların düzeltilmesi hususunda Muhterem Mahkemenin uygun ve münasip göreceği başka herhangi bir emrin verilmesi; ve
C- Bu dava masraflar-ının Davalılara tahmili hususunda ayrıca karar verilmesi,"
Davalılar, Davacının dosyaladığı talep takririne karşılık, ön itirazlar da içeren müdafaa takriri dosyalamışlar ve Davacının müdafaa takririndeki iddialarını red ederek davanın iptalini talep -etmişlerdir.
Davacı, Davalıların müdafaa takririne karşılık sunduğu, talep takririnde Davalıların iddialarını reddederek, kendi iddialarında ısrar etmiştir.
Taraflar davada, mutabakatla toplam 25 adet emare sunmuşlardır.
Davanın duruşmasına başlanmad-an önce Davalılar adına bulunan Savcı, müdafaa takririnde yer alan ön itirazların öncelikle dinlenmesini talep etmiş, Davacı Avukatlarının da beyana katılması üzerine ve talebin Mahkememizce de uygun bulunması üzerine, Davalıların ön itirazlarının öncelikl-e dinlenmesine karar verilmiştir.
Taraflar ön itirazların duruşması amacıyla herhangi bir tanık dinletmemişler, sadece Mahkemeye hitapla yetinmişlerdir.
Ön itirazları incelemeden önce, ön itirazların duruşması esnasında, Savcının öne sürdüğü, ön itira-zlar haricindeki yetki itirazını öncelikle karara bağlamak gerekir.
Bu davaya konu olan, ipoteğin silinmesi işlemi, Başsavcılığın, ipotekli borçlunun sahip olduğu ayni hakkın sona erdiğini bildiren Emare 23'deki yazısı sonrasında gerçekleşmiştir. (konu y-azı kararın seyri içerisinde, ileride iktibas edilecektir.)
Savcılığa göre, ipoteğin silinmesi işlemi bir tapu işlemi olduğu cihetle, Fasıl 224 madde 80 altında, Davacının süresi içerisinde istida istinaf yoluyla yetkili Kaza Mahkemesine başvurması gere-kirdi.
Fasıl 224 ve tadil edilmiş şekliyle 11/78 sayılı Yasa, Tapu Müdürüne bir takım hak ve yetkiler vermekte ve bazı mükellefiyetler yüklemektedir.
Tapu Müdürünün, Fasıl 224 ve 11/78 sayılı yasa altında,
bu yasalar uyarınca verdiği bir emir, ihbarna-me veya karardan mütezarrır olan kişi Fasıl 224 Madde 80 ve 11/78 sayılı yasanın 51(1)'nci maddesi altında istida istinaf yoluyla
Kaza Mahkemesine başvurabilir.
Mevzuatımızda, Tapu Müdürüne, Fasıl 224 ve 11/78 sayılı yasa haricinde, görev yükleyen yasal-ar da vardır.
Tapu Müdürünün yaptığı işlemler;
Mahkeme emri veya hükmü uyarınca yaptığı işlemler
İlgilinin veya ilgililerin yaptığı müracaat üzerine yaptığı işlemler
Müracaat üzerine kendi takdir hakkını kullanarak yaptığı işlemler ve aldığı kararlar
Fa-sıl 224 ve 11/78 sayılı yasa haricinde yürürlükte bulunan yasaların hükümleri uyarınca yaptığı işlemler,
Kendi dairesinin işleyişini sağlamak amacıyla re'sen yaptığı işlemler,
olarak sınıflandırılabilir.
Tapu Müdürü, Mahkeme hükmü veya emri uyarınca işlem-
yaparken, buna kendisinden hiçbir şey katmamaktadır, sadece hüküm veya emrin gereğini yerine getirmektedir. Örneğin taşınmaz üzerine ara emri konması gibi. Tapu Müdürünün Mahkeme emri veya hükmü gereğince yaptığı işlemden mutazarrır olan kişi Fasıl 224 m-adde 80 veya 11/78 madde 51(1)altında istida istinaf yoluyla Mahkemeye başvurmaz, ancak Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasa ve Tüzüklerinin kendisine verdiği olanaktan yararlanarak, yetkili Mahkemede hakkını arar.
