-D.17/2016 YİM: 33/2012
Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasanın 152. Maddesi Hakkında
Mahkeme Heyeti: Narin F. Şefik, Mehmet Türker, Tanju Öncül
Davacı: Kıymet Şenbayrak, Şht. Celal Bekiroğlu Sokak, No.33,
Aşağı -Bostancı, Güzelyurt.
- ile -
Davalı: Kamu Hizmeti Komisyonu, Lefkoşa vasıtasıyla KKTC.
A r a s ı n d a.
Davacı tarafından: Avukat Seda Okgül.
Davalı tarafından: Başsavcı Yardımcısı -Muavini Necla Şenol.
İlgili Şahıs tarafından: Avukat Öncel Polili.
---------------
K A R A R
Narin F. Şefik: Bu davada, Mahkemenin hükmünü, Sayın Yargıç Mehmet Türker okuyacaktır.
Mehmet -Türker: Davacı, Davalı aleyhine ikame ettiği bu dava ile:
"A) Davalı tarafından münhal ilan edilen Genel
Ortaöğretim Dairesi, Erenköy Lisesi, Felsefe
(Türkçe) Öğretmeni mevki ve/veya kadrosuna
22/11/2011 tarihinde Davacıy-a tercihen atanan
ve/veya terfi ettirilen Safiye Öztürk hakkındaki
kararın;
B) Davalı tarafından yukarıda mezkur kadro ile
ilgili olarak 12/11/2011 tarihinde yapılan
sınavda Davacının başarılı olmasına vey-a ilgili
kişiye ve/veya kişilere kıyasla daha başarılı
olmasına rağmen, Davalı tarafından başarısız
kabul edilmesi ve/veya Safiye Öztürk isimli
ilgili kişinin başarılı kabul edilmesi ve/veya
Davacının başarılı -kabul edilmeyip mülakata
çağrılmaması nedeni ile dava konusu sınavların
ve/veya sınav sonuçlarının ve/veya atama ve/veya
terfi kararlarının;
C) Davalı tarafından yukarıda mezkur kadro ile
ilgili olarak 12/11/2011 t-arihinde yapılan
Sınavların Değiştirilmiş Şekli ile 2005 Kamu
Görevlileri Sınav Tüzüğü'ne aykırı yapılmış
olması ve/veya 12/11/2011 tarihinde yapılan
dava konusu sınavın ve/veya özellikle aynı
tarihteki II. Otur-um sınavında birçok yanlış
soru içeren soru kitabı ve/veya cevap anahtarı
kullanılmış olması nedeniyle ve/veya doğru
cevap veren Davacının başarısız kabul edilmesi
ve/veya yanlış cevap veren ilgili kişilerin
baş-arılı kabul edilmesi ve/veya bunlar
neticesinde Davacının mülakata çağrılmama
ve/veya münhal ilan edilen Genel Ortaöğretim
Dairesi, Erenköy Lisesi, Felsefe (Türkçe)
Öğretmeni mevki ve/veya kadrosuna atanma
kon-usunda Davacının başarılı olmadığına
ve/veya dava konusu sınavda ikinci geldiğine
ve/veya ilgili kişinin başarılı olduğuna dair
karar ve/veya sınav sonuçlarının ve/veya sınav
soru ve cevaplarının ve/veya atama kararının;-
D) 12/11/2011 tarihinde yapılan sınav sonuçlarına
Davacı tarafından yapılan itirazları makul süre
içerisinde değerlendirip sonucu Davacıya
bildirmekle yükümlü olan Davalının mezkur
itirazları değerlendirdikten v-e Davacıya
bildirdikten sonra kesin sonuçları açıklaması
gerekirken bunu yapmayarak keza Davacının
yaptığı itirazları kısmen kabul edip, kısmen
reddederek ve/veya kısmen değerlendirmeyerek
ve Davacıya da yapmı-ş olduğu değerlendirmeyi
bildirmeden Davalının ilgili kişi Safiye
Öztürk'ün başarılı olduğuna dair kesin liste
şeklinde açıklanan kararın;
E) Davalı tarafından 12/11/2011 tarihinde yapılan
dava konusu kadro ile -ilgili sınavın"
tamamen hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına dair karar verilmesini talep etmektedir.
