-D. 29/2012
Yüksek İdare Mahkemesinde YİM:18/2012
Anayasanın 152. maddesi hakkında.
Yargıç Ahmet Kalkan Huzurunda.
Davacı : Kıbrıs Türk Amme Memurları Sendikası, Lefkoşa.
ile
Davalı : 1.KKTC Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığı Polis Genel
- Müdürlüğü, Lefkoşa vasıtasıyla KKTC Başsavcısı -
Lefkoşa.
2.KKTC Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığı, Boğaz - Girne
vasıtasıyla KKTC Başsavcısı - Lefkoşa.
A r a s ı n d a.
Davacı namına: Avukat Şefik Aşçıoğ-ulları.
Davalı namına: KKTC Başsavcısı adına Kıdemli Savcı Sarper Altıncık.
-----------------
K A R A R
Davacı, polisin 19.7.2011 tarihinde, Lefkoşa'daki Kıbrıs Türk Amme Memurları Sendikası lokali olarak bilinen binasına girerek, bina-nın dışında asılı olan pankartı indirip, el koyması üzerine, Davalılar aleyhine bu davayı ikame etti.
TALEP :
Davacının talebi özetle şöyledir:
Davalıların, 19.7.2011 tarihinde, Davacının Lefkoşa'daki binasına girmelerinin ve/veya bu yöndeki talimatlar-ının ve/veya emirlerinin ve/veya pankartlarına müdahale etmelerinin ve/veya el koymalarının ve/veya bu yöndeki eylemlerinin ve/veya işlemlerinin Anayasa ve yürürlükteki mevzuat ile tanınan haklara aykırı, yetkisizce, yetki aşımı ve/veya yetkiyi kötüye kull-anmak suretiyle yapıldığından hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına HÜKÜM verilmesi.
TALEP TAKRİRİ:
Davacı, talep takririnde, davasını dayandırdığı hukuki esasları belirterek, özellikle Davalıların eylemlerinin, Davacının, -Anayasa'dan kaynaklanan haklarını olumsuz etkilediğini, söz konusu eylemlerin, yetki aşımı ve/veya yetkinin kötüye kullanılması suretiyle kanunsuz olduğunu ileri sürerek, özetle; kendisinin 42/96 sayılı Yasa tahtında kurulmuş bir sendika olduğunu, Davalıla-rın 19.7.2011 tarihinde 96-98 Bedrettin Demirel Caddesi Lefkoşa adresindeki lokaline giderek binada asılı pankartı almak maksadıyla, kanunsuz olarak ve yetkilerini kötüye kullanmak suretiyle binaya girdiklerini, haksızca ve kendini ifade ve/veya müdafaa et-me haklarını tanımadan, eylemlerini gerçekleştirdiklerini iddia etmiştir.
MÜDAFAA TAKRİRİ:
Davalılar, Başsavcılık tarafından dosyalanan müdafaa takrirlerinde, ön itiraz olarak, Davalıların idari dava konusu yapılabilecek yönetsel veya yürütsel işlem v-e/veya eylemleri olmadığını, söz konusu işlem veya eylemlerin, ceza işlemi ve/veya ceza soruşturması amacıyla yapılan işlem ve eylemler olduğunu, bu eylem ve işlemlerin idari yargı denetimine girmediğini; keza Davacının tüzüğü kapsamında faaliyetlerini yür-üttüğünü, davada yakınma konusu yaptığı işlemlerle ilgili pankart açma ve/veya eylem yapma yetkisine sahip olmadığını, bu çerçevede pankart açması Davacıya herhangi bir hak veya menfaat sağlamayacağından Davacının davada meşru menfaatinin bulunmadığını ve -davasının iptidaen reddedilmesi gerektiğini ileri sürdükten sonra, Davalıların Lefkoşa Kaza Mahkemesinin ısdar ettiği arama emri ile binaya girdiklerini ve emrin gereğini yerine getirdiklerini, ortada idari ve/veya icrai bir karar ve/veya işlem bulunmadığı-nı davanın esastan ret ve iptal edilmesi gerektiğini iddia ettiler.