İlgililerin yaptığı müracaat üzerine, yasanın -kendisine takdir hakkı tanıdığı haller hariç, Tapu Müdürü işlemin aslı veya esasıyla ilgili takdir hakkı kullanmaz, karar alamaz. Örneğin bir taşınmaz üzerinde ipotek tesis edilmesi talebi olduğu zaman, Tapu Müdürü ipotek sözleşmesinin şartlarını, sebebini-, aktin geçerli olup olmadığını araştırmaz. Sadece, bir taşınmaz üzerine ipotek konabilmesiyle ilgili 11/78 sayılı yasanın öngördüğü kuralları uygular. Keza, bir taşınmazı üzerinde ipotek bulunan kişi, sözkonusu ipoteği başka bir taşınmazına aktarmak için -müracaatta bulunursa, Tapu Müdürü bunun sebebini araştırmaz, sadece 11/78 sayılı yasanın öngördüğü şekilde aktarmayı yapar. Bu tür örnekleri çoğaltmak mümkündür.
İpoteğin kaldırılması işlemi de müracaat üzerine yapılan bir işlemdir. Tapu Müdürü, kendi takd-irini kullanarak, resen ipoteği silemez. Bu konu bu davanın sebebidir, ileride bu konuya döneceğim.
İlgililerin müracaatını müteakip, Tapu Müdürünün kendi takdir hakkını kullanarak yaptığı işlemler ve aldığı kararların Fasıl 224 ve 11/78 sayılı yasada bi-r çok örneği vardır. Bu cümleden olarak Fasıl 224 madde 14'e göre, geçit hakkına tabi taşınmaz malın sahibinin müracaatı üzerine, herhangi bir geçidin veya su yolu veya mecranın yerini veya yönünü tayin edebilir veya değiştirebilir. Madde 27'ye göre bağ ek-ili olan veya meyve ağacı ekili olan veya sulu arazi olan taşınmaz, iki dönümden az, kuru arazi beş dönümden az, arsa şeklinde olan arazi ise, yürürlükteki mevzuat müsaade etmedikçe parçalara ayrılamaz. Ancak müdürün kanaatine göre bu gibi parça ayrı ve mü-stakil bir taşınmaz mal şeklinde düzenli ve kolaylıkla elde bulundurulabilir ve kullanılabilirse taksim edilebilir (Fasıl 224 Madde 27). Bu tür işlemlerden veya kararlardan mutazarrır olan kişi Fasıl 224 madde 80 veya 11/78 sayılı yasanın madde 51(1) altın-da istida istinaf yoluyla Kaza Mahkemesine başvurur.
Fasıl 224 ve 11/78 sayılı yasalar haricindeki yasaların Tapu Müdürüne bazı yükümlülükler yüklemesi halinde, Tapu Müdürü herhangi bir takdir hakkı kullanmaz, karar almaz. Tapu Müdürü bu halde, sadece i-lgili yasanın öngördüklerini yerine getiren, icra edendir. 41/77 sayılı yasa buna bir örnektir.
Keza bu davanın konusu meselenin dayandığı yasa olan 16/87 de buna örnektir. 16/87 sayılı yasanın 8'nci maddesi 9'ncu fıkrası gereğince, kira sözleşmesinin k-aydı ve kiracıya hazine malı kira belgesi verilmesi söz konusu yasanın emridir. Bu konuda da Tapu Müdürü sadece kararı ve emri icra eden, yerine getirendir.
Fasıl 224 ve 11/78 sayılı yasalar incelendiği zaman, bu yasalar uyarınca müdürün yaptığı bazı işl-emlerin, herhangi bir kişiyi etkilemediği görülür. Ancak yine söz konusu yasalar uyarınca müdürün yaptığı bazı işlemler ve aldığı kararlar vardır ki bunlar 3'ncü şahıs veya şahıslar üzerinde kendiliğinden etki meydana getirmektedirler. Bu tür kararların id-ari icrai nitelikte kararlar olduğu açıktır. Doğal olarak böyle bir karar veya işlemden mutazarrır olan kişinin Yüksek İdare Mahkemesine başvurması gerekirken, gerek Fasıl 224 gerekse 11/78 sayılı yasa, böyle hallerde yetkili Mahkeme olarak Kaza Mahkemesin-i göstermiştir. Yasa, yetkili Mahkemeyi tayin ettiği cihetle, kişi artık Yüksek İdare Mahkemesine başvuramaz.
