-D.52/09 YİM:64/06
Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasanın 152. Maddesi Hakkında.
Mahkeme Heyeti:Necmettin Bostancı,Talât D.Refiker,Narin F.Şefik.
Davacı: Dr.Ahmet Ulutekin, Yataklı Tedavi Kurumları Dairesi-Lefkoş-a
- ile -
Davalı:Kamu Hizmeti Komisyonu vasıtası ile K.K.T.C.-Lefkoşa
A r a s ı n d a.
Davacılar namına: Avukat Serhan Çınar
Davalılar namına: Savcı İlter Koyuncuoğlu
İlgili Şahıs Dilaver Akdur şahsen.
--------------
K A R A R
Necmettin Bostancı: Radyodiagnostik dalında uzman olan Davacı, 1992 yılında Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesinden mezun olmuş, 25.3.1996 tarihinde T.C. Sağlık Bakanlığından uzmanlık belgesini almış, 27.7.1998 tarihinde kamu görevine g-irmiş ve 16.12.1996 ile 16.4.1998 tarihleri arasında askerlik görevini yapmıştır.
1.8.2004 tarihinde Dr.Burhan Nalbantoğlu Hastahanesinde Radyoloji bölüm şefinin emekliye ayrılması üzerine, bu görevi yürütme görevi Başhekim tarafından Davacıya verilmişti-r.
Davalı 12.11.2004 tarihinde yayınladığı 42/04 No'lu genelge ile Yataklı Tedavi Kurumları Dairesi kadrosunda münhal bulunan bir adet I'nci derece Radyoloji (Diagnostik) klinik şefi mevkii için münhal ilân etti.
Davacı ve İlgili Şahıs anılan münhale m-üracaat etmişlerdir.
30.3.2006 tarihinde Davalı, Davacıya bir yazı göndererek münhal mevkii için aranan nitelikleri taşımadığı gerekçesiyle onun yazılı sınava çağrılmayacağını bildirmiştir.
Davacı söz konusu yazıya karşılık, 11.4.2006 tarihli Davalıya -muhatap bir yazı yazmış ve yazısında sair şeyler yanında, uzmanlık belgesini 25.3.1996 tarihinde aldığını, 30.3.2006 tarihi itibarıyla 10 yılını doldurduğunu, münhal tarihinde 10 yılı doldurmamış olmakla birlikte, münhalin doldurulacağı tarihte 10 yılı dol-durmuş olacağını KKTC'deki hizmetin nazara alınacak olması halinde, adaylar arasında sağlık servislerinde en uzun süreyle çalışanın kendisi olduğunu, diğer adayların da 10 yıllık hizmet süresini doldurmadığını, adaylardan, hiçbirisinin münhalle ilgili aran-an niteliklere sahip olmadıklarını belirtmiş ve münhalin iptal edilmesini talep etmiştir.
Davalı Davacının yukarıda belirtilen 11.4.2006 tarihli yazısına 13.4.2006 tarihli yazısı ile yanıt vermiş ve 10 yılın hesaplanmasında, yurt dışında kamuda ve özel s-ağlık servislerindeki çalışma sürelerinin dikkate alınabileceğine ilişkin Başsavcılığın görüşü olduğunu belirtmiş, daha sonraki bir tarihte de İlgili Şahsı münhal mevkiiye atamıştır.
Davacı sözkonusu atama kararına karşı işbu davayı dosyalayarak aşağıdak-i şekilde talepte bulunmuştur:
"A- Davalının takriben 12/11/2004 tarihinde ve/veya o
tarihlerde Yataklı Tedavi Kurumları Dairesi
kadrosunda münhal bulunan 1 adet 1.Derece Radyoloji
(Diagnostik) Servisi Klinik Şefi mevki için- açmış olduğu münhale Davacı tarafından tam olarak bilinmeyen bir tarihte ancak herhalukârda 13/4/2006 tarihinden sonraki bir tarihte Dr.Dilaver Akdur isimli kişiyi atayan kararının hükümsüz ve etkisiz olduğuna, herhangi bir sonuç doğurmayacağına ve iptal -edilmesi gerektiğine dair bir hüküm ve/veya emir,
B- Münhal Mevki ile ilgili müracaat eden adayların
hiçbirinin ilgili ihtisas dalında sağlık servislerinde
en az on yıl çalışmış olmak veya yabancı bir ülkenin Üniversite Hastahanesind-e Yardımcı Doçent, Doçent veya Profesör olarak çalışma niteliği olmadığı halde davalı münhal kadroyu kapatıp yeniden açmamakla ve açılan münhal kadro altında yapmış olduğu işlemler ve/veya tayinin hatalı olduğu ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına ve ipta-l edilmesi gerektiğine dair bir hüküm ve/veya emir,
C- İşbu dava masrafları."