Davalı, Davacının Talep Takririne karşı müdafaa dosyalayarak Davacının taleplerini reddetmiştir.
2/5/20-12 tarihinde dava konusu 22/11/2011 tarihli Kararla Genel Ortaöğretim Dairesi Erenköy Lisesi Felsefe (Türkçe) Öğretmeni Mevkii veya Kadrosuna atanan Safiye Öztürk davaya İlgili Şahıs olarak eklenmiştir.
İlgili Şahıs, Avukatı vasıtasıyla Davacının dav-asına karşı ayrı müdafaa takriri dosyalayarak, Davacının iddialarını reddetmiştir.
Davanın duruşmasına başlandığı gün taraflar mutabakatla toplam 13 adet emare sunmuşlardır.
Davacı, davasını ispat etmek amacıyla bir tanık dinletmiştir.
-Davalı ve İlgili Şahıs da müdafaa maksatları için birer tanık celbetmişlerdir.
DAVA İLE İLGİLİ OLGULAR
Davacı, Ankara Üniversitesinde Pedagojik Formasyon eğitimini tamamladıktan sonra, Felsefe (Türkçe) öğretmeni olup Davalı tarafından açılan Genel Or-taöğretim Dairesi, Felsefe (Türkçe) münhali için 12/11/2011 tarihinde düzenlenen öğretmenlik sınavına ve/veya öğretmenlik yazılı seçme sınavına katılmıştır.
Davalı tarafından düzenlenen Sınav, 2005 Öğretmenler Sınav Tüzüğü gereğince iki oturum halind-e yapılmıştır. Sınavın birinci oturum konuları, sözel analiz, İngilizce, bilgisayar kullanımı, genel kültür, mevzuat (Anayasa ve Öğretmenler Yasası), eğitim bilimleri, ikinci oturum konuları ise alan bilgisine ilişkin sorulardan oluşmaktaydı. Birinci oturu-mda 70 soru sorulmuş olup, her soru 5 puan olduğundan sorulan soruların toplam 350 puan değeri bulunmakta idi. İkinci oturumda 65 soru sorulmuş olup, her soru 10 puan değerinde olduğundan, soruların toplam değeri 650 puan idi.
Davacı, birinci oturumd-a sorulan 70 sorudan 54 soruya doğru, 16 soruya ise yanlış cevap vererek toplam 270 puan almıştır.
İlgili Şahıs birinci oturumdaki 70 sorunun 58'ine doğru, 12'sine ise yanlış cevap vererek toplam 290 puan almıştır.
Davacı ikinci oturumdaki 65 s-orudan 57 soruya doğru,
8 soruya ise yanlış cevap vererek toplam 570 puan almıştır.
İlgili Şahıs ikinci oturumda 65 sorunun 57'sine doğru,
8 soruya ise yanlış cevap vererek toplam 570 puan almıştır.
Birinci ve ikinci oturumdan sonra oluşan geçi-ci listeye göre, sınav neticesinde Davacı 840 puan, İlgili Şahıs ise 860 puan almışlardır. Buna göre, geçici listede İlgili Şahıs birinci, Davacı ise ikinci sırada yer almıştır. Gerek Davacı gerekse İlgili Şahıs aldıkları puana, sınav sorularına ve geçici -listeye itiraz etmişlerdir. Davacı ve İlgili Şahsın itirazı Davalı tarafından incelenmiştir. Davacının itirazı sonucu ikinci oturumda bir soruya verdiği cevap doğru kabul edilerek ikinci oturumdaki doğru cevap sayısı 58'e çıkarılıp yanlış sayısı 7'ye indi-rilip toplam puanı 10 puan artırılarak 850'ye çıkarılmıştır.