Müdür, Fasıl 224 ve 11/78'in kendisine vermediği veya bu yasaların düzenlemediği bir yetki kullanırsa veyahut, Fasıl 224 ve 11/78 haricindeki -bir yasanın verdiği yetkiyi kullanırsa ve kullandığı bu yetki sonucu aldığı karar veya yaptığı işlem idari icrai nitelikte ise ve kişinin hukukunu etkiliyorsa, durum ne olacaktır? Ortada idari icrai nitelikte bir karar olduğu için haliyle kişi Yüksek İdare- Mahkemesi'ne başvuracaktır.
Huzurumuzdaki meseleye dönecek olursak; Huzurumuzdaki meselede, layihalardan, emarelerden ve ön itiraz duruşmasındaki beyanlardan görüleceği üzere, Club Karpaz Ltd (daha sonra bu şirketin ismi Karpaz Investments Ltd oldu)
16/-87 sayılı yasa gereğince, Devletle yapılan kira sözleşmesi uyarınca Gazi Mağusa'da Bafra köyünde kâin, pafta 1 harita XVI/1.E parsel 23 referanslarına tabi taşınmazla ilgili temin ettiği aynı hak üzerinde, Davacı banka lehine bakanlığın izni ile 20 000 000- Alman Markı karşılığında ipotek tesis etti. Zamanın KKTC Başsavcı Yardımcısı Turizm ve Plânlama Dairesi Müdürüne, dağıtımı Tapu Dairesine de yapılan 12/3/1996 tarihli Emare 23'te 2'nci sayfada yer alan yazıyı göndermiştir. Konu yazı aynen şöyledir:
" - K.K.T.C.
HUKUK DAİRESİ
(BAŞSAVCILIK)
SAYI: SAV- DBBY/96 TARİH:12.3.1996
TEL : 86617
FAX : 86571
KONU: Bafra Tatil Köyü Hakkında.
Sayın Artan Ilgar
Turizm ve Planlana Dairesi Müdürü,
Lefkoşa.-
İlgi: 1-227/84-2-72 sayı ve 12.3.1996 tarihli yazınız.
2-Sav:DBBY/94 sayı ve 10.2.1994 sayı ve 10.2.1994
tarihli yazımız.
İlgi (2) yazımda çok açık ve net olarak, değiştirilmiş şekli ile 16/87 sayılı Turizm Endü-strisi Teşvik Yasasının 10.maddesinin 11.fıkrasına göre Yasa uyarınca kaydı yapılan sözleşmelerdeki arazi üzerine yapılan bina ve tesis üzerinde kiracı kira süresi ile sınırlı ayni bir hak elde eder ve bu hak bu maddenin 12. fıkrasına göre kira sözleşmesin-in sona ermesi veya iptal edilmesi durumunda sona erer ve Tapu ve Kadastro Dairesi Müdürü ilgili kira konusunda yapmış olduğu kaydı siler, görüşü bildirilmişti.
O kadar ki, kira süresi sona erdiğinde ve/veya iptal edildiğinde ayni
hak sona erdiğinden baka-nlığınızın yetkileri de ortadan kalkar.
YİM:199/94 sayılı başvuruda 11.4.1995 tarihinde yapılan beyanlar
ve Mahkemenin emri sözkonusu ayni hak ile ilgili değildir.
Lefkoşa Kaza Mahkemesinde kayıtlı 506/90 sayılı davada 28.4.1992 tarihinde verilen hük-üm para alacağına ilişkindir ve herhangi bir engel içermemektedir. Başka bir anlatımla ayni hakka ilişkin herhangi bir emir yoktur.
Yukarıdaki nedenlerle ne ilgi (2) yazımda belirtilen görüşlerim ve
ne de YİM:199/94 No'lu başvuruda 11.4.1995 tarihli tuta-nak ile Lefkoşa
Kaza Mahkemesinde kayıtlı 506/90 sayılı davada 28.4.1992 tarihinde verilen hüküm konu parseller için bir engel içermemektedir. Bu nedenle konu parseller ipotek nedeni ile engelli değillerdir ve serbest addedilmelidir. Özellikle ilgi (2) ya-zımdan sonra Tapu ve Kadastro Dairesi Müdürü kendiliğinden sözkonusu ayni hakla ilgili kaydı silmeli idi.