OLGULAR:
Davanın duruşmasında, taraflar tanık çağırmadılar. Talimat safhasında sunulan evraklar Emare 1'den 4'e kadar sayılandırılarak, duruşma sırasında tarafların mutabakatı ile sunu-lan Davacı sendikanın tüzüğü ise, Emare 5 olarak kaydedildi. Taraflar arasında, olgular ile ilgili herhangi bir ihtilaf yoktur.
Davanın olguları özetle şöyledir:
Türkiye Cumhuriyeti Başbakanı Recep Tayyip Erdoğan'ın KKTC'yi ziyaret için adaya geleceği 1-9.7.2011 tarihinde, Lefkoşa'da Hamitköy çemberinde, Kıbrıs Türk Hava Yolları önünde ve Davacı sendikanın binası önünde bazı eylemler düzenlendi.
Bu eylemlere bağlı olarak, Davacı, KTAMS'ın binasının üzerine "Bir Veriyorsun, Beş Alıyorsun, Utanmadan Besle-me Diyorsun, KTAMS" yazılı bir pankart asıldı. (Emare 4)
Polis, 19.7.2011 tarihinde Emare 2 arama müzekkeresi ile Lefkoşa Kaza Mahkemesine başvurarak, Davacıya ait bina içerisinde "kanunsuz mal tasarrufu" suçu ile ilgili olarak emareler bulunduğunu belir-ten bir yemin varakası tahtında, bir arama emri talep etti.
Lefkoşa Kaza Mahkemesi Yargıcı, saat 14:08'de, Davacıya ait binada arama yapılmasına emir verdi.(Emare 3)
Polis aramadan sonra, emrin arkasına yazmak suretiyle Mahkemeye bilgi verdi ve konu pa-nkartı bulup emare olarak aldığını beyan etti.(Emare 3)
Davacı, 10.1.2012 tarihinde, bu davayı dosyaladı.
İNCELEME:
Sunulan emareler, mevcut olgular ve tarafların hukuki argümanlarını tetkik ve tezekkür ettim.
İdari davalarda bilinen temel kurallar-ından birisi, idari yargıya başvurmanın belli bir süreye bağlandığıdır.
İdari işlemlere karşı dava açılmasının süreye bağlanmasının, esas itibarıyla iki nedeni vardır. Bir yandan yönetilenlere, haklarında verilmiş olan idari kararın hukuka uygun olup ol-madığını, dava açmanın gerekip gerekmediğini düşünme ve inceleme olanağı vermek, diğer taraftan yönetimin işlemlerinde devamlılığı sağlamaktır. İdari karar, işlem veya eylemlerin, uzun süre, iptal edilebilme olasılığı altında bulundurulması, kamu hizmetini- olumsuz yönde etkiler. Bu nedenle kişi yararı ile kamu yararı arasında dengeyi sağlayacak bir sürenin saptanması gerekmektedir. (Gör.Prof.Dr.A.Şeref Gözübüyük ve Prof Dr.T.Akıllıoğlu, Yönetim Hukuku, 6. baskı sayfa 363)
Yüksek İdare Mahkemesinin yerleş-miş içtihatlarına göre, dava açma süresi, "hak düşürücü" sürelerdendir. Davanın her aşamasında taraflarca ileri sürülebileceği gibi, mahkeme, süre sorununu kendiliğinden de ele alabilir.
Bir davada, taraflardan biri, zamanaşımı iddiasında bulunduğunda, -iddiasını ispat etmekle yükümlüdür. Zamanaşımı süresinin başlangıcı ve özellikle öğrenme tarihi ile ilgili tereddüt bulunması halinde, davacı lehine olan tarih nazarı dikkate alınır. Bu konuda YİM 147/85 D.39/87 Feridun K.Feridun v KKTC davasına atıfta bul-unurum.
Bu kuralı belirtmekteki maksadım, huzurumdaki meselede olduğu gibi, taraflar, duruşmada, zamanaşımı iddiasında bulunmamış ve konu, Mahkeme tarafından re'sen dikkate alınıp incelenecekse, konunun açık, şahadet gerektirmeyecek kadar belirgin ve üz-erinde tereddüte düşülmeyecek kadar net olması gerektiğini ortaya koymaktır. Aksi halde tarafların tanık çağırmalarına fırsat verilmesi veya durumun, Davacının lehine değerlendirilmesi adaletin tecellisi için elzemdir.