Dr.Dilaver Akdur davaya 8.11.2006 tarihinde İlgili Şahıs
olarak dahil edilmiştir.
Gerek Davalı gerekse İlgili Şahıs Davacının talep
takririne karşılık, ön itiraz d-a içeren müdafaa takriri dosyalayarak Davacının iddialarını reddetmişler ve yapılan
işlemin yasal olduğunu iddia etmişlerdir.
Davalının ve İlgili Şahsın ön itirazı, Davacının davayı ikâme etmekte meşru menfaati olmadığına ilişkindir.
Davalı ve İlgili -Şahsa göre, Davacı, ilgili sağlık servislerinde 10 yıllık hizmet süresini tamamlamadığı için, münhal için aranan nitelikleri tümüyle taşımamaktadır.
Buna karşılık Davacı da hiçbir adayın sağlık servislerinde 10 yıllık hizmeti olmadığı iddiasını yapmaktad-ır.
Emare 7 olarak ibraz edilen 12.11.2004 tarihli, münhalle ilgili genelgede aranan nitelikler aşağıdaki şekilde ifade edilmektedir:
"ARANAN NİTELİKLER:
(1)Tabip ünvanı taşımak ve Radyoloji dalında uzmanlık
diplomasına sahip olmak;
(2)-Kıbrıs Türk Tabibleri Birliğine üye olmak;
(3)İlgili ihtisas dalında sağlık servislerinde en az on
yıl çalışmış olmak veya yabancı bir ülkenin Üniversite
Hastahanesinde Yardımcı Doçent, Doçent veya Profesör
olarak çalışmış o-lmak;
(4)Geçerli bir yabancı dili iyi derecede bilmek;
(5)İlgili mevzuat uyarınca yapılacak sınavlarda başarılı
olmak."
Yukarıda olguları zikrederken, Davalının 13.4.2006 tarihli yazısına dayanarak, Başsavcılığın yurt dışında yapılan hizmet-in, yasanın aradığı neviden hizmet olduğu yönündeki görüşünün, Davalı tarafından nazara alındığına temas etmiştim. Buna dayanarak KKTC'nde sağlık servislerinde hiçbir adayın 10 yıllık hizmeti olmamasına rağmen, İlgili Şahsın yurt dışındaki hizmeti Davalı t-arafından nazara alınarak, atanma için ehil kabul edildiği görülmektedir.
Tarafların tartışma konusu yaptığı yasa, 56/89 sayılı Yataklı Tedavi Kurumları Dairesi (Kuruluş, Görev ve Çalışma Esasları) Yasası'dır. Konu yasanın I.cetvelinde yataklı tedavi kur-umları kadroları belirtilmektedir. Bunlar arasında Radyoloji (Diagnostik) servisi klinik şefinin kadrosu da bulunmaktadır. Yasaya ekli cetvel II'de Radyoloji (Diagnostik) servisi klinik şefi için aranan nitelikler gösterilmektedir.
Bahse konu nitelikler yu-karıda da belirttiğim gibi Emare 7 olan münhal ilânında da müracaatçıların bilgisine getirilmiştir. Yukarıda 3. sırada belirtilen, sağlık servislerindeki çalışmanın hangi sağlık servislerinde olacağı hususunda 56/89 sayılı yasada bir düzenleme yoktur. Yata-klı Tedavi Kurumları ile ilgili daha sonra 2007 yılında çıkarılan ve 56/89 sayılı yasayı yürürlükten kaldıran 34/07 sayılı yasada sağlık servisinin tanımı yapılmıştır. Buna göre "Sağlık Servisi", her türlü sağlık hizmetinin sunulduğu Yataklı Tedavi Kurumla-rı Dairesine bağlı kurumları anlatır, şeklinde tanımlanmaktadır. Bu tanım, 56/89 sayılı yasada yer almamaktadır. 56/89 sayılı yasa, sağlık servisinin tanımını yapmaması yanında, sağlık servislerindeki hizmetin kamuda mı? yoksa özelde mi? yapıldığı veya her- ikisinde yapılan bir hizmet mi? olduğu yönünde de bir ayırım yapmış değildir. Keza yasa, hizmetin yurt içinde veya yurt dışında mı olacağı hususunda ayırım yapmış değildir. Yasa sadece kişinin anılan dalda Profesör, Doçent veya Yardımcı Doçent olarak çalı-şmış olması halinde bunun yurt dışında yapılmış olmasını öngörmektedir. 34/07 sayılı yasada belirtilen hizmetin, kamuda olan hizmet olduğu yoruma gerek bıraktırmayacak şekilde açıktır. 56/89 sayılı yasadaki "sağlık servislerinde çalışma" sözcükleri de yoru-mu gerektirmeyecek şekilde açıktır.