Bilgilerinizi rica eder, saygılar sunarım.
Yaşar C.Boran
Başsavcı Yardımcısı,
- KKTC Başsavcısı (ad.)
Dağıtım:1-Tapu ve Kadastro Dairesi
Müdürlüğü,
2-Mağusa Tapu Dairesi Amirliği,"
Tapu Dairesi Müdürü, yukarıdaki yazıyı bir Mahkeme emri olarak telakki edip, ipotek alacaklısının ipoteği kal-dırma müracaatı olmamasına rağmen, ipoteği silmiştir. Bahse konu yazının bir Mahkeme emri olması halinde, Tapu Müdürünün işleminin geçerli bir işlem olacağı açıktır. Ancak ortada bir Mahkeme emri yoktur. 11/78 sayılı yasanın 34'ncü maddesine göre bir ipote-k, ipotek alacaklısı ve borçlusunun birlikte müracaatı 35.maddeye göre ipotek alacaklısının müracaatı üzerine silinebilir veya 36.maddeye göre ipoteğin Mahkeme tarafından iptali ile silinebilir.
İpoteğin silinmesiyle ilgili müracaat veya Mahkeme emri olm-ası halinde, Tapu Müdürünün işlemi geçerli bir işlemdir. Ancak bu meselede, alacaklının herhangi bir müracaatı olmadığı gibi, bir Mahkeme emri de yoktur. Böyle bir durumda, müdürün işlemi, 11/78 sayılı yasanın düzenlediği bir işlem olmadığı veya ipotek kal-dırma ile ilgili yasanın öngördüğü veya yasanın verdiği yetkinin dışında bir işlem olduğu için, kişinin Fasıl 224 madde 80 veya 11/78 madde 51(1) altında Kaza Mahkemesine başvurması düşünülemez. Fasıl 224 madde 80 ve 11/78 madde 51(1) "Bu yasa uyarınca" ke-limelerini kullanarak hangi işlem ve kararların Kaza Mahkemesi denetimine tabi olacağını açıkça belirtmektedir. Fasıl 224 ve 11/78'in verdiği yetki, münhasır ve kısıtlı bir yetkidir. Madde 80 ve 11/78 madde 51(1) aynen aşağıdaki gibidir:
"80. Müdürün bu -Yasa kuralları uyarınca verdiği bir
emir, ihbarname veya karardan kendisini mağdur hisseden herkes, emir, ihbarname veya kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten otuz güne
kadar Mahkemeye istinaf edebilir ve Mahkeme
isti-naf ile ilgili olarak adil göreceği bir karar verebilir. Ancak bu maddede öngörüldüğü şekilde istinafta bulunulması dışında hiçbir Mahkeme,
Müdürün bu Yasa kuralları uyarınca ele almaya yetkili olduğu herhangi bir konu ile ilgili herhangi bir da-va veya işlemi kabul etmez.
.................................................
.................................................
................................................."
"51(1)Müdürün bu Yasa gereğince verdiği h-erhangi bir emir,
yaptığı ihbar veya bildiriden veya karardan yasal menfaatlerine halel olan herhangi bir kişi, böyle
bir emir, ihbar veya bildiri veya kararın kendine bildirildiği günden başlayarak otuz güne kadar Kaza Mahkemesine is-tinaf edebilir. Bu şekilde yapılan istinaflara, Taşınmaz Mal (Tasarruf,Kayıt ve Kıymet Takdiri) Yasası'nın 80 ve 81. madde kuralları ile Taşınmaz Mal (Tasarruf, Kayıt ve Kıymet Takdiri) Tüzüğü kuralları, gerekli değişiklikler yapılmak koşulu ile ve söz kon-usu kurallar gereğince yapılan istinaflarda olduğu gibi uygulanır. Ancak Yüksek Mahkeme, bu Yasa kuralları gereğince bir mahkeme huzuruna getirilen bir mesele veya usulle ilgili olarak tüzük yapabilir."
Yasa metinlerinden çıkan sonuç; Kaza Mahkemesinin,- var olan yetkinin kullanılması sonucu alınan karar ve işlemleri denetleyeceği, olmayan bir yetkinin kullanılması veya yetki aşımı nedeniyle veya yetki dışında alınan kararları ve yapılan işlemleri denetlemeyeceği şeklindedir.