KKTC Anayasası'nın 152. maddesi al-tında Yüksek İdare Mahkemesine başvurulmak istendiğinde, şikayet konusu yapılan karar veya işlemin yayınlanma tarihinden, yayınlanmadığı takdirde veya ihmal halinde başvuran kişinin bunu öğrendiği tarihten başlayarak, 75 gün içerisinde dava açılmalıdır.
-Yukarıda belirtilen süre geçtikten sonra dava açma hakkı düşer. (Gör. Necatigil, KKTC'de Anayasa ve Yönetim Hukuku, 1988, sayfa 97)
Bu kuralın istisnası, idari karar, işlem veya ihmalin yoklukla maluliyeti gerektirecek ağır sakatlık halidir. Böyle bir -durumda, idari tasarruf, hiç doğmamış olarak kabul edildiğinden, herhangi bir süreye tabi olmadan idari yargı denetimine tabi olur.
Huzurumdaki davada, polis, Lefkoşa Kaza Mahkemesinden tedarik ettiği Mahkeme emri ile konu binaya girerek bazı işlem ve e-ylemlerde bulunmuş, konu pankartı indirmiştir.
Polisin bir cezai işleme bağlı olarak, soruşturma veya kovuşturma aşamasında, Ceza Yargılama Usulüne uygun olarak bir hanede arama yapabilmesi için arama emri tedarik etmesi, yasal zorunluluktur.
Arama emr-ine olan gereklilik ve talebin geçerli bir sebebe dayanıp dayanmadığını inceleyecek olan, ilgili ceza mahkemesi veya yargıcıdır.
Polisin, arama emrini tedarik ettikten sonra, Davacının binasına girip emare araması ve suça konu olduğu düşünülen emarelere -el koyması, emrin gereğini yerine getirmesine yönelik işlem ve eylemlerdir. Dolayısıyla bu amaçla yapılan işlem ve eylemlerin, ağır yetki gasbı veya açık hukuka aykırılık nedeniyle yoklukla malul sayılan idari karar, işlem veya eylemler olarak kabul edilme-si hukuken mümkün değildir.
Huzurumdaki davanın olgularına göre; Davalılar, davaya konu eylem ve işlemleri, 19.7.2011 tarihinde gerçekleştirmişler, konu pankarta el koymuşlardır. Davacı, davasını karar, işlem veya eylemin tamamlanmasından itibaren takrib-en 5 ay sonra, 10.1.2012 tarihinde açmıştır.
Yapılan işlem ve eylemlerin idare hukuku alanına girdiğini iddia eden Davacının, davasını, eylemin gerçekleştiği 19.7.2011 tarihinden itibaren 75 gün içinde açması gerekirdi. Davacı, davasını 75 günlük hak düş-ürücü sürenin hitamından çok sonra açtığı için, davasının iptidaen reddedilmesi gerekmektedir.
Dava, niteliği itibarı ile, Tek Yargıçlı Yüksek İdare Mahkemesinde görüşüldüğünden, kararın istinaf edilebileceğini dikkate alarak, tarafların iddialarının ele- alınıp incelenmesi gerekmektedir.
Davalıların ön itirazlarından bir tanesi, ortada idari dava konusu yapılabilecek yönetsel veya yürütsel karar bulunmadığı, polisin başlattığı ceza işlemleri ve ceza soruşturması amaçlı işlemlerin, idari yargı denetimine- tabi olmayacağı doğrultusundadır.
Davacı Avukatı, bu hususta, esas itibarıyla Anayasa'nın 152. maddesine atıfta bulunmakta ve KKTC Anayasası'nın mehazı olan Türkiye Anayasası'ndan daha geniş yetkiler verdiğini ve idarenin her türlü eylem, işlem ve karar-larının idari yargı denetimine tabi olacağını ileri sürmektedir.
Anayasa'nın 152. maddesini yorumlamak münhasır yetkisi Anayasa Mahkemesindedir.
Herhangi bir yoruma mahal bırakmayacak şekilde, Anayasa'nın 152. maddesinde, diğer yargı organlarının karar-larının Yüksek İdare Mahkemesinin denetimine tabi olacağına ilişkin kural bulunmadığını söyleyebilirim.
