-D. 19/2013 YİM: 216/2012
Yüksek İdare Mahkemesinde.
Anayasanın 152. maddesi hakkında.
Yargıç Ahmet Kalkan huzurunda.
Davacı : Ayşe Öztaç, Lefkoşa.
ile
Davalı : Lefkoşa Belediyesi, Lefkoşa Belediye Başk-anı,
Başkan Yardımcısı, Lefkoşa Belediye Meclis Üyeleri ve
Lefkoşa Hemşehrileri, Lefkoşa.
A r a s ı n d a.
(28.2.2013 tarihli ihbarlı ara emri istidası.)
Davacı/Müstedi hazır şahsen.
Davalı hazır adına Avukat Tulin -Sabri Şehsuvaroğlu hazır.
İlgili şahıs hazır adına Avukat Meral Birinci şahsen ve Avukat Berna Çelik Doğruyol adına Avukat Vedia Berkut hazır.
------------
K A R A R
Ahmet Kalkan: Bir avukat tarafından temsil edilmeyen Dava-cı/Müstedi, 24.8.2012 tarihinde Davalı aleyhine bir dava dosyaladı.
Davacı/Müstedi bu davada, İlgili Şahıs Canev Değirmenci'ye verilen kuaför çalışma izinlerinin iptalini talep etmektedir.
Davacı ile Davalı arasındaki layiha teatisi tamamlandıktan son-ra, davaya talimat günü verildi ve 7.2.2013 tarihindeki oturumda, kuaför çalışma izinlerinin sahibi Canev Değirmenci'nin davaya ilgili taraf olarak dahil edilmesine emir verildi.
Davacı/Müstedi, İlgili Şahsın davaya dahil edilmesinden sonra, 28.2.2013 ta-rihinde, bu ihbarlı istidayı dosyaladı ve çok uzun bir şekilde kaleme aldığı talep kısmında, sonuç itibarıyla, 55/1989 sayılı İmar Yasası ve 1990 Planlama Onayı Tüzüğü'ne aykırı bir şekilde, 10 konutlu, sorunlu ve tehlike oluşturan apartmanın bir konutunda-, İlgili Şahıs Canev Değirmenci tarafından çalıştırılan kuaförün kapatılması hususunda ara emri verilmesi talebinde bulundu.
İstidaya karşı hem Davalı/Müstedaaleyh hem de İlgili Şahıs tarafından itirazname dosyalandı ve 25.4.2013 tarihinde istidanın duru-şmasına başlandı.
İstidanın duruşmasında, Davacı/Müstedi, bizzat şahadet sundu ve 44 adet yazılı belge ile 1 adet DVD'yi emare olarak ibraz etti.
Davalı/Müstedaaleyhler tanık celbetmediler, emare de ibraz etmediler.
Tarafların iddiaları çok özetle şö-yledir:
Davacı/Müstediye göre, Davalı, İlgili Şahıs Canev Değirmenci'ye İmar Yasası ve Planlama Onayı Tüzüğü'ne aykırı şekilde kuaför izni verdi. İlgili Şahsa verilen izinler tümüyle yok hükmündedir. İlgili Şahsın konu konutu kuaför olarak çalıştırmasınd-an dolayı, araçlar sürekli bir biçimde evinin önünü tıkamakta, tehlike oluşturmakta, can güvenliğini tehlikeye atmakta ve gürültü nedeniyle sağlıkları telafi edilmez bir şekilde zarar görmektedir.
Davalı ve İlgili Şahsa göre, Davacının talep ettiği emrin- verilmesi halinde, dava esastan neticelenmiş olacaktır. Ortada kanuna aykırı verilmiş bir izin bulunmamaktadır. Bu dava hak düşürücü süre geçirildikten sonra açılmıştır. Telafisi imkansız herhangi bir zarardan bahsedilmesi mümkün değildir. Dava, İlgili Şa-hsa zarar vermek için açılmıştır. Davacının aynı izinle ilgili olarak açtığı YİM 78/2011 sayılı dava daha önce reddedilmiştir. Bu istidanın ileri gitmeden reddi gerekmektedir.
Davacı/Müstedi dosyaladığı istida ile ara emri talep ettiğinden, öncelikle ida-ri davalarda ara emri verilebilmesinin koşullarına kısaca değinmeyi gerekli gördüm.
Genel olarak YİM davalarında, ara emri istidaları karara bağlanırken, 9/1976 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 41. maddesinde yer alan ilkelere atıfta bulunulmaktadır. Adı geç-en Yasa, Hukuk Mahkemelerinin yetkilerini düzenlemektedir. Hukuk davaları ile idari davaların konu ve nitelik bakımından farklı olduklarını dikkate aldığımızda ara emri unsurları bakımından aralarında bazı benzerlikler bulunsa dahi, idari davalardaki ara e-mri taleplerinin İdare Hukukunun genel esasları içerisinde çözümlenmesi gerektiği kanaatindeyim.
1997 Yüksek İdare Mahkemesi Tüzüğü'nün 11. maddesi, Yüksek İdare Mahkemesinin geçici emir verme yetkisini düzenlemektedir. Konu Tüzüğün 11(1) maddesi aynen ş-öyledir:
"11 (1) Mahkeme, Anayasanın 152'nci Maddesi gereğince
yapılan işlemlerde Mahkeme veya bir Yargıç,
işlemin herhangi bir safhasında, kendiliğinden
veya herhangi bir tarafın istemi üzerine, davanın
adi-lane bir şekilde kararlaştırılması icap
ettirirse, davayı esasında sonuçlandırmayan
geçici bir emir verebilir."