11/78 sayılı yasa müdüre Ma-hkeme emri ve (bu meselede) alacaklının talebi olmadan ipoteği silme yetkisi vermediği cihetle, yapılan silme işlemi 11/78 sayılı yasa uyarınca yapılmış bir işlem olarak telakki edilemez. Yasanın düzenlemesine konu olmayan ve yasanın verdiği yetki dışında -yetki kullanılarak yapılan işlemler, alınan kararlar da yargı denetimi dışında bırakılamayacağı için, bu tür karar ve işlemlerin denetimi ancak Yüksek İdare Mahkemesi tarafından yapılabilecektir. Bu nedenle bu davada bu Mahkemenin yetkisi olduğu hususunda -bulgu yaparım.
Bu sonuç, Müdürün Fasıl 224 ve 11/78 sayılı Yasa altındaki yetkileri nazara alınarak ve ipoteğin de emarelerde görülen "Mahkeme emri uyarınca" silindiği yönündeki kayda istinaden varılan bir sonuçtur. İpoteğin bir yasaya istinaden mi yoks-a re'sen mi veyahut bir talep üzerine mi Müdür tarafından silindiği hususuna ileride temas edilecektir.
Yetki konusunda sonuca vardıktan sonra, iptidai itirazları inceleyebiliriz. I'nci ön itiraz aynen şöyledir:
"1. Davacı tarafından davasında yakı-nma konusu yapılan
idari işlem ile ilgili olarak, davalılar aleyhine
davacının da aralarında bulunduğu 7 davacı tarafından 14/12/94 tarihinde YİM 199/94 sayılı dava dosyalanmış ve bu dava mahkeme tarafından 30/10/97 tarihinde karara bağ-lanmıştır (YİM 199/94 D.23/97). Başka bir ifade ile, davacı ile davalılar arasında dava konusu idari işlemden dolayı doğan ihtilaf mahkeme tarafından hükme bağlanmış olup, bu hüküm bu ihtilaf ile ilgili olarak kesin hüküm teşkil etmektedir. Bu nedenle bu d-ava daha ileriye götürülmeden iptidaen ret ve iptal edilmelidir."
Yukarıda iktibas ettiğimiz Emare 23'deki yazı dikkatlice incelenirse görülecektir ki, zamanın Başsavcı Yardımcısı, YİM 199/94 sayılı davada konu olan Başbakan Yardımcısı'nın yazısına atıft-a bulunarak, konu malların ipotekle engelli olmadıklarını ileri sürmektedir. Nitekim YİM 199/94 sayılı davanın Mahkeme hükmünde ipoteğin silindiği bir olgu olarak belirtilmektedir. Silme işlemi bir kez oluştur, ikinci bir silme işlemi olduğuna dair, Mahkem-e önünde şahadet veya emare yoktur. Mahkeme, 199/94 sayılı davada, emare 9 yazıdaki karar sonunda ipoteğin silindiğini kabul etmiştir. İpoteğin silinmesi olgusu, hernekadar bağımsız bir olgu olarak görülse de aslında emare 9'daki kararın Başsavcı Yardımcıs-ının emare 23'de yer alan yazısındaki hatırlatması ile, uygulanması işlemidir. Emare 9'daki kararın Mahkemece hükümsüz ve etkisiz olduğu belirtildikten sonra, o karara istinaden yapılan silme işleminin de hükümsüz ve etkisiz olduğu açıktır. Nitekim mezkûr -kararda sayfa 14'de şöyle denmektedir:
"Kira sözleşmesi sona erdirildikten sonra
Bakanlığın 15.2.1994 tarihli istemi üzerine
sözleşmenin Tapu Dairesindeki kaydı ve 61/89
sayılı ipotek takrirnamesi ile kayıtlı ipotek
silindi"
199/94 sayılı YİM davasına- konu olan emare 9 yazı ise şöyledir:
"İ V E D İ
DB 15/94-146 15 Şubat,1994
Tapu ve Kadastro Dairesi
Müdürlüğü
Lefkoşa
İlgi: KKTC Başsavcılığının Bakanlığımıza muhatap 10.2.1994
tarih ve Sav.DBBY/94 sayılı y-azısı hk.