56/89 sayılı Yasa, muhtelif tarihlerde tadilâta uğramıştır. 34/07 sayılı yasa çıkana kadar hiçbir tadilâtta sağlık servislerinin tanımı yapılmamıştır. Kanun koyucu 34/07 sayılı yasadaki tanımı daha önce murad etmiş ols-aydı, bunu 56/89 sayılı yasada veya ondan sonraki tadilâtlarda düzenleme yoluna giderdi. Dolayısıyle 56/89 sayılı yasa yürürlüğe girerken, sağlık servisindeki hizmetler Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyetinde kamu sağlık servisinde, özel sağlık servisinde, KKTC d-ışındaki ülkelerdeki özel ve kamu sağlık servislerindeki hizmeti kapsadığı kanaatindeyim. Olgulardan görüldüğü gibi Başsavcılığın mütalâası da bu yöndedir. Davalının bu konuda Başsavcının görüşüne itibar etmekle yani İlgili Şahsın yurt dışında özelde yaptı-ğı hizmetleri, sağlık servislerinde yapılan hizmet olarak kabul etmekle bir hata yapmış değildir.
İlgili Şahsın hizmet süresi, yasanın öngördüğü 10 yıllık hizmet süresi mi? huzurumdaki beyanlar, emareler ve layihalara göre İlgili Şahıs KKTC'de kamu görev-ine 1.11.2001 tarihinde başlamıştır. 1990-2001 tarihleri arasında ise yurt dışında toplam 11 yıl görev yapmıştır. Emare 7'ye göre münhale müracaat 10.12.2004 tarihine kadardır. Bu tarihe kadar İlgili Şahsın KKTC'deki hizmeti 3 yıl 9 gündür. Buna göre İlgil-i Şahsın 10.12.2004 tarihine kadar olan toplam hizmet süresi takribi 14 yıldır. Münhale müracaatın sona erdiği tarih itibarı ile yasanın öngördüğü yeterli hizmet süresi olmadığını Davacı kendisi de kabul etmektedir. Ancak İlgili Şahsın da yeterli süresi ol-madığını ileri sürmektedir.
Yukarıda belirttiklerim ışığında Davacının bu iddiasına itibar etmem. Yine yukarıda belirtilenler ışığında Davacının Davalı tarafından sınava çağrılması ile ilgili ve keza münhale atanması ile ilgili hizmet süresi açısından -aranan niteliği taşımadığı cihetle davada meşru menfaati olmadığı sonucuna varmaktayım.
Davacının bir iddiası da münhalin doldurulacağı tarih itibarı ile 10 yıllık hizmet süresini tamamlayacağı iddiasıdır. Atanma tarihi itibarı ile Davacının 10 yıllık hi-zmet süresini tamamlayacağı ve bu açıdan davada meşru menfaati olacağı kabul edilse bile Davacı sınava girmediği için yine meşru menfaatten bahsedilemez. Davacı, yukarıda bahsettiği iddiada idi ise sınava alınmama kararını yargıya taşıması gerekirdi.
Bu -nedenle Davalının ön itirazı kabul edilir ve Davacının davası ret ve iptal edilir.
Talât D.Refiker: Sayın Yargıç Necmettin Bostancı ve Sayın Yargıç Narin Ferdi Şefik'in verdikleri kararları okuma fırsatım oldu. Yargıç Necmettin Bostancı'nın verdiği kara-ra katılırım.
