-D.17/87 YİM 18/85
Yüksek İdare Mahkemesi Olarak Oturum Yapan
Yüksek Mahkemede
Yargıç Taner Erginel huzurunda
Anayasanın 152. maddesi hakkında
Müstedi: Salih Erdoğa-n, Değirmenlik
- ile -
Müstedaaleyh: KKTC Sosyal Sigortalar Dairesi vasıtası ile KKTC Başsavcılığı,
Lefkoşa.
A r a s ı n d a.
Müstedi- tarafından Av. Osman Örek
Müstedaaleyh tarafından Yaşar Boran
Yasa Maddesi: 16/76 sayılı Sosyal Sigortalar Yasasının geçiçi 5. maddesi ve 7/79 sayılı Kamu Görevlileri Yasasının 41. maddesi.
İstemin Özeti: Emeklilik hakkına haiz olup devlet hızmetlerin-de çalışan kamu görevlisi birisinin sosyal sigortalı olamayacağı, bu nedenle sigorta tescil işleminin iptal edildiğini ve ödenmiş primlerin iade edileceği ile ilgili Müs- tedaaleyh kararının hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağın-a karar verilmesi istemi.
OLAY: 1974 öncesi İngiliz Hükümetine ait BFBS radyosunda güvenlik bekçisi olarak görev yapan Müstedi, Kuzeye göç ettikten sonra Gümrük Dairesin- de gümrük muhafızı olarak çalışmaya, ve aynı zamanda köyünde hayvancılık ve ziraatle- uğraşmaya başladı. Ek işi nedeni ile sigortalı olabi- leceğini öğrenen Müstedi Sosyal Sigortalar Dairesine müracaat etti ve sos- yal sigortalı oldu. Yaşı dolduğu için yaşlılık aylığı bağlanması için Müste- daaleyhe başvurdu. Müstedaaleyh, Müstedinin kamu -görevlisi olduğu ve devlet hizmetinden emekli olacağı gerekçesi ile sigorta tescil işlemini iptal etti ve ödenmiş primlerini iade edeceğini bildirdi.
Başvuru Müstedaaleyhin bu kararından yapılmıştır.
SONUÇ: Savcılık görüşüne göre Sosyal Sigortalar Y-asası genel, Kamu Görev- lileri Yasası özeldir. Bu meselede Sosyal Sigortalar Yasası ile Kamu Görevlileri Yasası çelişkilidir. Bu nedenle özel yasayı uygulamak gerekir. Bu nedenle yapılan işlemlerin iptal edilerek primlerin iadesi gerekir. Ancak savcılık g-örüşüne katılmak hatalıdır. Çünkü farklı alanları düzenleyen iki yasa vardır. Ve yasalardan birinin diğerini yürürlükten kaldırması sözkonusu değildir. Sadece biri diğerinin uygulama alanını sınırlamış ve azaltmıştır. Sosyal Sigortalar Yasasının geçici 5. -maddesi yürürlükten kalkmamış sadece Kamu Görevlileri Yasasının 41. maddesini ihlal etmediği ölçüde uygulanabilir hale gelmiştir. Bu nedenle geçmişte yapılan işlemlerin iptal edilmesi mümkün değildir.
Netice olarak Müstedi başvurusunda haklıdır ve ba-şvurusunda talep edildiği gibi emir verilir.