Hem uygulamada, hem de akademik olarak, bu konu, tartışma konusu değildir.
Prof.Dr.A.Şeref Gözübüyük, Yönetsel Yargı adlı kitabında, 9. baskı, sayfa- 77'de şöyle demektedir.
Yargı organının işlemleri: Yargı organı, çeşitli yargı düzenlerinden oluşmaktadır. Bunlardan birinin diğerlerinin işlemlerini denetlemesi, hukuk sistemi ile bağdaşmaz. Çünkü her yargı düzeninin tepesinde bir Yüksek Mahkeme yer -alır ve bunlar da kararlarında bağımsızdır. Danıştay Adli Yargı kararlarına karşı açılan davaları, yukarıda değinilen ilkeye uygun olarak reddetmiştir.
Bu prensipler bizim kamu hukukumuzun sınırlarını belirlemede de geçerlidir.
Necatigil, KKTC'de Anaya-sa ve Yönetim Hukuku adlı eserinin 81. sayfasında bu konuda bir yargı kısıntısı olduğunu açıkça ifade etmiştir. İlgili kısım şöyledir:
"Ceza Kovuşturması amacıyla polis makamlarının şüpheli kişiyi tutuklamaları ve emarelere el koymaları yargısal işlemler-le sıkı bir şekilde bağlantılı görüldüğünden bu makamların tutuklama ve emarelere el koyma kararları yönetsel yargı denetimi dışında tutulmuştur." (Bu konuda Gör.Kyriakides v The Republic I R.S.C.C. 66)
Huzurumdaki meselede, Davalıların konu işlem ve eyl-emi, Yargıcın Ceza Usul Yasası'nı uygulaması sonucunda verdiği arama emri ile gerçekleştirilmiştir. Davalıların karar, işlem veya eyleminin kaynağı, bir yargı işlemi sayılan Mahkeme emridir.
Yüksek İdare Mahkemesinin konu arama emrini denetleme yetkisi o-lmadığına göre, el konan pankartın suç vasıtası olup olmadığı, yapılan işlem ve eylemin idare hukuku kapsamında, saik, mevzu, maksat, yetki, şekil yönünden hukuka uygunluğunun denetlenmesi mümkün değildir. Yüksek İdare Mahkemesinin, Davacının pankart asma -eylemlerinin suç olup olmadığını karara bağlama yetkisi yoktur.
Buna göre; Davalıların Ceza Mahkemesinin emrini uygulamak için yaptığı işlem ve eylemleri, idari yargı yetkisine girmediğinden, Davalıların ön itirazının kabul edilip, davanın iptidaen redd-i gerekmektedir.
Davalıların bir diğer ön itirazları da, Davacının bir sendika olduğu, tüzüğü doğrultusunda hareket etme zorunluluğu bulunduğu,yakınma konusu yaptığı konuda eylem yapma ve pankart açma yetkisine haiz olmadığı cihetle, doğrudan olumsuz yö-nde etkilenen bir meşru menfaatinin bulunmadığı yönündedir.
Her şeyden önce, menfaatin meşru sayılabilmesi için, hukuksal bir durumdan çıkması, ya da böyle bir duruma dayanması gerekir.
Bir sendika, tüzel kişilik kazandıktan sonra, gerçek kişiler gibi,- Anayasa ile teminat altına alınmış temel hak ve hürriyetlere sahip olur; gösteri ve yürüyüş hakkını kullanabilir. Gösteri ve yürüyüş hakkı çerçevesinde, kendisini ifade etme vasıtalarını kendi tayin eder. Dolayısıyla sendikanın aleyhine alınan karar ve iş-lemlerde, meşru menfaatinin olumsuz etkileneceği aşikârdır.
Bu düşünceden hareket ettiğimizde, Davalıların işlem ve eylemlerinin idari yargı denetimine tabi olduğuna karar vermiş olsaydım, doğrudan ve olumuz etkilenen meşru menfaati olduğu sonucuna varac-ak ve bu yöndeki iptidai itirazı reddedecektim.
İptidai itirazları karara bağladıktan sonra, şimdi de davanın esasını incelemem gerektmektedir.
