-D.4/95 YİM 203/94
Yüksek İdare Mahkemesi Olarak Oturum Yapan
Yüksek Mahkemede
Yargıç Mustafa H. Özkök huzurunda.
Müstedi: Emek İnşaat Şirketi Limited, Lefkoşa.
ile
Müsted-aaleyhler: 1. KKTC Bayındırlık ve Ulaştırma Bakanlığını temsilen
KKTC Başsavcılığı, Lefkoşa.
2. Merkezi İhale Komisyonu ve/veya Başkanı vasıtasıyle
KKTC Ekonomi ve Maliye Bakanlığını temsilen KKTC
Başsavcılığı, Lefko-şa.
A r a s ı n d a.
Müstedi namına: Avukat Talât Kürşat
Müstedaaleyhler namına: Savcı Güven Silman
İlgili Şahis V.E. - K.A. Ticaret Sanayi ve İnşaat Şirketi
Ltd. namına: A-vukat Hasan Murat
İlgili Şahıs Tepe Dilek İnşaat ve Ticaret (Kıbrıs Ltd) hazır değil.
Yasa Maddesi: 9/76 sayılı Mahkemeler Yasasının 41. maddesi.
İstemin Özeti: Müstedi, kendisinin de katılmak istediği ihale ile ilgili bilgilerin verilmemesine ilişkin -karar, işlem ve ihmal ile ihale tekliflerinin açılmaması ve/veya ihalenin ertelenmesi çağrısının kabul görmeyip Müstedaaleyhlerin ihaleyi ertemeleme ve/veya iptal etmeme karar, işlem ve/veya ihmalinin tamamen hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir so-nuç doğurmayacağına karar verilmesi istemi.
OLAY: Müstedi dosyalamış olduğu ve yukarıdaki taleplerini içeren başvurusuna aynı gün tek taraflı istida dosyalayarak ara emri talebinde bulunmuştur. Ara emrine Müstedaaleyhler ve İlgili Şahıs itiraz etmişlerdi-r.
SONUÇ: Müstedinin, ara emri verilmemesi halinde uğrayacağı muhtemel zarar ziyanın maddi bir zarar olduğu ve keza muhatabının devlet olduğu ve telafisi imkânsız ve/veya telafisi güç bir zarara uğrayacak olması hususu kanıtlanamdığı cihetle ara emri kesi-nleştirilmeden iptâl edilir.
Atıfta Bulunulan Bilimsel İçtihatlar:
Zaim Necatigil, KKTC Anayasa ve Yönetim Hukuku, sayfa 88.
K A R A R
Müstedi başvurusunda, kendisinin de katılmak istediği bir ihale ile ilgili gerekli bilgilerin verilmemesine ilişki-n karar, işlem ve ihmal ile ihale tekliflerinin açılmaması ve/veya ihalenin ertelenmesi çağrısının kabul görmeyip Müsteda- aleyhlerin ihaleyi ertelememe ve/veya iptal etmeme karar, işlem ve/veya ihmalinin tamamen hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi b-ir sonuç doğuramayaağına dair hüküm verilmesini talep etmektedir.
Müstedi dosyalamış olduğu işbu başvurusuna bağlı olarak aynı gün dosyaladığı tek taraflı bir ara emri istidası ile geçici ara emri talep etmiş ve aynı gün 23.12.1994 tarihinde geçici bir a-ra emri almıştır. Müstedaaleyhler ve İlgili şahıs işbu geçici ara emrine itiraz etmişler ve ara emri istidasının duruşması yapılmıştır.
Müstedi ara emri istidası duruşmasında Şirket Direktörü ve Hissedarı Burhan Yetkili ile bir de şahit dinletmiştir. Müs-tedaaleyhler ise 3 şahit dinletmiştir. İlgili Şahıs V.E. - K.A. Ltd. Şirketi 1 tanık dinletmiştir. İlgili şahıs Tepe Dilek İnşaat duruşmaya katılmamıştır.