____________________
H Ü K Ü M
Müstedi 1974 Barış Harekatından önce Güney'de İngiliz Hükümetine ait BFBS radyosunda güvenlik bekçisi olarak görev yapıyordu. Barış Harekatından sonra Kuzeye göç eden müstedi -Lefkoşa Gümrük Dairesinde gümrük muhafızı olarak çalışmaya başladı. Müstedi Gümrük Dairesindeki işine ek olarak iskan edildiği Değirmenlik köyünde hayvancılık ve ziraatla da uğraşmaya başladı. Ek işi nedeniyle Sosyal Sigortalı olabileceğini öğrenen müstedi- 28.9.1978 tarihinde Sosyal Sigortalar Dairesine müracaat etti ve 1.1.1979 tarihinden itibaren sosyal sigortalı oldu. Müstedi ayrıca 1974'den önceki sigortalılık süresinin de kabulü için müracaat etti ve bu sürenin de sigortalı olmasını sağladı. 6.8.1981 t-arihine kadar primlerini muntazam ödeyen müstedi Değirmenlik köyünde sulu ziraat yapma olanağının kalmaması üzerine Sosyal Sigortalar Dairesine işyeri bırkama bildirgesi verdi. Müstedi bir süre sigortasız kaldıktan sonra 1.3.1983 tarihinde tekrar sosyal si-gortalı oldu ve 25.3.2985 tarihinde yaşını doldurduğu için kendi- sine yaşlılık aylığı bağlanmasını atlep etti. Sosyal Sigortalar Daire Müdürü bu müracaatı olumlu karşılamadı ve müstediye gönderdiği 12 Eylül 1985 tarihli yazıda emeklilik hakkına haiz olup -devlet hizmetinde kamu görevlisi olarak çalışan birisinin sosyal sigortalı olamıyacağını bu nedenle Sigorta tescil işleminin iptal edildiğini ve ödenmiş primlerin iade edileceğini bildirdi. Müstedi 12 Eylül 1985 tarihli yazıda ifadesini bulan bu kararın ha-talı olduğunu iddia etmekte ve hükümsüz ve etkisiz olması için bu başvuruyu dosyalamış bulunmaktadır. Müstedinin başvurusuna itiraz eden müstedaaleyh 7/79 sayılı Kamu Görevlileri Yasasının 41. maddesine göre bir kamu görevlisinin serbest iş yapamıyacağını,- dolayısıyle müstedinin sosyal sigortalı olmasının mümkün olmadığını iddia etti.
Başvurunun duruşmasında müstedi tarafından tanık olarak dinletilen Hasan Türker Sosyal Sigortalar Dairesinde Sigorta işleri müdürü yardımcısı olup dairelerinin eski uygulama-sına göre bir kamu görevlisinin ek iş yapma durumun- da sosyal sigortalı olabildiğini, hatta ek iş yapma durumunda Sosyal Sigortalı olma zorunluluğu bulunduğunu, ancak 24 temmuz 1985 tarihinde savcılıktan alınan görüş üzerine muvazzaf kamu görevlilerinin s-osyal sigortalı olamayacaklarının anlaşılıp uygulamanın buna göre değiştirildiğini söyledi.
Bu başvuruda değinilen iki yasa maddesini gözden geçirmemiz yararlı olacaktır. Değiştirilmemiş şekli ile 16/76 sayılı Sosyal Sigortalar Yasasının geçici 5. maddes-i şöyledir:
"5.(1)Kıbrıs Türk Federe Devleti yasa ve kurallarına göre emeklilik hakkı kazandıran bir işte çalışanların, bu işleri itibarıyle bu Yasa kapsamına alınıp alınmamaları kendi tercihlerine bağlıdır.
(2)Bu tercih hakkı sadece - emeklilik hakkı veren iş itibarıyle oldu- ğundan, bu Yasa kapsamında sigortalı olması gereken diğer bir iş yapan veya diğer bir işte çalışan kimse, emeklilik hakkı kazan- dıran işi itibarıyle tercih hakkı bulunduğuna bakılmaksızın, diğer işi it-ibarıyle sigortalı olmak zorundadır.
(3).........................................."
7/79 sayılı Kamu Görevlileri Yasasının 41. maddesi ise şöyledir:
"Kamu görevlileri, tüm zamanlarını kamu hizmetlerinin yürütülmesine ve görevlerinin yerine getiri-lmesine ayırmakla yükümlü olup, çalışma saatleri içinde veya dışında ücretli veya ücretsiz bir iş tutamazlar ve ser- best meslek yapamazlar."
