-D.2/2015 YİM:56/2014
Yüksek İdare Mahkemesinde.
Anayasanın 152.Maddesi Hakkında
Yargıç Tanju Öncül Huzurunda.
Davacı:Yrd.Doç.Dr.Yusuf Suiçmez, Bahçelievler Mahallesi,
Değirmenlik-Lefkoşa
İle
Davalı:KKTC -Barolar Birliği, Lefkoşa-KKTC
A r a s ı n d a.
Davacı şahsen hazır
Davalı namına: Avukat Süleyman Dolmacı
İlgili Şahıs namına: Avukat Ayfer Şefik Tekinay
.............
A R A K A R A R
Davacı:
"A)Davalı tarafından 3.9.2010 tarihinde alınıp Dava-cıya
bildirilen ve 23.12.2013 kararın etkisiz ve hükümsüz
olduğuna ve herhangi bir sonuç doğuramayacağına ilişkin
bir mahkeme emri ve/veya hükmü;
B)Davalının 3.9.2010 tarihinde alınıp Davacıya bildirilen
ve 23.12.2013 kararın etkisiz ve hük-ümsüz olduğuna ve
herhangi bir sonuç doğuramayacağına ilişkin bir
mahkeme emri ve/veya hükmü ile birlikte, Lefkoşa
Mahalli Barosunun 21.6.2013 tarihli kararının da aynı
hükme bağlı olarak etkisiz ve hükümsüz olduğuna ve
herhangi bir sonuç- doğuramayacağına ilişkin bir
mahkeme emri ve/veya hükmü
şeklindeki taleplerde bulunduğu davasında, duruşmanın hitap aşamasında, Avukatlar Yasası'nın 17(a),(b),(c) ve (d) fıkralarının ve Avukatlar (İcrai-Meslek ve Etiket) Tüzüğü'nün, Anayasa'nın 7 ve 17-. maddelerine aykırı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesine havalesi talebinde bulunmuştur.
Davalı taraf Avukatı, hangi maddelerin Anayasa'ya aykırılığının ileri sürüldüğünün belli olmadığı, havalesi talep edilenlerin konunun karara bağlanmasında etken olm-adığı ve tüzükteki düzenleme hata veya eksikliklerinin havale konusu olamayacağı özlü iddialarla, havale talebine itirazda bulunmuştur.
İlgili Şahıs Avukatı ise, temelde "etkenlik" noktasından hareketle havale talebine itiraz etmiştir.
Anayasa'nın 148 -(1) maddesi şöyledir:
" Anayasaya Aykırılık Konusunun Mahkemeler Tarafından Yüksek Mahkemeye İletilmesi
Madde 148
(1)İstinaf işlemleri de dahil olmak üzere, herhangi bir mahkeme işlemindeki bir taraf, bu işlemin herhangi bir safhasında bu işlemdeki uyuşm-azlık konularından herhangi birinin karara bağlanmasında etkisi olabilen herhangi bir yasanın veya kararın veya sözkonusu yasa veya kararın herhangi bir kuralının Anayasaya aykırılığını ileri sürebilir ve bunun üzerine, mahkeme bu konuyu, Anayasa Mahkemesi-ne sunar ve bu konu hakkında Anayasa Mahkemesince bir karar verilinceye kadar sözkonusu işlemi durdurur.
Ancak Anayasa Mahkemesince herhangi bir yasanın veya kararın veya sözkonusu yasa veya kararın herhangi bir kuralının Anayasaya aykırılığı konusunda ay-nı veya benzeri bir konuda daha önce karar verilmişse, mahkeme konunun Anayasa Mahkemesine iletilmesinin reddine karar verebilir."
Anılan maddeden ve geçmiş içtihatlardan anlaşılacağı üzere, kendisinden havale talep olunan mahkemenin ilk bakacağı husus,- "etkenlik" hususudur ve mahkeme bir yasa veya yasa kuralının veya herhangi bir kararın ihtilâf konusunun karara bağlanmasına etkisi olabileceğine tatmin edilmezse, konuyu Anayasa Mahkemesine sunmamak durumundadır (Gör:Y/H 6/81 D.20/81)(Ayrıca Gör:YİM 59/1-998 D.2/2003, Y/Ceza 6/2010 D.11/2010).