İlgili Şahsın itirazı sonucunda ise birinci oturumdaki bir soruya daha doğru cevap verdiği kabul edilerek doğru sayısı 59'a çıkarılıp yanlış sayısı ise 11'e indirilerek toplam puanı 5 pua-n artırılarak 865'e çıkarılmıştır. Bu itirazlar neticesinde, Davacı ve İlgili Şahsın sıralamadaki yerleri değişmemiş ve 22/11/2011 tarihinde açıklanan kesin listede, İlgili Şahıs Safiye Öztürk 1. sırada, Davacı ise 2. sırada yer almışlardır.
Daval-ı "Kesin Listede"de 1. sırada yer alan İlgili Şahıs Safiye Öztürk'ü sözlü sınava ve/veya mülakata çağırıp, bilahare Felsefe (Türkçe) öğretmeni olarak atamasını yapmış, Davacıyı ise sözlü sınav ve/veya mülakata çağırmamıştır.
İNCELEME
Davacı Talep T-akririnde, İlgili Şahıs Safiye Öztürk'ün Felsefe (Türkçe) öğretmeni atanma kararının ve buna bağlı olarak kendisinin sınavda başarılı olamadığını ve ilgili kadroya atanmamasını öngören karar ve/veya kararların ve/veya işlemlerinin hükümsüz ve etkisiz olduğ-unu ve herhangi bir sonuç doğuramayacağını iddia etmişse de, davanın duruşmasında, yapılan yazılı sınavın ikinci oturumunda sorulan 48, 54 ve 63. soruların Davalı tarafından doğru kabul edilen cevaplarının doğru olmadığı ve kendi verdiği cevapların doğru o-lduğu halde bu sorulardan kendisine puan verilmemesinin hatalı olduğu ve nihai kararı etkilediği sakatlığı üzerinde ısrarlı olmuştur. Diğer bir deyişle Davacı, icrai nitelikte nihai kararı etkileyen hazırlık işlemi olan yazılı sınavda 48, 54 ve 63. sorular-ın hatalı değerlendirildiği nedeniyle sınavın da hatalı olduğunu, sınavdaki bu hatanın nihai atama kararını etkilediğini ve sakatladığını iddia etmektedir.
İptal davaları, kişilerin hukuki durumunu etkileyen kişiler hakkında doğrudan sonuç doğuran, -icrai nitelikli, kesin ve etkin idari karar veya işlemlere karşı açılır.
25/1985 sayılı Öğretmenler Yasası ve buna bağlı
olarak çıkarılan 2005 Öğretmenler Sınav Tüzüğü uyarınca gerçekleştirilen atama işlemleri, birden fazla işlem veya hazırlık işlem-i sonucunda gerçekleştirilen işlemlerdir. Bu
tür işlemlerde, nihai karar öncesi yapılan işlemler hazırlık işlemi olup iptal davasına konu yapılamazlar. Hazırlık işlemlerindeki kanuna aykırılık veya sakatlık, nihai karar aleyhine açılan ve nihai kararın ipt-alinin istendiği davada tartışılıp değerlendirilir. Nihai karar öncesi hazırlık işlemi veya işlemlerinde hukuka aykırılık veya sakatlık varsa, nihai kararı da etkiler. Hazırlık işlemlerinin nihai kararı da etkilediği ve sakatladığı iddiası iptal davasında -ileri sürülmüş ve tartışılmışsa, hazırlık işlemlerinin nihai
karara olan etkisinin incelenmesi gerekir (Gör.YİM 163/2012 D.21/2015).
Yüksek İdare Mahkemesi, İlkokul Müdürü Mevkiine
atamanın iptalinin talep edildiği YİM 184/2011 (D.10/2014) sayılı d-avada bu hususta şöyle demiştir:
"Ancak kamu görevindeki atama veya terfi sınavları
sınava katılanlar bakımından tek başına kesin sonuç
doğurmamakta,bu işlemler hazırlık işlemi olarak kabul
edilmektedir.