İlgide belirtilen yazı fotokopisi ekte olup önceleri Clup Karpaz sonradan Karpaz Universitesi Ltd. ile Bakanlığımız arasında imzalanan 15/8/87 tarihli 49 yıllık ve 15.8.88
tarihli 1 yıllık sözleşmeler 16/87 sayılı Turizm Endüstrisi Teşvik Yasa-'sının 7.8.9. ve 10.'cu maddeleri uyarınca ilçe Mağusa Kaza Tapu Amirliğindeki Kütüğe kayıt ettirildiği malumlarınızdır.
KKTC Başsavcılığı aşağıdaki mütaalayı vermiştir.
"Yasa uyarınca kiracı kira süresi ile sınırlı ayni bir
hak elde eder bu hak kira söz-leşmesindeki koşullara
bağlıdır ve bunlara uyulduğu sürece kiracının ukdesinde
kalır bu maddenin 12.ci fıkrasına göre ise kira sözleş-
mesinin sona ermesi veya iptal edilmesi durumunda Tapu Kadastro Dairesi Müdürü ilgili kira konusunda yapmış
olduğu kay-dı siler ve meydana gelen ayni hak sona erer" Bakanlığımız ilgili şirketlerle yapılmış olan mukavele-
leri feshetmiştir, ektedir. Bu gerekçe ile Daireniz kütüklerindeki ipotek kaydının acilen silinmesini
saygılarımla rica ederim.
Özker Özgür
- Devlet Bakanı ve
Başbakan Yardımcısı"
İdarenin YİM 199/94 sayılı davadaki hüküm, deklare edildikten sonra, ipoteği tekrar kaydetmesi, eski haline döndürmesi gerekirdi. İdare, silme iş-lemini emare 9 karardan bağımsız bir işlem gibi göstermiştir. Bu cümleden olarak idare, Davacılara yazdığı emare 23 yazısı ile Davacıların böyle düşünmesini sağlamıştır. Emare 23'deki yazıyı aldıktan sonra Davacıların böyle bir dava ikâme etmeleri makuldu.-
Kararımızı sonuçlandırmadan önce emare 23'ün biraz önce bahsettiğimiz 1'nci sayfasındaki yazıyı da iktibas etmekte yarar vardır.
"KUZEY KIBRIS TÜRK CUMHURİYETİ
İÇİŞLERİ BAKANLIĞI
Sayı:8/69/29 Lefkoşa:7 Mart,2005
Konu:Başv-urunuz hk.
Avukat Hasan Balman
6 Ankara Sk. Lefkoşa
İlgi: 3.2.2005 tarihli başvurunuz.
YİM:199/1994 sayılı dava konusu ipotek ile ilgili olarak göndermiş olduğunuz ilgi yazınıza atfen Tapu ve Kadastro Dairesi kayıtlarında yapılan araştırma sonucu sa-ptanan bilgiler aşağıda görüldüğü şekildedir.
Köy : Bafra
Kayıt No. : 1197
Pafta/Plan : 16/1
Parsel : 23
Malın Cinsi : Orman
Yüzölçümü : 1386-1-0
Kayıtlı Mal
Sahibi : Kıbrıs Hükümeti (Goverment of Cyprus) adına
kayıtl-ı bir arazidir.
Sözkonusu taşınmaz malın Turizm Endüstri Teşvik Yasası tahtında (P.85/89) sayılı dosya ile gerekli işlemlerin yapılıp) 1 sayılı Hazine Malı Kira Belgesi ile 90 dönümlük bir kısım 15.8.1987 -14.8.2036 tarihleri arasında (49 yıllığına) Clu-b Karpaz Ltd'e kiralandığı tesbit edilmiştir.
Konu ile ilgili olarak yine kayıtlardan yapılan araştırma sonucu Club Karpaz Ltd'in 1 sayılı Hazine Malı Kira Belgesi tahtında kayıtlı taşınmaz malı İPTK.61/89 (L'şa 217/89) sayı ve 21.4.1989 tarihli ipotek s-enedi ile (20,000,000.-DM karşılığı) Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketi leyhine ipoteğe vermiş olduğu ancak 15.3.1996 tarihinde ekte fotokopisi sunulan Hukuk Dairesi'nin DBBY/96 sayı ve 12 Mart, 1996 tarihli yazıları ile verilen yasal görüş ışığında sözk-onusu ipoteğin iptal edildiği saptanmıştır.