Narin F. Şefik: Davacı Davalılar aleyhine ikame ettiği davasında aşağıdaki şekilde talepte bulunmaktadır:
Davalının takriben 12/11/2004 tarihinde ve/veya o tarihlerde Yataklı Tedavi Kurumları Dairesi kadrosunda münhal bulunan 1 adet 1. Der-ece Radyoloji (Diagnostik) Servisi Klinik Şefi mevki için açmış olduğu münhale Davacı tarafından tam olarak bilinmeyen bir tarihte ancak herhalukarda 13/4/2006 tarihinden sonraki bir tarihte
Dr. Dilaver Akdur isimli kişiyi atayan kararının hükümsüz
- ve etkisiz olduğuna, herhangi bir sonuç doğurmayacağına
ve iptal edilmesi gerektiğine dair bir hüküm ve/veya
emir,
Münhal mevki ile ilgili müracaat eden adayların
hiçbirinin ilgili ihtisas dalında sağlık servislerinde en
az on yıl ça-lışmış olmak veya yabancı bir ülkenin
Üniversite Hastahanesinde Yardımcı Doçent, Doçent veya
Profesör olarak çalışma niteliği olmadığı halde Davalı
münhal kadroyu kapatıp yeniden açmamakla ve açılan münhal
kadro altında yapmış olduğu işleml-er ve/veya tayinin
hatalı olduğu ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına ve
iptal edilmesi gerektiğine dair bir hüküm ve/veya emir.
Dava ile ilgili ihtilafsız olgular şöyledir:
12.1.2004 tarihinde 1. Derece Radyoloji Diagnostik klinik şefi mevki- münhal ilan edildi.
2.Bu münhale Davacı ve İlgili Şahıs Dr. Dilaver Akdur
müracaat ettiler.
3.Münhalle ilgili genelgede aranan nitelikler Şöyledir:
"ARANAN NİTELİKLER
(1) Tabip ünvanı taşımak ve radyoloji dalında uzmanlık
diplomasına sahip- olmak;
(2) Kıbrıs Türk Tabipler Birliğine üye olmak;
(3) İlgili ihtisas dalında sağlık servislerinde en az on yıl
çalışmış olmak veya yabancı bir ülkenin Üniversite
Hastahanesinde Yardımcı Doçent, Doçent veya Profesör
olarak çalışmış olmak;-
(4) Geçerli bir yabancı dili iyi derecede bilmek;
(5) İlgili mevzuat uyarınca yapılacak sınavlarda başarılı
olmak."
4. Davalı Davacıya 30.3.2006 tarihli Emare 13 yazı ile aranan niteliklere haiz olmadığını ve konu mevki için düzenlenecek yazılı s-ınava çağrılmayacağını bildirdi.
5. Davacı Davalıya 11.4.2006 tarihli Emare 14 yazı ile münhal tarihinde 10 yıllık uzmanlık süresinin olmadığını kabul ederek, sürenin münhalin doldurulacağı tarih itibarı ile dikkate alınmasını talep etti ve KKTC sağlık b-irimlerinde hiç bir adayın 10 yılı doldurmadığını, yabancı ülkedeki çalışma sürelerinin 10 yıllık süreye dahil edilemeyeceğini ileri sürdü. Davacı Mart 2006'da 10 yılını doldurduğunu, yani münhalin ilan tarihinde 10 yılı doldurmamış olsa dahi münhalin- doldurulacağı tarihte aranan niteliklerde bulunan 10 yılı doldurduğunu belirterek münhalin kapatılarak yeniden açılmasını talep etti.
6. Davalı, Davacıya hitaben yazdığı Emare 15, 13.4.2006 tarihli yazı ile yurt dışındaki çalışma sürelerinin Başsavcılığ-ın görüşü ışığında dikkate alabileceklerini belirterek münhal tarihinde aranan niteliklere haiz olunması gerektiğini bildirdi.
7. Davalı, Davacıyı imtihana çağırmayarak imtihan neticesinde İlgili Şahsı Radyoloji Bölüm şefi olarak atadı.
Davacı İlgil-i Şahsı atayan bu kararın hükümsüz olduğunu, ve adayların hiçbiri ehil olmadığı için Davalının münhali kapatıp yeniden açmamakla ihmali bulunduğunu ileri sürmekte ve davasını bu iki husus üzerine inşa etmiş bulunmaktadır.