Davacı Avukatı, Prof.Dr.Sıddık Sami Onar'ın İdare Hukukunun Umumi Esasları adlı eserine atıfta bulunarak, pol-isin işlem ve eylemlerinin, kamu gücünün kullanılması yetkisinden doğduğunu ve başka herhangi bir yargı işlemine tabi olup olmadığına bakılmaksızın, idari yargı denetimine tabi olacağını iddia etmektedir. Bu görüşü ile ilgili olarak, polisin Mahkemeye yapt-ığı Emare 2 arama emri müracaatında yazılanların, maksat unsuruna uygun olup olmadığının ve en azından suç isnadının gerçek bir durumdan mı kaynaklandığının, yoksa Davacının haklarını ortadan kaldırmaya yönelik kanunsuz davranışlar mı olduğununun, idare hu-kuku kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini ifade ederek, aksi halde, suç isnadı adı altında yargı denetiminden uzak işlem ve eylemlerin keyfi bir şekilde yaygınlaşacağını, böyle bir sonucun Anayasal düzenle uyuşmadığını, bu meselede kanunsuz mal tasarru-fu adı altında suç ihdas edilerek, Davacının konutuna girildiğini, pankartının haksız ve yasalara aykırı şekilde indirildiğini ileri sürmüştür.
Polis tasarruflarının ve faaliyetlerinin tümü, bir yargı işleminin devamı veya yargı işlemine sıkı surette bağ-lı işlem niteliğinde değildir. Davacı Avukatının atıfta bulunduğu eserde ifade edildiği gibi, polis fonksiyonu, birtakım hukuki ve maddi tasarruflar vasıtası ile ifa edilmektedir. (Gör. Sayfa 1058)
Bu nedenle, polisin bir yargı işleminin devamı ve uygula-nması niteliğindeki işlem ve eylemleri dışındaki eylem ve işlemlerinin idare hukuku alanına girmesi, kullandığı kamu erkinin doğal bir sonucudur. Polisin fonksiyonlarının temel amacı, ammenin sükun ve nizamını, emniyetini ve sağlığını korumaktır.
Daha önc-e belirttiğim gibi, Yüksek İdare Mahkemesinin, Lefkoşa Kaza Mahkemesi tarafından verilen arama emrini denetleme ve hatalı verildiği bulgusuna varma yetkisi yoktur. Bu nedenle, Davalıların emrin gereğini yerine getirmekteki maksadı veya buna bağlı eylem ve -işlemlerin saik unsurunu, idari yargı denetimi kapsamında inceleyip karar vermem hukuken mümkün değildir.
Polis, belli bir maksada yönelik mahkeme emri aldığında, o emre uygun davranmak zorundadır. Bir mahkeme emri elde eden polis, verilen emri gerekçe y-aparak, her istediğini yapamaz. Polisin, bir yargı işleminin devamı niteliğinde olmayan eylem ve işlemleri, kamu hukukunun denetimine tabi olabileceği gibi, haksız şekilde kişilere vereceği zararlar adli yargıya da konu olabilir.
Polisin kamu özgürlükler-ine müdahale niteliğindeki kolluk tedbirlerinde hukuka uygunluk "yer ve zaman" gibi "somut koşullar" dikkate alınarak, kamu düzeninin sağlanmasında "gerekli, uygun" ve "oranlı" olmaları koşulu ile hukuka uygun bulunmaktadır. (Gör.Prof.Dr.A.Şeref Gözübüyük -ve Prof.Dr.Turgut Tan İdare Hukuku Cilt I Genel Esaslar, para.857,sayfa 817)
Huzurumdaki davanın olgularına göre, Davalıların eylemleri ceza soruşturmasına bağlı bir yargı işlemi olan arama emrini yerine getirmekten kaynaklandığından, konu eylem ve işleml-erin kamu özgürlüklerine müdahale niteliğindeki kolluk tedbiri olarak nitelendirilip, haksız, kanunsuz, orantısız ve gereksiz olduğuna karar verilmesi hukuken mümkün değildir.
SONUÇ:
Tüm yukarıdakiler ışığında, Davacı davasında başarısız olduğundan, da-va ret ve iptal edilir.
Dava masraflarını Davacı ödeyecektir.
Ahmet Kalkan
Yargıç
20 Kasım, 2012
11
Full & Egal Universal Law Academy