Bilgilerinize saygılarımla rica ederim.
Ali ALNAR
Müsteşar"
Yukarıda belirtilenler ışığında birinci ön itirazda iddia edildi-ği gibi konunun Yüksek İdare Mahkemesince 199/94 sayılı davada hükme bağlandığı sonucuna vardığımızdan, birinci ön itiraz kabul edilir. Birinci ön itiraz kabul edildikten sonra 2. ve 3. ön itirazları incelemeye gerek yoktur.
Netice itibarı ile Davalılar, -birinci ön itirazda başarılı oldukları cihetle dava ret ve iptal edilir. Meselenin kendine has olgularını dikkate alınca, masraflarla ilgili herhangi bir emir vermeyi uygun görmedim.
Talât D.Refiker: Sayın Yargıç Necmettin Bostancı ve Sayın Yargıç Narin -Ferdi Şefik'in verdikleri kararları okuma fırsatım oldu. Yargıç Necmettin Bostancı'nın verdiği karara katılırım.
Narin F. Şefik: 15.3.1996 tarihinde IF/88/96 fesih no ile 61/89 sayılı ipotek takrirnamesi ile Tapu Dairesine kaydedilen ipotek silinmiştir.- Emare 23'e ekli ipotek takrirnamesinden görüldüğü gibi Mahkeme emrine istinaden ipotek silinmiştir. 15.3.1996 tarihinde bu ipoteğin silinmesi ile ilgili Mahkeme emri olmadığı halde Mahkeme emrine istinaden ipotek silinmiş bulunmaktadır. Mahkeme emrine -istinaden ipotek kaydının silinmesi 11/78 sayılı Taşınmaz Mal Devir ve İpotek Yasasının 36. maddesine göre yapılabilir. Bu madde altında bir ipoteğin silinmesi için de Mahkeme emrinin Tapuya ibrazı yeterlidir. 11/78 sayılı yasanın 51. maddesi altında ise- bu yasanın uygulanmasından ve müdürün bir kararından şikayetçi olan kişiye 30 gün içerisinde Kaza Mahkemesine müracaat hakkı verilmektedir. Mahkeme emri olmadığı halde Mahkeme emri var gibi ipotek silinmesi de 51. madde altında ileri sürülebilecek güçlü -bir iddiadır. Madde 51 aynen şöyledir:
"Madde 51 (1)
Müdürün bu Yasa gereğince verdiği herhangi bir
emir, yaptığı ihbar veya bildiriden veya karardan
yasal menfaatlerine halel olan herhangi bir kişi,
böyle bir emir, ihbar veya bildiri veya kar-arın
kendine bildirildiği günden başlayarak otuz güne
kadar Kaza Mahkemesine istinaf edebilir. Bu şekilde
yapılan istinaflara, Taşınmaz Mal (Tasarruf, Kayıt ve
Kıymet Takdiri) Yasası'nın 80 ve 81. madde kuralları
ile Taşınmaz Mal (Tasarruf, Kayı-t ve Kıymet Takdiri)
Tüzüğü kuralları, gerekli değişiklikler yapılmak
koşulu ile ve söz konusu kurallar gereğince yapılan
istinaflarda olduğu gibi uygulanır. Ancak Yüksek
Mahkeme, bu Yasa kuralları gereğince bir mahkeme
huzuruna getirilen bir mes-ele veya usulle ilgili
olarak tüzük yapabilir."
Bu nedenle Davalılar tarafından duruşma safhasında ileri sürüldüğü gibi bu konunun Yüksek İdare Mahkemesinde değil 11/78 sayılı yasanın 51. maddesinde öngörüldüğü şekilde Kaza Mahkemesinde görüşülmesi ge-rekli idi. Bu nedenle davanın red ve iptal edilmesi gerektiğine karar veririm.
Davacı davasını Anayasanın 152. maddesi altında ikame etmiştir. Madde 152 yürütsel veya yönetsel yetki kullanan bir organ, makam veya kişinin bir kararı veya işlemi aleyhi-ne ikame edilebilir. Bu davadaki Tapu Müdürünün ipoteği silme kararının niteliğine bu kararın yönetsel veya yürütsel yetki kullanılarak alınan bir karar olduğunu söylemeye olanak var mıdır? Bu konu ile ilgili Zaim Necatigil'in KKTC'de Yönetim ve Anayasa -Hukuku isimli kitabının 85. sayfasında şu sözler yer alır.