Kemal Gözler,- İdare Hukuku, İkinci baskı, Cilt I,
Sayfa 704'te, hazırlık işlemlerini şöyle
tanımlamaktadır:
'Hazırlık işlemleri, bir idari kararın alınmasından
önce yapılan, karar almaya yetkili makamı
bağlamayan; ama bu mak-amı bilgilendirici,
aydınlatıcı, yönlendirici işlemleridir. Bu tür
işlemler, asıl işlemin hazırlık sürecinde aşılması
gereken bir aşamayı oluştururlar. Bu aşama
geçildikten sonra asıl işlem yapılır. .....
- Hazırlayıcı işlemlerde belli bir hukuki sonuç
doğurmaya yönelik yetkili makam tarafından
açıklanmış bir irade henüz yoktur.'
Aynı eserde, hazırlık işlemlerine örnek verilirken,
sayfa 708'de, Asıl Kararı Hazırl-ayıcı Değerlendirmeler
başlığı altında, atamalarla ilgili şöyle denmektedir:
'Atama, unvan verme gibi bazı işlemlerden önce
yazılı ve sözlü sınavlar, mülakatlar, tez veya
eser incelemeleri gibi çeşitli değerlendirmel-er
yapılır. Burada asıl işlem atama veya atamayı
reddetme, unvan verme veya vermeme işlemleridir.
Bu işlemlerden önceki değerlendirme işlemleri
hazırlık işlemi niteliğindedir. Örneğin bir
memuriyete- atanmak için başvuran bir kişi,
genellikle, yazılı, sözlü ve mülakat
değerlendirmesinden geçirilir. Sonuçta bu kişi
atanır veya atanmaz. Atanmayan kişi atanmama
işlemine karşı dava açtıktan sonra yazılı veya -
sözlü sınavında hukuka aykırılık yapıldığını
iddia edebilir. Ancak atanmama işlemine karşı
dava açmadan doğrudan doğruya sadece sözlü
sınavına karşı dava açamaz..... Asıl işleme
karşı dava açıldıktan sonra- bunların da hukuka
aykırılığı iddia edilebilir.'
İktibas ettiğimiz bu tanımlama, içtihatlarımız ve
benimsediğimiz prensipler ile uyumludur."
Davacı, İlgili Şahsın atanması ile ilgili nihai karar yani atama kararı öncesind-eki hazırlık işlemi olan sınavın hatalı ve sakat olduğunu, bu durumun nihai karar olan atama kararını da etkilediğini ileri sürdüğünden, iddiaları doğrultusunda hazırlık işlemi olan sınavın incelenerek bir sonuca varılması gerekmektedir.
Davacı sınav-da sorulan 48, 54 ve 63. soruların Davalı tarafından doğru kabul edilen cevaplarının doğru olmadığını, bu sorulara kendisinin verdiği cevapların doğru olduğunu iddia etmektedir. Davalı ve İlgili Şahıs ise bu sorularda doğru kabul edilen cevapların doğru Da-vacının cevaplarının yanlış olduğunu savunmaktadırlar.
Sınavın ikinci oturumunda alan sorusu olarak sorulan 48, 54 ve 63. soruların doğru cevapları ile ilgili YİM önünde iki farklı şahadet vardır.
Yüksek İdare Mahkemesinin soruların cevapl-arı ile ilgili bir değerlendirme yaparken, kendisini cevapları inceleyip değerlendiren ve soruların cevaplarına göre puanlamayı yapan makam ve/veya kişi yerine koyup, Felsefe ilmi kuralları çerçevesinde bir inceleme yapması doğru değildir. Mahkemenin ne bö-yle bir uzmanlık alanı ne de görevi bulunmaktadır. Yüksek İdare Mahkemesi bu hususta bir değerlendirme yapar ve sonuca varırken, taraflarca sunulan şahadeti, bu şahadetin inanılabilirliğini, doğru olma ihtimalini ve hangi şahadete itibar edip daha fazla ağ-ırlık verebileceğini inceleyerek bir karar vermelidir.
Bu çerçevede bir incelemeyi yapmak için sınavda sorulan ihtilâf konusu soruları ve cevaplarını aktarmak uygun olacaktır.