Dinlenen şahit ve ibraz edilen emareler tetkik edildikten sonra ara emri maksatları bakımından olgu-lar kısca şöyledir: Başvuru konusu ihale Kasım 1994 tarihinde ilân edilmiş ve ihalenin 21.12.1994 tarihinde kapanacağı ilân edilmiştir. İşbu ihale ile ilgili Müstedi dahil 5 firma yeterlilik belgesi almak için müracaatta bulunmuşlar ve Müstedi, yeterlilik -belgesi almak için 14.12.1994 tarihinde gerekli harcı yatırmış ve ihale dosyasını ise 16.12.1994 tarihinde teslim almıştır. Kendisine göre müphem olan hususlar hakkında ilgili daireden gerekli izahatı şifahi olarak talep etmiş, bazı sorunlarına yanıt almak-la beraber bazı sorunlarının ise yazılı olarak bildirilmesinin talep edildiğini ve sorularına yazılı cevap verileceğinin belirtilmesi üzerine 19.12.1994 tarihinde ilgili daireye giderek yetkili olan Salih İlkan Beyle gürşmüş ve sorularını bu kişiler de yön-eltmiş, yine şifahi sorularının bazılarına cevap almakla beraber geri kalan sorularının yazılı sorulmasının istenmesi üzerine aynı gün öğleden sonra sorularını yazılı olarak ilgili daireye iletmiş ve kendisine cevap 20.12.1994 tarihini taşıyan yazı ile iad-eli taahhütlü olarak posta ile gönderilmiş ve yazı kendisi tarafından 23.12.1994 tarihinde teslim alındığını ifade etmektedir ve sunulan emarelerden de yazının posta ile 23.12.1994'de Müstediye ulaştığı anlaşılmaktadır. Ancak Müsteda-aleyhlerce sunulan şah-adette ilgili yazıya cevabın 20.12.1994 tarihinde hazırlandığını ancak o gün Müdürün imzası eksik olduğu cihetle 21.12.1994 tarihinde sabah saat 9.00 sıralarında Müstediye iletilmek istenmesine rağmen, Müstedi Şirketin Sekreterleri mektubu almadıkları cihe-tle posta ile gönderme gereği hasıl olmuş ve posta ile gönderildiği beyan edilmektedir.
Ara emri verilmesi için öngörülen şartları düzenleyen yasal mevzuat 9/76 sayılı Mahkemeler Yasasının 41. maddesinde belirtilmektedir ve bu maddede belirtilen şartlar -Yüksek İdare Mahkemesindeki meselere de uygulandığı birçok Yüksek İdare Mahkemesi başvurusunda belirtilmektedir. Bu madde aynen şöyledir:
-"41. (1) Hukuk davalarında yetkisini kullanan her mahkeme, yürür-lükteki Hukuk Muhakemeleri Usül Tüzüğüne uymak koşuluyla, tazminat veya başka bir tedbir istenmemiş veya birlikte verilmemiş olmasına bakılmaksızın, âdil veya uygun gördüğü tüm hallerde, geç-ici, sürekli, men edici veya emredici bir men'i müdahale emri verebilir veya bir yed'i emin tâyin edebilir.
Ancak, geçici men'ı müdahale emrinin verilebilmesi için karara bağlanması gereken konunun ciddi olması, davacının iddiasında haklı olduğuna dair- belirtilerin bulunması ve men'i müdahale emri verilmezse ileride telâfisi mümkün olmayacak bir zararın doğacağı veya eski duruma dönüşün çok zorlaşacağı hususlarına mahkemenin kanaat getirmesi gerekir.
(2) Bu maddenin (1). fıkrası uyarınca veri-len geçici bir emir, mah- kemenin haklı gördüğü kayıt ve koşullara bağlı olarak verilebilir ve mahkeme herhangi bir zaman, gösterilen makul sebebe dayanarak, böyle bir emri iptal edebilir veya değiştirebilir.