İlgili Kişi müdafaa maksatla-rı için savcılığa katılmıştır.
Davanın dinlenmesine başlamadan önce Davalı Davacının meşru menfaati bulunmadığına dair ön itirazı bulunduğunu ve bunun öncelikle dinlenmesini talep etmiş ve öncelikle Davalının ön itirazı dinlenmiştir.
- Davalı Davacının aranan niteliklerde koşul olan "ilgili ihtisas dalında sağlık servislerinde en az 10 yıl çalışma" şartına haiz olmadığı için davada meşru menfaatinin bulunmadığını ve bu nedenle davanın iptal edilmesini talep etmektedir. Davacı ise münh-ale müracaat eden ve atanan İlgili Kişinin KKTC sağlık servisinde 10 yıl süresi bulunmadığını, İlgili Kişinin atanmasının gayrı yasal olduğunu, bu yapılan gayri yasal işlemden Davacının meşru menfaatinin doğrudan doğruya ve olumsuz bir şekilde etkilen-diğini ileri sürmektedir.
Aranan niteliklerde "ilgili ihtisas dalında sağlık servislerinde en az 10 yıl çalışma" şartının, bu süreyi ancak yurt dışında çalıştığı süreler ile tamamlayan İlgili Kişi tarafından tatmin edilip edilmediği kanaatimce esas dava-da irdelenecek bir husustur. Münhal kadro için aranan niteliklerde "sağlık servislerinde" çalışma şartı konulmuştur. Münhalin açıldığı ve kadronun doldurulduğu tarihte yürürlükte bulunan mevzuatta bu ibarenin tanımı ile ilgili bir açıklama olmamakla bera-ber Davalı bu kelimelerin yorumunu Başsavcılığın görüşü doğrultusunda yurt dışındaki hizmeti de kapsayacak şekilde yaptıklarını belirtmiştir. Davacı ise yurt dışı çalışmaların dikkate alınamayacağını ileri sürmektedir. Davacının bu konudaki iddialarını n-ereye dayandırdığını henüz bilmemekteyiz. Aranan niteliklerdeki "sağlık servisleri" tanımı Mahkememiz tarafından KKTC'nin sağlık servislerine münhasır bir şekilde yorumlandığı takdirde İlgili Kişinin atanması gayrı yasal olacaktır. Bu nedenle bu safhada -Davacının aranan nitelikleri haiz olmadığı kesin olmakla beraber İlgili Kişinin durumu ile ilgili bu dava dinlenmeden karar verilmesine kanaatımca imkan yoktur. Davacı bu konuda dinlenmeden ön itiraz safhasında sağlık servisinin yorumunun yapılması kanaat-imce hatalıdır. Böyle yapıldığı takdirde Davacının esas davasında ileri sürmek istediği husus hakkında Davacı dinlenmeden karar verilmiş olacaktır. İlgili Kişinin aranan nitelikleri haiz olup olmadığı esas davanın konusudur ve davada Davalının yaptığını -ileri sürdüğü gayri yasal işlemde bu hususa dayanmaktadır.
İlgili Şahsın aranan niteliklere de koşul olarak konan
10 yıl sağlık servislerinde çalışma süresi KKTC'de olması gerektiğine karar verilmesi halinde, bu süre ilgili kişide olmamasına rağm-en Davalı tarafından atanmışsa, böyle bir atamanın Davacıyı doğrudan doğruya ve olumsuz bir şekilde etkilemediğini söylemeye kanaatimce imkan yoktur. Yasal olarak kriterleri tatmin etmeyen bir kişi atanmışsa Davacının bu mevkiye atanma şansı ortadan kaldı-rılmış olur ve o kadro doldurulduğu cihetle Davacının İlgili Kişi emekliye ayrılana kadar o kadroyu alması imkansızlaşır. Bu koşullarda böyle bir atanmanın gayri yasal olduğunun iddia edildiği bir davada Davacının dava dinlenmeden meşru menfaati bulunmad-ığı söylenemez.