Görülebileceği gibi, burada esas alınan ölçüt, "davanın adilane bir şekilde karara bağlanmasını icap ettiren halle-r" dir.
İdare Hukukunda yürütmenin durdurulması olarak da ifade edilen ara emirleri, nitelikleri itibarıyla iptali istenen karar veya işlemi geçici olarak askıya alan kararlardır.
Yürütmenin durdurulması veya iptali istenen kararın icrasının durdurulm-asına yönelik taleplerde, herşeyden önce ortada, kesin, yürütülmesi zorunlu bir karar veya işleminin bulunması gerekmektedir.
Burada dikkat edilmesi gereken husus, verilecek emrin davayı esastan sonuçlandırmayacak nitelikte olması gerektiğidir.
İdare H-ukukundaki ilkelere göre, idari karar ve işlemlerin aksine karar verilmedikçe, hukuka uygun oldukları kabul edilmektedir. Bu bakımdan mahkeme, yürütmeyi durdurma kararı verirken, idari işlemin açıkça hukuka aykırı olmasını bir kriter olarak değerlendirmeli-dir.
Açıkça hukuka aykırılık, idari karar veya işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve amaç unsurlarından birinde gerçekleşebilir. Ancak henüz davanın başında, davayı esastan çözecek nitelikte karar vermek mümkün olmadığından, ara emri verilebilmesi için,- ilk nazarda davacının iddialarında haklı olduğuna dair belirtilerin olması, açıkça hukuka aykırılık kriteri bakımından yeterli olmalıdır.
Ara emri verilebilmesi için gerek öğretide gerek içtihatlarda aranan bir diğer kriter, telafisi imkansız zarar- ziy-anın doğması ihtimalidir. Bu kriter mutlaka, açıkça hukuka aykırılık prensibi ile birlikte olmalıdır.
Telâfisi imkansız zararın doğup doğmayacağı, her olayda ayrı ayrı araştırılması gerekir. Somut olayın niteliğine ve davacının kişisel durumuna göre, ida-ri işlemin yürütülmesi davacıya önemli bir zarar verecekse, bu koşulun gerçekleştiği, idare hukuku bakımından kabul edilmelidir.
Buna göre; ilk nazarda açıkça hukuka aykırı bir karar veya işlem varsa ve böyle bir kararın uygulanması sonucunda davacı tela-fisi imkansız zarara uğrayacaksa, ortada ciddi bir durum var demektir ve ara emrinin verilmesi gerekmektedir. Yanlış anlaşılmaya sebebiyet vermemek için, açıkça hukuka aykırılık hali ile yasa dışılık hali arasında fark olduğunu ve yasa dışı bir işlemde, d-iğer unsurların mevcut olup olmadığına bakılmaksızın ara emri verilebileceğini belirtmek isterim.
Yukarıdaki esaslar ışığında, huzurumdaki şahadeti, sunulan emareleri ve tarafların hukuki argümanlarını inceleyip değerlendirdim.
Huzurumdaki istidada,- İlgili Şahsa 10 daireli bir apartmanın zemin katındaki bir dairede kuaförlük yapma izni verilmesi ile, Davacının evinin veya arazisinin önüne park edilmesi veya yoldaki trafik hacminin artması veya başka kişilerin arabalarını Davacının evine girişi önleye-cek şekilde park etmesi veya o mahaldeki gürültünün rahatsız edici boyuta ulaşması arasında doğrudan bir ilişki bulunmamaktadır. Yol güzergahında birden çok iş yeri bulunduğunu dikkate aldığımda, yoldaki trafik hacminin çoğalmasını, girişi engelleyici park- ve gürültü sorununu, direkt İlgili Şahsın kuaför iznine bağlamak mümkün değildir.
Mevcut şahadet ve DVD görüntüleri ile kuaförlük izninden kaynaklanan telafisi imkansız zarar oluşacağı bulgusu yapılamayacağından, ara emri talebinin başka unsurların ince-lenmesine gerek olmadan reddi gerekmektedir.
Ancak kararın istinaf edilebileceğini dikkate alarak, bazı hususlara değinmeyi gerekli gördüm.
Davacı/Müstedinin talebi, İlgili Şahsın kuaför dükkanının kapatılması doğrultusundadır.
Bir idari davada husum-et, idari kararı alan makama yöneltilir ve iptali istenen kararın yürürlüğünün durdurulması talep edilebilir. Davacı/Müstedinin talebi, doğrudan İlgili Şahsa ait dükkanın kapatılmasına yöneliktir. Mevcut duruma göre, ara emri istidasında, idarenin aldığı k-ararın yürürlüğünün durdurulmasına yönelik talepte bulunulmadığından, idari kararla ilgili emir verilmediği müddetçe, Yüksek İdare Mahkemesinin İlgili Şahsın dükkânı ile ilgili doğrudan emredici nitelikte kapatma emri verebileceği kanaatinde değilim. Bu n-edenle istidanın ret ve iptal edilmesi gerekmektedir.
Bunun yanısıra, İlgili Şahsa verilen kuaförlük izninin, ilk nazarda, idari karar unsurları bakımından açıkça hukuka aykırı olduğuna ikna olmadığımdan, bu meselede talep edildiği gibi ara emri verilmes-i hukuken mümkün görülmemektedir.
Netice itibarıyla, istida ret ve iptal edilir.
İstida masrafları Davacı/Müstedi tarafından ödenecektir.
Ahmet Kalkan
Ya-rgıç
30 Mayıs, 2013
7
Full & Egal Universal Law Academy