Mahkeme, bu maddenin (1). fıkrası uyarınca ver-diği men'i müdahale emrinin isdarına yol açan talebin yeterli olmayan esaslara dayanmış olduğunu görür veya davacının davasını reddeder veya takipsizlik veya başka nedenlerle davacı aleyhine hüküm verirse ve davacının dava açabilmek için geçerli bir dava s-ebebinin bulunmadığı kanaatine varırsa davalının talebi üzerine, gerekli gördüğü takdirde, emrin yürütülmesi nedeniyle davalının uğradığı zarar ziyan ve masraflara karşılık davacının uygun bir tazminat ödemesini emredebilir.
Bu fıkra gereğin-ce tazminat ödenmesi, emir dolayısıyle yapılan işlemlerden doğan zarar ziyanın tazmini için dava açılmasını önler ve böyle bir dava başlatılmış olsa bile mahkemenin uygun göreceği biçim ve koşullarla durdutulur."
Bu maddeden de anlaşılacağı gibi ara emri- verilebilmesi için konunun ciddi olması, Müstedinin haklı olduğuna dair belirtilerin bulunması ve Müstedinin ara emri verilmezse telâfisi imkânsız ve/veya telâfisi çok güç bir zarara uğrayacak olması şartlarının mevcut olması gerekmektedir. Müstedinin tal-ebi incelendiği zaman (A) paragrafındaki sorularına cevap alamadığından yakınmakta ve sunulan emarelerden 19.12.1994 tarihli yazılı sorularına 20.12.1994 tarihli cevabın kendisine 23.12.1994 tarihinde posta ile ulaştırıldığını ve ihalenin 21.12.1994'te kap-anması nedeniyle ihaleye katılamadığından yakınmaktadır. Müstedi ikinci talebinde ise yine birinci talebine bağlı olarak İdarenin eşit koşullarda ihaleye katılma şartlarında sorulan sorulara gerekli cevabı vermediği, keza teknik şartname ile idari şartname-de çelişkiler olduğu ve bu çelişkileri giderecek yanıtlar almadığı cihetle ve ayrıca sürenin çok kısa olması nedeniyle ihaleye katılamadığından yakınmaktadır. Müstedi tanığı Burhan Yetkili bu hususta vermiş olduğu şahadetinde yukarıdaki hususları yineleyer-ek yeterlilik belgesini 14.12.1994'te almakla beraber niçin aynı gün ihale dosyasının alınmadığını bilemeyeceğini, ihale dosyasının ise kendisine 16.12.1994'te iletildiğini, 16.12.1994'te iletilen dosyanın ise 17-18.12.1994 tarihinin hafta sonu tatili olma-sı nedeniyle geriye kalan sürenin ihaleye katılmak için yeterli bir süre olamdığından yakınmaktadır. Müstedaaleyh tarafı ise Müstedinin sorduğu müphem kalan sorulara cevaplar alındığını, yazılı olarak sorulan soruların ise tamemen idari mahiyette sorular o-lduğunu ve ihaleye katılması için herhangi bir etkisi olmadığını ifade etmektedirler. Bu durumda taraflar arasında ihtilâf olması nedeniyle karara bağlanması gereken ciddi bir konu olduğu görülmektedir. Keza yukarıda belirttiğimiz gibi Müstedi iddiasında, -sorulan sorulara yanıt alamaması ve eşit şartlarda ihaleye katılamaması ve sürenin kısa olması nedeniyle ihaleye katılamadığını belirtmekte ve bu hususları kanıtlamak için bizzat şahadet vemek suretiyle ve sunulan emarelerden yukarıda arzettiğimiz gibi yaz-ılı cevabın kendilerine 23.12.1994'te iletildiği anlaşıldığından ilk nazarda ara emri maksatları bakımında iddialarında haklı olabileceğine dair belirtiler mevcuttur. Bu iddialarında haklı olup olmadığı esas başvuruda dinlenecek şahadet ışığında ortaya çık-acaktır. Bu safhada daha fazla derine inip incelemenin doğru olmaycağı kanısındayım.