Davalının İlgili Şahsı atama kararı Davacıyı doğrudan doğruya ve olumsuz yönde etkileyen bir karardır. İlgili Şahıs atanmasa veya münhal iptal edilse ve yeniden açılsa Davacı da münhale müracaat edebilecekti ki Davacının davasında bu meya-nda talebi bulunmaktadır . Dolayısı ile Davacının talep şerhinin 1. paragrafında Davalının atama kararı ile 2. paragrafındaki münhalin iptal edilmeyerek yeniden açılmaması nedenleri ile ikame ettiği davasında meşru menfaatinin olumsuz yönde ve doğruda-n doğruya etkilenmediği bu safhada söylenemez.
İdare hukukunda genel ilke bir münhalde aranan niteliklere sahip olmayan kişinin alınan karardan meşru menfaatinin olumsuz yönde doğrudan doğruya etkilenemeyeceği olmakla beraber, kanaatimce müracaat ede-n ve atanan diğer kişinin de bu aranan niteliklere sahip olup olmadığının tartışılacağı bir ortamda, sırf Davacının aranan niteliklere haiz olmaması nedeni ile davada meşru menfaatinin olmadığı söylenemez. İlk nazarda bir kanunsuzluk varsa ve bu kanunsuzlu-k Davacıyı etkiliyorsa, Davacının meşru menfaati olmadığı söylenemez. Kanunsuzluk konusunda ancak taraflar dinlendikten sonra karar verilmelidir. Atamada kanunsuzluk varsa bu ancak dava dinlendikten sonra ortaya çıkacaktır. Davacının meşru menfaati olmadı-ğına bu safhada karar verildiği takdirde kanunsuzluk ortaya çıkmayacaktır ve idare denetimsiz kalacaktır. Dava dinlenmeden atamanın kanunsuz olup olmadığı belirlenmeyecek ve bu durumda Davacının meşru menfaatı olup olmadığı belli olmayacaktır.
Dava-cı Davalıya 11.4.2006'da Emare 14 yazıyı yazmış, Davalı Davacıya 13.4.2006'da Emare 15 yazı ile cevap vermiş ve Davacı davasını 6.6.2006'da ikame etmiştir. Davacı Davalının münhali iptal etme talebini yerine getirmemesini de dava konusu yapmıştır. Davacı- imtihana çağrılmama kararını dava konusu yapmamıştır. Davalının Davacıyı imtihana kabul etmeme konusundaki kararı Davacı münhal için aranan niteliklere haiz bir kişi olmadığından Davacı tarafından dava konusu yapılacak bir karar değildir. Dolayısı ile Da-vacı ancak Davalının münhali iptal etmemesini davasına dahil etmiştir. Münhal iptal edilse ve yeniden açılsa ,artık Davacı 10 yılını doldurduğu için aranan niteliklere haiz bir konuma girmiş olacaktı. Herhalükarda Davalının münhali iptal etme yükümlülüğü -olup olmadığı da davanın esasında tartışılacak bir konudur.
Meşru menfaat ile ilgili KKTC'deki içtihatlara baktığımız zaman YİM 4/77'de Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık dairesinde 1. sınıf Radyografer mevkiine atanmak için başvuran müstedinin başvur-usunu red eden kararın hükümsüz ve etkisiz olduğuna dair talep içeren davada, azınlık kararında gerek müstedinin gerekse atanan kişinin hizmet şemasına göre aranan evsafa haiz olmadıkları kabul edilerek, bu durumda müstedinin olumsuz yönde ve doğrudan do-ğruya meşru menfaatinin etkilendiği belirtilmiştir.
"Kanımca iptal davalarının başlıca amacı idarenin hukuka uygun hareket etmesini sağlamaktır. Müstedaaleyhin kabul ettiği gibi Amme Hizmeti Komisyonu ilgili kişiyi hizmet şemasında öngörülen evsafa haiz- olmadan tayin etmiştir. Kanımca Amme Hizmeti Komisyonu bunu yapmakla hukuka aykırı hareket etmiştir. Bu hukuka aykırılık bir gerçektir. Bu
gerçek ışığında Amme Hizmeti Komisyonunun hukuka aykırılık
işleminin yargı denetimine tabi olması gerekir. M-üstedi ile
ilgili şahıs aranan evsaf bakımından aynı durumda olduğundan ve ilgili şahıs tayin olduğundan, müstedinin, tayin olunmaması nedeni ile meşru menfaatı Anayasanın 118. maddesinin (2). fıkrası uyarınca olumsuz yönde ve doğrudan doğruya
etkilenmi-ştir. Bu nedenle müstedinin dava açmağa hakkı vardır kanaatındayım"
Çoğunluk kararında Amme Hizmeti Komisyonu tarafından
aranan evsafa haiz olmayan birisinin tayin edildiği kabul edilmekte ancak bunu bertaraf etmenin "belki başka yolu vardır" denerek bu- konuya meşru menfaat yönünden bakıldığı zaman müstedinin olumsuz yönde ve doğrudan doğruya etkilenen meşru menfaati olmadığı kabul edilmiş, Müstedinin kendisinin terfi edebilme olanağı olmadığından meşru menfaatinin bulunduğunun kabul edilemeyeceği sonucu-na varılmıştır.
