-
D. 37/80 Y.İ.M. 47/79
Yüksek İdare Mahkemesi Olarak Oturum Yapan
Yüksek Mahkeme Huzurunda.
Mahkeme Heyeti: Şakir Sıdkı İlkay, Salih S. Dayıoğlu, N. Ergin Salâhi
Anayasanın 118. Maddesi hakkında.
Müstedi: Oğuz Özdeş,- Mağusa.
- ile -
Müstedaaleyh: Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığı vasıtasıyle Kıbrıs Türk
Federe Devleti.
A R A S I N D A.
Müstedi namına: F. Veziroğlu.
Müstedaaleyh namına: E Algun.-
Yasa Maddesi: Anayasanın 118. maddesinin 3. fıkrası.
İstemin Özeti: Müstedi bu başvurusu ile muvazzaf subay olarak kabu-
lünü, özlük hakları ile ilgili işlemlerin bu statüye göre yapılma-
sını, yüzbaşılığa nasip tarihinin 30.8.1970 tarihin-den geçerli
olarak kabul edilmesi ve yüzbaşı rütbesinden dolayı terfi işlemle-
rinin bu esaslar içinde yürütülmesi ile ilgili Müstedaaleyhin ret
kararının hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğur-
mayacağına karar verilmesi -isteminde bulundu.
OLAY: Müstedi 1960-61 yıllarında Harp Okulundan mezun olduktan sonra
tüm hakları mahfuz kalmak üzere T.C. Genel Kurmay Başkanlığı tara-
fından Kıbrıs'a, Kıbrıs Ordusunda görev almak üzere gönderildi.
Müstedi önce Kıbrıs -ordusunda bilâhare TMT ve KTFD Güvenlik Kuvvet-
leri içinde göreve devam etti. Önce üsteğmenliğe terfi ettirilen
ilgili, daha sonra yüzbaşılığa terfi ettirildi.
SONUÇ: Bayraktarlığın 9.8.1973 gün ve D.9:292/73 sayılı emrine ek
olarak yay-ınlanan Subay Yetiştirme Yönergesine göre subay kadrosu
üçe ayrılmaktadır ve Harp Okulu mezunlarının muvazzaf subay olarak
kabulünü öngörmektedir. Yönergeye göre teğmenlik, üsteğmenlik,
yüzbaşılık, binbaşılık, yarbaylık ve albaylıkta be-kleme süreleri
nazarı dikkata alındığında kendi iddiasına göre binbaşılığa terfi
ettirilmesi gerekmekte idi. Müstedaaleyh yaptığı ön itirazda, yüz-
başılığa terfi ettirildiğinin kendisine 14.9.1975'te bildirildiğini
ve bu tarihten sonra - da 75 günlük sürenin geçtiğini bu nedenle
başvurunun reddedilmesi gerektiğini ileri sürdü.
Yapılan ön itiraz incelendiğinde sürenin geçtiği görülmektedir.
Müstedinin diğer bir talebi de Müstedaaleyh tarafından göste-
rilen ihm-alin gösterilmemesi ve ihmal edilen hususların yerine
getirilmesi hususunda Mahkemece karar verilmesi istemi idi. İşlemin
ihmal olabilmesi için idarenin olumsuz bir karara varması kâfi
değildir. İdarenin verilen yetkiyi kullanmaktan k-açınması gerekmek-
tedir. Birçok ahvalde ayırım yapmak zor olabilir. Bu nedenle bir
konunun idari bir karar veya ihmal olup olmadığını kendine has
olgular içerisinde incelemek gerekir. Terfi kararı kendisine
24.9.1975 tarihind-e bildirilen Müstedi nasip tarihinin geriye dönük
işlemediğini bu tarihte öğrenmişti. Kesin karar alan idarenin
ihmali söylenemez. Söylense bile iddia edilen ihmalin yapıldığı
tarihten 75 gün geçmiştir.
Ön itiraz kabul edilir -ve başvuru reddedilir.
Atıfta Bulunulan Bilimsel İçtihatlar:
1- Zaim Necatigil, Cyprus Administrative Law, s.144.
H Ü K Ü M
Şakir Sıdkı İlkay : Bu başvuruda Mahkemenin hükmünü Sayın Yargıç N. Ergin Salâhi verecektir.