Müstedinin ilk iki şartı kanıtladıktan sonra telâfisi imkânsız ve/veya telâfisi çok güç bir zarara uğrayıp uğramayacağını incelemek gerekir. Bu hususta da Müstedi tanığı- Sayın Burhan Yetkili, vermiş olduğu şahadetinde, özetle, ihaleye katılmamadan dolayı takriben 10 kusur Milyar olan bu ihalenin şirketine takriben 2-3 Milyar bir kâr bırakacağını ve ihaleye katılmamadan dolayı zarar ziyanının 2-3 Milyar parasal bir kayıp o-lduğunu açık ve kesin olarak ifade etmeketdir. Müstedinin bu şahadetine karşılık Müstedaaleyhler tarafından sunulan şahadette, gerek ihaleye katılma koşullarında gerekse zaman açısından ihaleye katılma koşullarının herkese eşit şartlarda hazırlandığı, ihal-eye katılmak için verilen sürenin yeterli olduğu keza Müstedi dahil diğer firmalarda da 14.12.1994 tarihinde yeterlilik belgelerini alabileceklerini ve yetrlilik belgelerini aldıktan sonra aynı gün ihale dosyalarını da alabilecekleri bildirilmiş olmasına -rağmen ve Müstedi Şirket 14.12.1994 tarihinde yeterlilik belgesini aldığı halde ihale dosyasını almayı talep etmediği ve ancak 16.12.1994 tarihinde ihale dosyasını aldığını belirtmiştir. Buna rağmen geri kalan sürenin yine de ihaleye katılmak için yeterli -olduğunu beyan eden Müstedaaleyhler tanığı Salih İlkan kendisinin İdareye teklif hazırladığını ve teklifi takriben 2 günde hazırladığını dolayısıyle verilen sürenin yeterli olduğunu ifade etmiştir. Keza İlgili Şahıs V.E. - K.A. Ltd. Tanığı Vedat Çelik de t-eklifini 2 gün içinde hazırladığını beyan etmiştir. Müstedaaleyhler Tanığı Salih İlkan ayrıca şahadetinde ihalenin acil ve ivedi durum arzettiğini ve kamu yararı gereği ihalenin bir an evvel sonuçlanarak ihale konusu apron inşaatının yapılması gerektiğini -ayrıca ihalenin gecik-mesinden dolayı idarenin çok büyük bir zarara düçar olacağını, her geçen gün enflasyon nedeniyle fiyat artışları meydana geldiği ve Müstedinin uğraması muhtemel zarar ziyanın çok çok üstünde bir zarara uğranılacağını belirterek kamu y-ararı gereği ve Müstedinin zararının parasal bir zarar olduğu ve telâfi edilemeyecek bir zarar olmadığı nedeniyle ara emrinin verilmemesini ve iptal edilmesini talep etmektedir.
Gerek Müstedinin gerekse Müstedaaleyhlerin bu konuda sundukları şahadet inc-elendiği zaman, yukarıda arzedildiği gibi Müstedinin zararının parasal bir zarar olduğu açık ve kesin bir dille ifade edilmeketdir. Bu parasal zararı ise Müstedi, muhtemelen katılacağı ihalenin kendine kalması halinde ve işi tamamlaması sonucu ihale bedeli-nden kendisine kalması muhtemel kâr olduğunu belirtmektedir. Öte yandan ise İdare tarafından sunulan şahadette maliyetlerin her geçen gün arttığını ve uğranacak gecikmeden maliyetin çok fazla artacağı hususunda söylenenler Müstedi tarafa sunulan şahadette -de kabul edilmektedir. özellikle enflâsyonun maliyet fiyatlarını etkilediği Müstedi tanığı Burhan Yetkili tarafından da kabul edilmektedir.