Kanaatımca idarenin her türlü işleminin yargı denetiminde bulunması ilkesini hatırda tutarak, 4/1977 sayılı davadan geçen süre dikkate alındıktan sonra ve KKTC gerçekleri ışığında idarenin kanunsuz işlemlerini bertaraf edecek başka -bir mekanizmanın çalışmadığı veya çalıştırılamadığı göz önünde tutularak, idarenin denetimsiz kalmaması gerektiği noktasından hareket ederek, bir konuda ilk nazarda kanunsuzluk olduğu kanaatine varıldığı takdirde kanunsuzluktan doğrudan doğruya ve olumsuz- yönde etkilenen bir Davacının meşru menfaati olduğu kabul edilmelidir.
Bağlayıcı olmamakla birlikte Güney Kıbrıs'ta verilen birçok kararda kamu görevlilerinin kanuna aykırı olarak yapılan atamaları, kendi ilerlemelerini ve/veya terfilerini olumsuz yönde -etkilediği takdirde, dava edebilecekleri ve böyle davalarda meşru menfaatlerinin bulunduğu kabul edilmiştir.
Kyriacos G. Papasavvas v. The Republic of Cyprus 1967
3 CLR 111 davasında sayfa 124'de Fransız içtihatına atıfta bulunarak orada kamu görevlile-rinin yasa dışı atamaları, kendi ilerlemelerini olumsuz yönde etkilediği takdirde dava edebilecekleri belirtilerek bu görüş aynen benimsenmiştir. Sayfa 124'de şu sözler yer almaktadır:
"It is useful in this connection, to note that the French
Council of S-tate,in dealing with the notion of legitimate interest, in relation to recourses corresponding to those under our Article 146, has held in, inter alia, the case of
Charles (decided on the 1st July, 1955 - reported in Collection Lebon vol. 1955 p. 379) th-at public officers may challenge illegal appointments which prejudice them by retarding irregularly their advancement."
Petrakis Panayides.v The Republic of Cyprus. 1973 3 CLR
378- sayfa 384'de şu sözler yer alır:
"As, however, the appellant is a Port officer, 2nd Grade,
and as in the above decision of the Council of State in Greece there has been made express reference to the possibility of a legitimate interest being involved i-f an officer is affected adversely from the point of view of seniority, we are of the opinion that the appellant had a legitimate interest so as to entitle him, under Article 146 of the Constitution, to challenge the decision of the 26th March, 1971, by me-ans of which retrospective effect was given to the promotion of the interested party, because such retrospectivity could adversely affect the appellant's seniority after his own promotion to the post of Port Officer, 1st Grade."
Yine X.Christodolou and O-thers v CYTA 1973 3 CLR 695
sayfa 700'de yukarıda iktibas edilen iki karar benimsenerek, ikisi de aranan evsafa haiz olmayan Davacı ve İlgili Kişiden Davacının dava açabileceğine karar verilmiştir.
Netice itibarı ile İlgili Kişinin tayininin kanuna aykır-ı olarak yapıldığının kabul edilmesi halinde Davacının meşru menfaati olduğu kabul edilmelidir. Bu nedenle bu safhada bu davada Davacının meşru menfaatinin olmadığını söylemeye kanaatimce olanak yoktur. Ön itirazın dava sonuna bırakılması gerekir.
Mah-keme: Sonuç olarak Davalının ön itirazı oyçokluğuyla kabul edilir. Davacının başvurusu ise oyçokluğuyla ret ve iptal edilir.
Masraf emri verilmez.
Necmettin Bostancı Talât D.Refiker Narin F.Şefik
Yargıç Yargıç - Yargıç
28 Aralık, 2009
14
Full & Egal Universal Law Academy