Yukarıdaki yasa maddelerinden anlaşıldığına göre 16/86 sayılı Sosyal Sigortalar Yasası bir kamu görevlisinin kam-u görevi yanında ek bir işte çalışma- sına olanak vermektedir. Yaptığı ek iş sigortalı olmasını gerektiren bir işse kamu görevlisi emeklilik hakkı olup olmadığına bakılmaksızın sigortalanmak zorundadır. Böyle bir kamu görevlisi sigortalanmadığı takdirde al-eyhine dava açıp onu yasanın hükümlerine uymaya zorlamak gerekir. Halbuki Kamu Görevlileri Yasasının 41. maddesine göre kamu görevlileri çalışma saatleri içinde veya dışında ücretli veya ücretsiz başka iş yapamazlar. Başka bir iş yapmaları halinde disiplin- suçu işlemiş olurlar ve aleyhlerine tardla sonuçlanabilecek bir kovuşturma başlatmak gerekir. Şu halde hükümleri açıkça zıt olan iki yasayla karşı karşıya bulunuyoruz. Bu çelişkiyi nasıl ortadan kaldırabiliriz. Savcılığın 24 Temmuz 1985 tarihli görüşüne g-öre Sosyal Sigortalar Yasası genel, Kamu Görevlileri Yasası ise özel bir yasadır. Özel bir yasa ile genel bir yasanın çelişkili olması durumunda, özel yasayı geçerli kabul etmek gerekir. Kamu Görevlileri Yasasının 41. maddesi karşısında Sosyal Sigortalar Y-asasının Geçiçi 5. maddesi geçerliliğini yitirmiştir. Bu madde altında yapılan işlemlerin yasal dayanağı kalmamıştır ve dolayısıyle bu işlemlerin iptal edilerek alınmış primlerin iade edilmesi gerekir.
Savcılığın bu görüşüne katılmak kolay değildir. Çünk-ü Sosyal Sigortalar Yasasının genel, Kamu Görevleri Yasasının ise özel bir yasa olduğu tartışmasız kabul edilecek kadar açık bir gerçek değildir. Sözkonusu yasalar genel ve özelden daha çok, farklı alanları düzenliyen iki yasa görünümündedirler. Savcılığın- görüşü doğru kabul edilse bile "genel bir yasadan sonra özel bir yasanın yürürlüğe girmesi durumunda genel yasanın özel yasa ile çelişen hüküm- lerinin baştan itibaren geçersiz kabul edilmesi ve yapılmış işlemlerin geçmişe dönük olarak iptal edilmesi doğr-u mudur?" sorusu ile karşı karşıya kalırız.
Savcılığın 5. madde altında yapılmış işlmleri ortadan kaldırma yani sigorta tescil işlemini iptal ederek alınmış primleri iade etme düşüncesi pratikte sorunlarla karşılaştı. Bazı sigortalılar prim yatırma aşama-sını da geçerek sosyal sigortadan yararlanmaya başlamışlardı ve bu kişilerin statüsünü bozmak kolay değildi. Savcılık bu sorunla karşılaşınca görüşünde bir değişiklik yapmak zorun- da kaldı ve geçmiş işlemleri iptal etmede o kadar geriye gitmenin doğru olm-adı- ğını kabul etti. Savcılık Sosyal Sigortalar Dairesine ilettiği görüşünde, yararlan- maya başlıyan kişiler için muktesep bir hak doğduğunu, açık olmasa ve çelişkili olsa bile bir anlamda yapılan işlemlerde yasal dayanak bulunduğunu ve yararlan- maya ba-şlayanlara dokunmak gerektiğini ifade etti. Savcılığın bu görüş değişik- liği yeni sorunlar yarattı ve bizi "geçmişte yapılan işlemler bir anlamda yasalsa ve yararlanmaya başlayanlara dokunmamak gerekiyorsa sigorta tescil işlemini yapıp bir süre primlerini- ödeyenlere dokunmak doğru olur mu?" sorusuyla karşı karşıya bıraktı. Uygulamada karşılaşılan diğer bir sorun da şöyle oldu. Bazı kamu görevlileri emeklilik hakkı kazandırmayan bir