Şunu da belirtmek isterim ki Müstedinin esas yakınma konusu sürenin kısalığı olduğu halde Müstedaaleyhler tanığı -Deniz Nereli sunduğu şahadette açık ve kesin bir ifade ile 14.12.1994 tarihinde Müstedi dahil diğer firmalara da telefoniyen gerekli harcın yatırılıp yeterlilik belgelerini alabileceklerini ve yeterlilik belgelerini alabildiklerini ve yeterlilik belgesini -aldıktan sonra ihale dosyalarını alabileceklerini bildirdiğini ifade etmektedir. Müstedi ise 14.12.1994 tarihinde gerekli harcı yatırıp yeterlilik belgesi aldığı halde niye aynı gün ihale dosyasını almadığı hususunda Müstedi tanığı Burhan Yetkili yeterli b-ir açıklama getirmemiş ve niçin alamadığını veya niçin almadığını bilmediğini söylemekle yetinmiştir. Yine 16.12.1994 tarihinde dosyayı alan Müstedi hafta sonu geçtikten sonra yani 17-18.12.1994 tarihini geçirdikten sonra yine 19.12.1994 tarihini de Plânla-ma ve İnşaat Daiersinde Mühendis Salih İlkan'la sabah ve öğleden sonra görüşmekle geçirdiğini ifade etmekte ve aynı gün 19.12.1994 tarihinde ihalelerle ilgili birtakım tedbirlerin alınması için Emare 10 yazıyı Başbakana gönderdiği anlaşılmaktadır. Yine ayn-ı mealde 20.12.1994 tarihinde Müstedinin ortağının da yönetim kurulu üyesi olduğu Müteahhitler Birliğinin ihaleyi boykot çağrısı yaptığı Emare 8 Gazeteden anlaşılmaktadır. Söylenen-lerden de anlaşılacağı gibi Müstedi 16.12.1994 tarihinde dosyayı aldığı hal-de 19.12.1994 tarihi de dahil ihaleye katılmak için gerekli hazırlığı yapma yoluna gitmediği ve değişik işlerle iştigal ettiği anlaşılmaktadır. Diğer bir husus ise de, Müstedi, sürenin kısalığından yakınmasına rağmen ilgililer tarafından yazılı ihalenin uz-atılması talebinde bulunması istendiği halde böyle bir talepte de bulunmadığı şahadetten anlaşılmaktadır.
Bu hususta Zaim Necatigil'in KKTC Anayasa ve Yönetim Hukuku, sayfa 88'de bu konu ile ilgili şunlar söylenmektedir:
"Yürütmenin durdurulması konusu- incelenirken, kamu yararı, davacının davadaki haklılığı ve ara kararın verilmemesi halinde davacının uğrayacağı zararın 'tamiri imkânsız' olması gerekmektedir. Yönetsel kararın aşikâr bir şekilde sakat olması, ara emrinin verilmesi için önemli bir ögedir.- Diğer yandan, parasal kayıp, kural olarak, telâfi edilemeyecek, veya tamiri imkânsız, bir durum yaratmamaktadır."
Bu alıntıdan da görüleceği gibi parasal kayıp kural olarak telâfi edile-meyecek veya tamiri imkânsız bir durum yaratmadığı vurgulanmaktadır- ve tüm bu hususlar ve kamu yararı göz önünde bulundurulduğu zaman ve özellikle Müstedinin uğraması muhtemel zarar ziyanın maddi bir zarar olduğu, diğer bir ifade ile parasal olarak karşılanabileceği ve keza muhatabının Devlet olduğu göz önünde bulunduruld-uğu zaman ara emrin verilmesi için gerekli 3. şartın yani ara emrin verilmemesi halinde telâfisi imkânsız ve/veya telafisi çok güç bir zarara uğrayacak olması hususunun kanıtlanamadığı kanısındayım ve bu bulgu ışığında ara emrinin kesinleştirilmeden iptal -edilmesi gerekmektedir kanaatindeyim.
Keza yukarıda söylenenler ve özellikle kamu yararı da göz önünde tutulduğu zaman ara emrinin kesinleştirilmeden iptal edilmesinin adil ve uygun olacağı sonucuna varmış bulunmaktayım.
Netice itibarıyle daha önce ver-ilmiş olan ara emri iptal edilir. Masraflar başvuru sonunu takip edecektir.
(Mustafa H. Özkök)
Yargıç
21 Şubat 1995
-
-
1
-
Full & Egal Universal Law Academy