İkinci oturum yarışma sınavında B soru kitapçığındaki 48. soru ayn-an şöyledir:
"48 Tarihsel süreç içinde toplumdaki gelenek ve
göreneklerdeki değişimi incelemek isteyen
sosyolog öncelikli olarak hangi bilimden
yararlanmalıdır?
Hukuk
Sosyal antropoloji
Coğrafya
Tarih
Sosyal psiko-loji"
B soru kitapçığındaki 54. soru aynen şöyledir:
"54 Bireylerin birbirlerinden görerek yaptıkları
gelip geçici, yaptırım gücü zayıf davranış
kalıplarıdır. Örnek olarak tesbih sallamak
gösteri-lebilir.
Bu durum aşağıdakilerden hangisiyle ilgilidir?
Moda
Adet
Görenek
Örf
Alışkanlık"
B soru kitapçığındaki 63. soru aynen şöyledir:
"63 Toplumsal yaşamlarında yalnızlık duygusuna
kapılan, dışlanan veya çeşi-tli nedenlerle
aşağılanan bazı bireylerin fanatik biçimde
takım tuttukları, maçlarda olay çıkardıkları,
bıçak, muşta, zincir, ustura gibi suç
araçları ile maçlara gittikleri saptanmıştır.
Fanatiklerin belir-tilen davranışlarının
temelinde çeşitli sosyal psikolojik gerçekler
vardır.
Aşağıdakilerden hangisi bunlardan biri değildir?
Bireysel etkinlik sağlamak
Grubun saygınlığını arttırmak
Ait olma güdüsünü doyuma ulaştırmak
G-rupla özdeşleşme gereksinimi
Karşıt tepki geliştirerek güvensizlik
duygusundan uzaklaşmak"
Davalı 48. sorunun cevabını D) Tarih, 54. sorunun cevabını C) Görenek, 63. sorunun cevabını ise B) Grubun saygınlığını artırmak olarak kabul edip puanlama yap-mıştır.
Davacı ise 48. soruya B) Sosyal antropoloji, 54. soruya
A) Moda, 63. soruya A) Bireysel etkinlik sağlamak cevaplarını vermiştir.
Davacı Tanığı Eğitmen Uzman Sosyolog Hakan Gündüz'e
göre, 48. sorunun doğru cevabı D) Tarih değil B) Sosy-al antropolojidir. Tarih doğru cevap olamaz, soyal antropoloji sorunun kesin yanıtıdır. Çünkü tarihsel süreç içinde toplumdaki gelenek ve göreneklerdeki değişimleri incelemek isteyen sosyoloji, tarihsel süreç içinde toplumdaki gelenek ve göreneklerdeki değ-işimi inceleyen bilim dalı olan Sosyal Antropolojiden yararlanır. Tarih ise genel bir bilimdir. 54. soruda A) Moda ve C) Görenek cevapları ikisi de doğrudur. Tanık, Görenek ve Modanın aynı anlamda olduğunu, dolayısıyla her iki cevabın da doğru olduğunu, 63-. sorunun doğru cevabı
A) Bireysel etkinlik sağlamak olup, B) Grubun saygınlığını artırmak doğru cevap değildir. Çünkü bireysel etkinlik bireyin kendi başına yaptığı etkinliktir. Grup içinde yapılan faaliyetlerde grubun saygınlığı bireyin de saygınlığıdır-. Grubun faaliyetleri bireyin de faaliyetleridir. Birey gruba katıldığı için kendi bireysel etkinliğini amaçlama imkanı kalmaz. Dolayısıyla doğru cevap "Bireysel etkinlik sağlamak"tır.