statüde geçici çalışmaya başlıyorlardı. Bu kişiler sosyal sigortaya tabi ol-up Sosyal Sigortalar Yasasının şartlarını yerine getirmek zorunda idiler. Daha sonra aynı kişiler geçmişe dönük olarak emeklilik hakkı kazanıyorlar ve bir kişi aynı süre için hem emeklilik hakkı hem de sosyal sigorta hakkı kazanıyordu. Savcılık bu sorunu d-a olumlu bir yaklaşımla çözdü. Yasa koyucunun iki yerden menfaat sağlamayı bir bakıma bilerek öngördüğünü, böyle bir durumun kişi aleyhine alıamaması gerektiğini, ortada bir anomali varsa yasal değişiklik yapmak gerektiğini ifade etti. Yani savcılık hem g-eçmiş işlemleri tamamen ortadan kaldırmayan hem de her iki yasanın birlikte uygulanmasına bazı hallerde olanak veren bir tablo ile bizi karşı karşıya bıraktı. Buna rağmen savcılık müstedi gibi bir süre prim ödeyenlerin sigorta tescil işlemlerinin iptal edi-lmesinde ısrar etmektedir. Savcılık bu ısrarlı tutumunu desteklemek için bazı sigortalıların emeklilik hakkı kazandıran bir işte çalıştıklarını gizliyerek sosyal sigortalı olduklarını, bu kişilerin kendi hilelerinden yararlandırmanın doğru olmadığını iddia- etti. Şüphe yok ki savcılığın bu iddia- sında haklılık payı vardır. Ancak tartışma konusu olan sürede yani 24 Temmuz 1985 tarihine kadar bir kamu görevlisinin ek iş yaptığını gizlemesine neden yoktu. Müracaatçıların sosyal sigortalı olmak için doldurdukla-rı formlarda kamu görevlisi olup olmadıkları sorusu yer almazdı ve herhangi bir nedenle daire müracaatçının kamu görevlisi olduğunu öğrenirse uygulamasını değiştirmeyerek sigorta primlerini almaya devam ederdi. Sigortalılar emeklilik hakkına ilişkin soruya- ilk defa sigortadan yararlanmaya kalktıklarında, yaşlılık aylığı bağlanması için doldurdukları formda muhatap oluyorlardı. Bu düzenleme içinde savcılığın hile ile kamu görevlisi olduğunu gizleyenlerin sosyal sigortalı oldukları iddiasına ağırlık vermek mü-mkün değildir.
Kanımca sorunu genel yasa, özel yasa sorunu olarak kabul etmek hata- lıdır. Önümüzde farklı alanları düzenleyen yasalar vardır. Yasalardan birisinin diğerini yürürlükten kaldırması söz konusu değildir. Sadece yasalardan biri diğe- rinin u-ygulama alanını sınırlamış ve azaltmıştır. Sosyal Sigortalar Dairesi uygulamasında, Kamu Hizmetleri Yasasının 41. maddesinin ihlal edilmemesine özen göstermek zorundadır. Daha ilk müracaat anında sigortalanmak istiyenin kamu görevlisi olup olmadığını sorma-lı, şüpheli hallerde araştırma yapmalı ve eğer 41. maddenin ihlali sözkonusu ise sigortalama işlemini yapmaktan kaçınma- lıdır. Sosyal Sigortalar Yasasının geçici 5. maddesi yürürlükten kalkmamış sadece Kamu Görevlileri Yasasının 41. maddesini ihlal etmedi-ği ölçüde uygula- nabilir hale gelmiştir. Bu nedenin geçmişte yapılmış işlemlerin iptal edilmesi mümkün değildir.
Yukarıdaki nedenlerle müstedinin bu başvuruda haklı olduğu görüşün- deyim. Dolayısıyle istidada talep olunduğu gibi 12 Eylül 1985 tarihli y-azıda ifadesini bulan kararın hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğuramıyacağına karar verilir.
Masraflar için herhangi bir emir verilmez.
- (Taner Erginel)
Yargıç
17 Nisan 1987
Full & Egal Universal Law Academy