"Ek olarak, Anayasanın 152. Maddesinde öngörülen
"yürütsel" veya "yönetsel" işlemlerden, özel hukuk
dalında olmayan işlemler kastedilmektedir. Bazı
konularda, kişilerle olan ilişkilerinde D-evlet özelhukuk alanında hareket etmektedir. Bunun örnekleri
vardır. Devlet, ara sıra, özel kişiler gibi ticari
ilişkilere girmekte, sözleşme yapmakta ve taşınmaz
mal edinmektedir. Taşınmaz mal kamulaştırma işlemleri
kamu hukuku alanında olmakla beraber,- özellikle Tapu
Dairesinin kişilerin mülkiyet haklarını ilgilendiren
konularda verdiği kararlar özel hukuk dalındadır.
Yönetimin özel hukuk dalında almış olduğu kararlar
yönetsel yargının kapsamı dışındadır. Bu gibi kararlar
şikayet konusu yapılacaksa, ö-zel hukukun tanıdığı hak
arama yollarına başvurmak gerekir."
Dava konusu yapılan karar Tapu ve Kadastro Dairesi yani Davalı 2 tarafından Club Karpaz Investments Ltd.'in Hazine Malı Kira Belgesi ile adına kayıtlı Bafra Köyü sahilinde Pafta/Harita XVI/I.-E Parsel 23'deki 90 dönümlük kamu arazisindeki "ayni hakkının" Davalı 1'in izni ile Davacı lehine tesis edilen ipoteğin silinmesi kararıdır. Konu mal kamu arazisi olsa da, Hazine Malı Kira Belgesi ile Davacı adına kayıt edilmiştir. Club Karpaz Investmen-ts Ltd',in malda "ayni hakkı" Bakanlığın izni ile ipotek verilmişse de sonuç itibarı ile ipotek tasfiye edilmeden önceki Türkiye Emlak Bankası tarafından özel bir şirket olan Club Karpaz Investments Ltd.'e verilen bir kredi ile ilgilidir. Bu ipotek tamame-n iki özel hukuk alanında faaliyet gösteren şirket arasında bir kredi ilişkisinden kaynaklanmaktadır. İpoteğe konu malın kamu arazisi konumu ile Club Karpaz Investments Ltd.'in kirasında olması, maldaki adı geçen şirketin "ayni hakkının" Bakanlığın izni i-le Davacı lehine ipotek verilmiş olması Club Karpaz Investments Ltd. ile Emlak Bankası arasındaki ilişki ile ilgili verilen kararı özel hukuk sahasından kamu hukuk sahasına taşımamaktadır. Bu ipoteğin fesh edilmesi kamu alanında alınmış veya yürütsel veya- yönetsel bir karar değildir. Feshi dava konusu yapılan ipotek Club Karpaz Investments Ltd. ile tasfiyeden önceki Türkiye Emlak Bankası Ltd. arasında bir işlemdir. Bu işlemin kamu hukuku ile ilgisi yoktur. Bu konu kamu menfaatini ilgilendirmemektedir. Bu -nedenle Tapu Müdürünün ipoteği fesh etme kararı yürütsel veya yönetsel bir yetki kullanılarak alınan bir karar olmadığından da Davacının bu konu ile ilgili Yüksek İdare Mahkemesinde dava açması mümkün değildir. (Bak: Charalambides v. Republic 4RSCC24 Hadj-ıkriacou v. Hadjipostolou 3RCSS91, sayfa 89'da Republic v.MDM Estate Developments Ltd.1982 3CLR642)
Sonuç itibarı ile Davacının Yüksek İdare Mahkemesinde dava ikame etmesi yanlış olmuştur. Bu Mahkemenin bu davayı dinlemeye yetkisi yoktur. Belirtilenler ı-şığında davayı red ve iptal ederim.
Necmettin Bostancı Talât D.Refiker Narin F.Şefik
Yargıç Yargıç Yargıç
31 Mayıs, 2010
17
Full & Egal Universal Law Academy