Davalı Tanığı Ebru Talatzade, Milli Eğitim Bakanlığında Felsefe -Öğretmeni olup soruları hazırlayan kişidir. Bu Tanık şahadetinde özetle, 48. sorunun doğru cevabının D) Tarih olduğunu, sosyal antropoloji cevabı yakın ve çeldirici bir cevap olmasına rağmen, doğru cevap olmadığını, 54. sorunun cevabının C) Görenek olduğun-u, Moda ile göreneğin çok benzemesine rağmen, çok bariz farklılıkları da olduğunu kesinlikle aynı anlamda olmadığını, 63. sorunun doğru cevabının B) Grubun saygınlığını artırmak olduğunu, A) Bireysel etkinlik sağlamak cevabının doğru olamayacağını, çünkü g-rubun içinde yapılan sorudaki etkinliklerde, bireysel bir etkinlik sağlamak amacının da var olduğunu, ancak gruba saygınlık sağlamanın amaçlanmadığını söylemiştir.
İlgili Şahıs Tanığı Profesör Orhan Çiftçi Sosyoloji Profesörüdür. Şahadetinde ve istin-takında özetle; 48. sorunun cevabının B) Sosyal antropoloji ve D) Tarih olabileceğini, her iki cevabın da doğru olduğunu, sorunun çeldirici bir soru olup her iki seçeneğin de doğru kabul edilebileceğini, istintakında ise bu sorunun teknik olarak yanlış haz-ırlanmış iki cevabı olan çeldirici bir soru olduğunu, her iki cevap seçeneğine de açık olduğunu, sorulan sorunun doğru olmadığını, tarihin de sosyal antropolojinin de cevap olduğunu söylemiştir. 54. sorunun doğru cevabının C) Görenek olduğunu, A) Moda olam-ayacağını, Modanın geçici ve ömrü kısa, yaptırım gücü hemen hemen hiç olmayan davranışlar olduğunu, Modaya uyulmadığında toplumda hor görülmeye, aşağılamaya, dışlanmaya maruz kalınmadığını, göreneklerin ise zayıf da olsa bir yaptırım gücü olduğundan buna u-yulmadığında kişinin toplumda aşağılanabileceği, hor görülebileceği, dışlanabileceği yaptırımını doğurduğundan sorunun doğru cevabının görenek olduğunu, 63. sorunun cevabının B) Grubun saygınlığını artırmak olduğunu, çünkü soruda cevaplar için, hangisi bun-lardan biri değildir diye sorulduğundan ve soruda grubun yaptıkları dikkate alındığında, yapılanların tümü olumsuz davranış olduğundan grubun saygınlığının artması söz konusu olamayacağını, dolayısıyla grubun saygınlığını artırmak seçeneğinin doğru seçenek- olduğunu, "A) Bireysel etkinlik sağlamak" seçeneğinin doğru olmadığını belirtmiştir.
Davacı, Davalı ve İlgili Şahıs tanıklarının özetini aktardığımız şahadetlerinin tümünü esaslı bir şekilde inceleyip değerlendirdik.
İlgili Şahıs Tanığı Pro-fesör Orhan Çiftçi'nin daha bilimsel ve objektif bir şahadet verdiği nedeniyle şahadetini daha inanılır, güvenilir, itibar edilebilir ve doğru olma olasılığı daha yüksek bir şahadet kabul ederek daha fazla ağırlık vermeyi ve bu Tanığın şahadetine istinaden- bir bulguya varmayı uygun bulduk.
Bu Tanığın doğru ve inanılır bulduğumuz şahadeti ışığında, sınavın ikinci oturumunda B soru kitapçığındaki 54. sorunun doğru cevabının C) Görenek, 63. sorunun doğru cevabının ise B) Grubun saygınlığını artırmak oldu-ğu bulgusuna varırız.
Davacının 54. soruya verdiği A) Moda ve 63. soruya verdiği A) Bireysel etkinlik sağlamak cevapları doğru cevaplar olmadığı nedeniyle Davacıya puan verilmemiştir. Bu soruların doğru cevapları bulguya vardığımız gibi "Görenek" v-e "Grubun saygınlığını artırmak" olduğundan, Davalı 54. soruya ve 63. soruya verdiği cevaplar için Davacıya puan vermemekle herhangi bir hata yapmamıştır.