Yasal durum göz önünde bulundurularak huzurumdaki meseleye bakıldığında, Avukatlar Yasası'nın
Disiplin Suçları ve İşlemleri17.........(a)O avukatın adının Avukatlar Sicilinden silinmesini emredebilir;(b)-Uygun göreceği bir süre için mesleği icra etmesini geçici olarak durdurabilir;48/1984
8/2002
(c)Avukatın suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan aylık asgari ücretin on katına kadar para cezası ödemesini emredebilir;(d)Avukata, uyarı veya kınama c-ezası verebilir;
şeklindeki 17(a),(b),(c) ve (d) bentlerinin ve Avukatlar (İcrai-Meslek ve Etiket) Tüzüğü'nün tüm maddelerinin, dava konusunun karara bağlanmasında etken olduğunun ileri sürüldüğü düşünülebilir hale gelmektedir.
Avukatlar Yasası'nın
Di-siplin Suçları ve İşlemleri17.(1)Herhangi bir avukatın, Disiplin Kurulunun kanısınca, ahlaka aykırı bir suçtan, bir mahkeme tarafından mahkum edilmesi veya Disiplin Kurulunun kanısınca böyle bir avukatın, yüz kızartıcı, hileli veya avukatlık mesleğinin e-tiğine aykırı bir davranıştan ötürü suçlu olması halinde, Disiplin Kurulu:
şeklindeki 17(1) fıkrasının Anayasa Mahkemesine havalesi hususunda bir talep ise huzurumda yapılmamıştır.
Avukatlar Yasası'nın anılan ilgili maddeleri incelendiğinde, 17(1)'in d-isiplin suçlarını düzenlediği, 17(a),(b),(c) ve (d)'de ise verilebilecek cezaların belirlendiği gerçeği ile karşılaşılmaktadır. Açıktır ki, Davacının havale talebinde bulunduğu 17(a),(b),(c) ve (d) bentlerindeki cezaya ilişkin düzenlemelerin, Davacının, H-asan Esendağlı hakkındaki şikâyetinin karara bağlanmasında, yani Hasan Esendağlı aleyhine kovuşturma başlatılması ve kusurlu bulunması boyutunda etkisi yoktur. Anılan düzenlemeler ancak Davacının haklı görülmesi sonrasında veilecek cezanın belirlenmesi aşa-masında, olaya etken olabilecek düzenlemelerdir ki, huzurumdaki ihtilâfın bu özde olmadığı net bir biçimde görülmektedir. Bu nedenle Avukatlar Yasası'nın 17(a),(b),(c) ve (d) bentlerinin huzurumdaki ihtilâfın karara bağlanmasında etken olmadığı sonucuna v-arırım.
Bu noktada, Davacının avukat olmadığını ve 17(a),(b),(c) ve (d)'den söz ederken 17(1)'i de kasdettiğini düşünsem acaba sonuç değişecek midir?
Avukatlar Yasası 17(1) fıkrası yukarıda vurgulandığı üzere, disiplin suçlarını belirlemekte ve:
1)Ahl-âka aykırı bir suçtan mahkeme tarafından mahkûm
edilmeyi veya
2)Yüz kızartıcı, hileli veya avukatlık mesleğinin etiğine
aykırı bir davranışı, disiplin suçu olarak
düzenlemektedir.
Bu haliyle bakıldığında, huzurumdaki ihtilafı çöz-erken anılan 17(1) maddesinin ve ilgili tüzük kurallarının yorumlanması gerekeceğinden, ilk bakışta anılan maddenin ve buna bağlı olarak ilgili tüzük kurallarının, ihtilafın karara bağlanmasında etkisi olabileceği düşünülebilir hale gelmektedir.
Ancak Da-vacının şikâyetçi kişi olduğu ve Davacı aleyhine değil, Davacının şikâyeti üzerine bir avukat aleyhine disiplin kovuşturması başlatılmasının istendiği ve yine ancak bunun uygun görülmediği bu meselede sırf anılan madde ve tüzük yorumlanacak diye etkenlikte-n söz edilebilecek midir?