N. Ergin Salâ-hi: Müstedi işbu başvurusu ile; (a) müstedinin muvazzaf subay olarak kabulü ve özlük hakları ile ilgili işlemlerin geçmişe dönük olarak bu statüye göre yapılmasını, yüzbaşılığa nasıp tarihinin 30.8.70 tarihinden geçerli olarak kabul edilmesi ve yüzbaşı rüt-besinden dolayı terfi işlemlerinin bu esaslar içinde yürütülmesi hususunda müstedi tarafından müstedaaleyhe yapılan başvurunun müstedaaleyh tarafından reddedilen ilgili kararının hükümsüz ve/veya etkisiz olduğuna ve/veya herhangi bir sonuç doğuramayacağına- karar verilmesi (b) ayrıca yukarıda belirtilen ve müstedinin talep ettiği hususların yerine getirilmesinde müstedaaleyh tarafından gösterilen ihmalin gösterilmemesi ve ihmal edilen hususların yerine getirilmesi hususunda Mahkemece karar verilmesi istemind-e bulunmuştur.
Ortak hakikatlere göre müstedi 1960-61 yılında Harp Okulundan mezun olmuş ve bilâhare TC Genel Kurmay Başkanlığının 10.9.1961 gün ve OPS:-07.1.61/OK.KRS sayılı emri ile ve tüm hakları mahfuz kalmak koşulu ile yeni oluşturulmakta olan K-ıbrıs Cumhuriyeti Ordusunda görev almak üzere Kıbrıs'a gönderildi. Kıbrıs Cumhuriyeti Ordusuna iltihak eden müstedi 21 Aralık 1963'e kadar Kıbrıs Ordusunda görev gördükten sonra TMT içinde görev yapmış ve bilâhare KTFD Güvenlik Kuvvetleri içinde göreve dev-am etmiş ve halen de devam etmektedir. Müstedi Bakanlar Kurulunun (o zamanki Yürütme Kurulunun) 19.8.1969 tarih ve 1100 numaralı, Emare 5 kararı ile üsteğmenliğe terfi ettirildi ve aynı kararda bu terfinin 1 Eylül 1964 tarihinden geçerli olması, ancak bütç-e mülâhazaları ile gereken uygulamanın daha sonra yapılması karara bağlandı. Müstedi 30.8.1975 tarihinden itibaren yüzbaşılığa terfi ettirildi ve terfisi 24.9.1975 tarihli Emare No.8 yazı ile kendisine bildirildi.
Müstedinin iddialarında Bayraktarlığ-ın 9 Ağustos 1973 gün ve D/9:292/73 sayılı emrine ek olarak yayınlanan Subay Yetiştirme Yönergesine göre subay kadrosu, muvazzaf subay, yedek subay ve Kıbrıs Ordusu subayı olarak 3'e ayrılmakta ve aynı yönergenin 3. maddesi Harp Okulu mezunlarının muvazzaf- subay olarak kabulünü öngörmektedir. Emare 4A olarak ibraz olunan bu yönergeye göre teğmenlikte bekleme süresi 3, üsteğmenlikte 6 (3 yılı kıdemli üsteğmen), yüzbaşılıkta 6 yıl ( 3 yılı kıdemli yüzbaşı), binbaşılıkta 6 yıl ( 3 yılı kıdemli), yarbaylıkta 3 -yıl ve albaylıkta 6 yıl (3 yılı kıdemli albay olarak) görülmektedir. Yine bu yönergeye göre Harp Okulu mezunu olmayan Kıbrıs Ordusu subaylarının bekleme süreleri farklı olup daha uzundur. Yine müstedi, Emare No.5 Bakanlar Kurulu kararı uyarınca 30 Ağustos -1969'da üsteğmenliğe terfi ettirildiğinde nasip tarihi 1 Eylül 1964 olarak saptanmış ve bu duruma göre muvazzaflık durumu bekleme süreleri de hesaba katıldığında 30 Ağustos 1975'te yüzbaşılığa terfi ettirildiği zaman bu terfinin geriye dönük olarak 1970 se-nesinin esas alınması gerektiğini ileri sürmektedir. Bu tahakkuk ettiği takdirde müstedinin iddiasına göre, 1976 yılında da binbaşılığa terfi ettirilmesi gerekmekte idi. Bunlar yapılmadığından müstedi mağdur durumda olduğunu ileri sürerek 15.1.1979 tarihin-de Emare No.2 olarak ibraz olunan bir yazı ile itirazda bulunmuş ve 8 Şubat 1979 tarihinde Emare 3 olarak ibraz olunan yanıtla müracaat reddedilmiştir.