İlgili Şahıs Tanığının doğru kabul ettiğimiz şahadetine göre, B soru kitapçığındaki 48. sorunun- cevap seçeneklerinde doğru kabul edilebilecek 2 cevabı vardır. B) Sosyal antropoloji ve D) Tarih. Yine bu Tanığın doğru kabul ettiğimiz şahadetine göre bu soru yanlış hazırlanmış iki doğru cevabı olan çeldirici bir sorudur.
Davalı, iki doğru cevabı -olan bu soruda, doğru cevaptan biri olan B) Sosyal antropoloji cevabını veren Davacıya puan vermemiş ve doğru cevap olarak addettiği diğer doğru cevap olan D) Tarih cevabını veren İlgili Şahsa 10 puan vermiştir.
Davalının Felsefe (Türkçe) öğretmenli-ği kadrosuna atama yapmak için düzenlediği ve diğer adaylarla birlikte Davacı ile İlgili Şahsın da katıldığı bu sınav, adaylar arasında sıralama ve seçme yapılmasına yönelik bir sınavdır. Sınavın amacı, münhal kadroya atanmak için sınava katılan adaylar ar-asında eşit ve adil bir şekilde, başarılarına göre sıralamayı belirleyecek sorular sormak ve sorulara verilen cevaplar çerçevesinde başarı sıralamasını yapmaktır.
Davalı yanlış hazırlanmış ve 2 doğru cevabı olan bir soruyu sormakla ve iki doğru ceva-bı olan bu soruda sadece bir cevabı doğru kabul ederek, diğer doğru cevabı ise doğru kabul etmeyerek doğru cevaplardan biri olan B) Sosyal antropoloji cevabını veren Davacıya sorunun değeri olan 10 puan vermemekle ve ikinci doğru cevap olan D) Tarih cevabı-nı veren İlgili
Şahsa ise 10 puan vererek Davacı ve İlgili Şahsın alacağı toplam puanı saptarken hata yapmıştır. Davalının iki cevabı olan bir soru sorması ve sadece bir cevabın doğru olduğunu kabul ederek İlgili Şahsa doğru cevap verdiği nedeniyle puan v-ermesi gerçek bir sebebe dayanmakla birlikte, sorunun ikinci doğru cevabını veren Davacıya puan vermemesi gerçek bir sebebe dayanmamaktadır. Bir hazırlık işlemi olan sınavın neticesini doğuran işlemin sebebi gerçeğe uygun olmadığından, bu işlemde sebep uns-uru eksikliği nedeniyle hukuka aykırılık ve bir sakatlık oluşmuştur.
İdare Hukuku ilkelerine göre, hazırlık işlemindeki bir sakatlık nihai işlemi de sakatlamakta ve nihai işlemin iptal edilmesi sonucunu doğurmaktadır. Ancak yine İdare Hukukunda kabu-l edilen bir başka prensibe göre ise, bir idari işlemdeki sakatlık, işlemin iptalini gerektirmeyecek nitelikte bir sakatlık da olabilir. Bu nitelikteki bir sakatlık halinde işlemin iptal edilmesi gerekmez.
Prof.Dr.A.Şeref Gözübüyük ve Prof.Dr.Turgut- Tan İdare Hukuku Cilt 2 Güncelleştirilmiş 5. Baskı sayfa 418 paragraf 320a'da bu hususta şöyle denmektedir:
"320a.-Sakatlıklar. İdari işlemlerde ortaya çıkan
sakatlıklar, her zaman işlemin iptalini gerektirecek
nitelikte değildir. Sonucu- etkilemeyen, kamu düzenini
ilgilendirmeyen sakatlıklar, çoğu kez idari işlemin
iptalini gerektirmez. Buna karşın, kimi sakatlıklar
o kadar ağırdır ki, idari işlem, hukuk alanında
geçerlilik kazanamaz; "yok hükmünde"dir. Hukuksal
açıda-n bunların iptallerine bile gerek yoktur. Bu
tür işlemlerin iptali istendiğinde, yargı yeri durumu
saptar ve işlemin "yok hükmünde" olduğunu belirtmekle
yetinir."