Aslında soruyu şu şekilde sormak daha yerinde olacaktır: Avukatlar Yasası'nın 17(1) fıkrası Anayasa'ya aykırı bulunursa, Davacının şikâyeti, Davacı lehine sonuçlanabilecek midir? Daha açık bir deyişle şikâyet edilen avukat aleyh-ine disiplin kovuşturması başlatılması bu yolla sağlanabilecek midir?
Hemen belirtmekte yarar vardır ki, anılan sorunun cevabı bu davanın esasının karara bağlanmasına tesir etmeyecek şekilde verilmek zorundadır. Yani verilecek yanıt, yalnızca anılan 17(1-) fıkrasının Anayasa'ya aykırı bulunması ve ilgili avukat aleyhine uygulanamaz hale gelmesi durumunda, Davacının davasında ne elde edeceği boyutunda olmalıdır.
Açıktır ki, Davacı, böylesi bir durumda kendi lehine hiçbir sonuç elde edemeyecektir. Aksine,- şikâyet ettiği kişi aleyhine kovuşturma başlatılmasını sağlayacak hiçbir yasal düzenleme kalmamış olabileceğinden, belki de Davacının davası tümden anlamsız hale gelebilecektir. Tüm bunlar ise, anılan 17(1) fıkrasının, huzurumdaki ihtilâfın karara bağlan-ması noktasında, Davacı açısından etkisi bulunmadığını göstermektedir.
Davanın esasına girmemeye çalışarak ayrıca belirtmek yerinde olacaktır ki, Davacının davasının anlamsız kalabileceği bir ortamda, Davacının Mahkeme huzurunda herhangi bir meselesi de -kalmayabilecektir. Mahkeme huzurunda herhangi bir mesele bulunmasının Anayasa Mahkemesine havale için ön koşul olduğu gerçeği düşünüldüğünde, Davacının girişimine fırsat verilmesi ile, tümden anlamsız bir yasal sürecin yaşanmasına zemin yaratılmış olacağı -ise kesindir. Oysa Anayasa Mahkemesine havale süreçlerinden murad edilen sonuç bu değildir.
Şu ana kadar yapılan değerlendirmelerin, mesleki etiket kurallarını düzenleyen, Avukatlar (İcrai-Meslek ve Etiket) Tüzüğü açısından da geçerli olduğu tartışmasızdı-r. Bu nedenle, anılan Tüzüğün tüm düzenlemelerinin de, ihtilâfın karara bağlanmasında etken olmadığı gerçeği ile karşılaşılmaktadır. Dolayısıyla da havale talebinin reddi gereği vardır.
Bu noktaya gelmişken şunları da belirtmekte yarar bulunmaktadır. Asl-ında Davacının havale talebindeki temel gerekçesi, yasal düzenlemelerde boşluklar olduğu, hiçbir suçun düzenlenmediği, suçların tespit edilmediği noktalarındadır. Diğer bir anlatımla, Davacı yasal düzenlemelerde eksiklikler veya hatalar olduğunu kendince i-leri sürmektedir.
Yasada veya ilgili Tüzükte eksiklik veya hata olup olmadığı ayrı bir tartışma konusu olmanın ötesinde, Davacının ileri sürdüğü gibi hatalar veya eksiklikler olsa bile, bunları düzeltecek makam mahkemeler değildir. Yasaları Meclis, tüzük-leri ise istisnalar saklı kalmak kaydı ile Bakanlar Kurulu yapmakta veya değiştirebilmektedir ki, sırf bu nedenden dolayı da konunun Anayasa Mahkemesinde havalesi talebinin reddi gerekmektedir.
Sonuç olarak, Avukatlar Yasası'nın 17(1)(a),(b),(c) ve (d) b-entleri ile Avukatlar (İcrai-Meslek ve Etiket) Tüzüğü'nün Anayasa'nın 7 ve 17. maddelerine aykırı olduğu iddiasıyla, Davacı tarafından yapılan Anayasa Mahkemesine havale talebi reddolunur.
Tanju Öncül
Yargıç
4 Şubat, 2015
5
Full & Egal Universal Law Academy