Müstedaaleyh başvuruya yaptığı itirazda müstedinin 30 Ağustos 1975'de yüzbaşılığa terfi ettirildiğ-ini ve bunun 24.9.1975'te kendisine bildirildiğini, 75 günlük sürenin geçirilmiş olduğunu, müstedinin ikinci müracaatına verilen yanıtın ikinci bir karar olmadığını ve bu nedenle başvurunun reddedilmesi gerektiği hususunda ön itirazda bulunmuştur.
Ha-kikaten müstediye verilen ve Emare 3 olarak ibraz edilen 8 Şubat 1979 tarihli yazı detaylı olarak müstediye bir yanıt vermiş olmakla beraber 30 Ağustos 1979 tarihinde verilen karardan değişik bir karar değildir ve aynı kararın tekrarı niteliğindedir. Bu ne-denle ilk nazarda 75 günün geçmiş olduğu sarih olarak görülmektedir. Ancak müstedi duruşma safhasında ibraz ettiği 21.4.1976 tarihli Bayraktarlığın Emare No.6 yazısında görülebileceği gibi haksızlığa uğrayan personelin siyasi kuruluşlara veya başka mercile-re başvurmamaları gerektiğinin kendilerine bildirildiğini ve kendisinin bu emre uygun olarak ilgili tarihlerde başvuru yapmadığını ileri sürmüştür. İlk nazarda müstedinin disiplinli bir ordu mensubu olarak verilen emirlere uyarak başvuruyu vaktinde dosyala-madığı söylenebilir. Ancak dikkatlice tetkik edildiğinde Emare No.6 yazının 21.4.1979 tarihinde yazıldığı ve seçimler nedeni ile bu gibi müracaatların yapılmamasını tavsiye edildiği görülmektedir. Her halükârda 30 Ağustos 1975 ile 21 Nisan 1976 tarihleri a-rasındaki süre gözönünde tutulduğunda bu emir çıkarılmazdan önce 75 günlük süre müstedi tarafından geçirilmişti.
Müstedi ilâveten başvurusunun (b) bendinde talep ettiği hususları yerine getirmekte müstedaaleyh tarafından gösterilen ihmalin gösterilme-mesi ve ihmal edilen hususların yerine getirilmesi hususunda Mahkemece karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
İdari ihmal üzerindeki başvurularda 75 günlük süre, idari ihmal teşkil eden işlemin başvuru sahibinin bilgisine getirildiği günden başlamakt-adır. Ancak birçok ahvalde idari karar veya işlemin, idari karar ve ihmal olup olmadığına karar vermek güç olabilir. Zaim Necatigilin Cyprus Administrative Law isimli kitabının sayfa 144'de idari kararla ihmal arasında şöyle bir ayırım yapılmaktadır:
- "It is hardly necessary to stress, I think that an omission,
in Administrative Law, may not only consist of failure on the
part of an authority to respond when called upon to act, but
also, of an express refusal to exercise t-he relevant powers ves-
ted in such authority."
Görülebileceği gibi bir işlemin ihmal olabilmesi için İdarenin olum-suz bir karara varması kâfi değildir. İdarenin verilen yetkiyi kullanmaktan kaçınması gerekmektedir. Ancak, yukarıda değindiğimiz gibi birçok ahvalde ayırım yapmak zor olabilir ve tabiatı ile bir konunun idari bir karar veya ihmal olup olmadığını kendine h-as olgular içerisinde incelemek gerekir.
Önümüzdeki başvuruda müstedinin terfi kararı 30 Ağustos 1975'de alınmış ve 24.9.1975'de kendisine tebliğ edilmişti. Nasip tarihinin geriye dönük olarak işlemediği o zamanda müstedi tarafından öğrenilmişti. Bu -konuda kesin bir karar alan İdarenin yaptığı işlemin bir ihmal olduğu söylenemez. Söylenebilse bile iddia edilen ihmalin yapıldığı tarihten itibaren 75 gün geçmiştir.
Yukarıdan söylenenlerden anlaşılacağı gibi ön itiraz kabul edilir ve müstedinin Ana-yasanın 118. maddesinin (3). fıkrası altında öngörülen süreyi geçirdiğinden başvurusu reddolunur.
(Şakir Sıdkı İlkay) (Salih S. Dayıoğlu) (N. Ergin Salâhi)
Yargıç Yargıç Yargıç
5 Ağustos 1980
- 174 -
Full & Egal Universal Law Academy