Bu hususta yine Dr.A.Şeref Gözübüyük Türkiye'nin İdari Yapısı isimli eser-de sayfa 292 paragraf 737'de ise şöyle denmektedir:
"737. Sakatlık ve Yokluk Hali. İdari işlemlerin
unsurlarının noksan olması veya bu unsurlarda meydana
gelen sakatlıklar, işlemin iptalini gerektirir. Hemen
ilâve edelim ki, her hukuk-a aykırılık hali muhakkak
işlemin iptalini gerektirmez. Bunlardan işlemin
hukuki sonucunu etkileyen, işlemi sakatlayan
aykırılıklar ancak idari yargıca iptal edilirler.
Hatta bazı aykırılık halleri o kadar ağırdır ki,
işlemi hükümsüz -kılar, yokluk hali doğurur. Bu gibi
hallerde nazarı olarak iptale gerek yoktur. Danıştay,
iptali istenen işlemin "yok hükmünde" olduğunu
kararında belirtmekle yetinir."
Hazırlık işlemi olan sınavdaki bu sakatlığın işlemin iptalini gerek-tirip gerektirmediğini saptamak için yukarıda belirttiğimiz idare hukuku ilkeleri ışığında bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Dava konusu idari işlem yapılırken, Davalının sınavda iki cevabı olan bir soru sorup sadece bir cevabı doğru olarak -kabul edip İlgili Şahsa 10 puan vermesi, buna karşın gerçek bir sebebe dayanmadan, doğru olan ikinci cevabı veren Davacıya puan vermemesi ile ortaya çıkan puanlama neticesinde, İlgili Şahsın puanı 860, Davacının puanı ise 840 olmuştur. Hazırlık işlemi olan- sınavı sakat hale getiren husus, Davacıya gerçek bir sebebe dayanmadan, doğru cevap verdiği soru için 10 puan verilmemesidir.
Bu sakatlığın sonucu değiştirip değiştirmediğine bakıldığı zaman, Davalı İdarenin hatalı olarak Davacıya vermediği 10 puan- Davacıya verilse bile sonucu değiştirmediği görülmektedir. Diğer bir bakış açısı ile Davalının İlgili Şahsa vermiş olduğu 10 puan İlgili Şahsa verilmemiş olsa da sonuç değişmemekte ve her iki durumda da İlgili Şahıs sınav sonucunda puanlama sıralamasında -birinci sırayı muhafaza etmekte, Davacı ise ikinci sırada kalmaktadır.
İşlemdeki bu sakatlık, kişilerle ilgili olan bir işlemi sakatlayan bir sakatlık olup kamu düzenini ilgilendiren bir sakatlık değildir.
İdare Hukukunun aktardığımız prensip-leri ışığında, hazırlık işlemi olan sınavla ilgili sakatlık, sonucu etkilemeyen ve kamu düzenini ilgilendirmeyen bir sakatlık olduğundan, işlemin iptalini gerektirecek nitelikte bir sakatlık değildir.
Belirtilenler ışığında İlgili Şahsı birinci sıray-a yerleştiren hazırlık işlemi yani yazılı sınavın hukuka aykırılık ve sakatlığı, İlgili Şahsın Felsefe (Türkçe)
Mevkii ve/veya Kadrosuna atanması ile ilgili Davalının 22/11/2011 tarihli nihai işlem ve/veya kararının iptalini gerektirmemektedir. Bu nedenle-rle Davacının İlgili Şahsın Genel Orta Öğretim Dairesi Felsefe (Türkçe) Öğretmeni
Mevkiine atanması ile ilgili Davalının 22/11/2011 tarihli kararının hükümsüz ve etkisiz kılınması talebinin ve davasındaki diğer taleplerinin ret ve iptal edilmesi gerekmekte-dir.
Netice itibarıyla, Davacının davası ret ve iptal edilir.
Meseleye özgü olgu ve koşullar dikkate alındıktan sonra, dava masrafları ile ilgili emir verilmez.
Narin F. Şefik Mehmet Türker Tanju Öncül
Başkan - Yargıç Yargıç
29 Nisan, 2016
16
Full & Egal Universal Law Academy