-D.2/2016 YİM:71/2014
Yüksek İdare Mahkemesinde.
Anayasanın 152.Maddesi Hakkında
Mahkeme Heyeti: Narin F.Şefik, Mehmet Türker, Tanju Öncül.
Davacı:T&T Havalimanı İşletmeciliği İnşaat Sanayi ve Ticaret Şirketi Ltd., Çit-köy Sokak, No.4, Yenişehir, Lefkoşa
İle
Davalı:1-K.K.T.C Gelir ve Vergi Dairesi vasıtası ile K.K.T.C
Başsavcılığı, Lefkoşa
2-K.K.T.C Maliye Bakanlığı vasıtası ile K.K.T.C
Başsavcılığı, Lefkoşa
A r a s ı n d a.
Davacı n-amına:Avukat Kıvanç M.Riza, Avukat Gülsün Yücel ve Avukat Serhan Çinar
Davalılar namına:Kıdemli Savcı İlter Koyuncuoğlu.
.............
K A R A R
Narin F.Şefik:Bu davada, Mahkeme kararını, Sayın Yargıç Tanju Öncül okuyacaktır.
Tanju Öncül:Davacının;
A)D-avalıların, münferiden ve/veya müştereken, takriben
12.2.2014 tarihinde aldıkları ve Davacının takriben 17.10.2012 tarih ve KZ 2335-2012 sayılı ihale uyarınca Davalılara ödemiş olduğu 100,000,000 Euro peşin devir bedeline ilişkin 16,000,000 Euro KDV ve 2,-400,000 Euro gecikme zammı yükümlülüğü olduğunu bildiren ve Davacının bilgisine takriben 12.2.2014 tarihinde getirilen yine takriben 12.2.2014 tarihli KDV ve gecikme zammı ödeme emrinin ıstar edilip Davacıya tebliğ edilmesini öngören kararın hükümsüz ve et-kisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğuramayacağına dair bir karar;
B)Davalıların, münferiden ve/veya müştereken, takriben
3.3.2014 tarihinde aldıkları ve yukarıda (a) paragrafında belirtilen ödeme emrine karşı Davacının takriben 25.2.2014 tarihinde yap-mış olduğu itirazın reddedildiğini bildiren ve Davacının bilgisine yine takriben 3.3.2014 tarihinde getirilen 26.2.2014 tarih ve GVD.0.00.167/14-342 sayılı yazılarında ifadesini bulan kararın hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğuramayacağ-ına dair bir karar;
C)Davalıların Davacıdan talep etmekte oldukları 16,000,000
Euro KDV ile 2,400,000 Euro gecikme zammının yasal dayanağı olmadığı nedeni ile mutlak butlanla malul olduğu ve/veya hükümsüz ve etkisiz olduğuna dair bir hüküm;
taleplerind-e bulunduğu davasının dinlenmesi sürecinde taraflar, 21 adet evrağı müştereken Mahkemeye sunmuşlardır. Tarafların müşterek olguları şöyledir:
" Davacı Şirketler Mukayyitliğinde kayıtlı tüzel
kişiliği haiz limited bir şirkettir. Davacının onay
bel-geleri Emare 1'de görüldüğü gibidir.
Davalılar, 24/2012 sayılı Özelleştirme Yasası tahtında,
Ercan Havalimanını özelleştirmek için ihaleye
çıkmıştır. İhaleyi Davacı kazanmıştır. İhale Şartnamesi
Emare 2'dir.
Emare 5 Sözleşme, ihalenin -sonuçlandırılmasından sonra,
Davacı ile Bayındırlık ve Ulaştırma Bakanlığı arasında
aktedilmiş Ercan Havaalanını işletme hakkının
devredilmesine ilişkin, İşletme Hakkı Devir
Sözleşmesidir.
Davacı,işletme hakkı peşin devir bedeli 1-00 Milyon
Euro'yu 27.12.2012 tarihinde ödemiştir. Ödeme ile
ilgili belgeler, Emare 9'dur.
Davacı, 7 Ocak 2013 tarihli Emare 10 yazısı ile,
100 Milyon Euro işletme hakkı peşin devir bedeli
gereği talep edilen 16 -Milyon Euro'nun ödenmesinin
tecilini talep etmiştir.
Davalı ise, 6 Şubat 2013 tarihli Emare 11 yazısı ile
Davacının tecil talebini uygun gördüğünü bildirmiştir.
Davacının tekrar tecil talebi, Davalının 27.6.2013
-tarihli Emare 12 yazısı ile kabul edilmemiştir.
Davacı, Lefkoşa Kaza Mahkemesinde Davalı aleyhine
4845/2013 sayılı davayı ikame etmiştir. Mezkûr davada
alınan ara emri dinlendikten sonra, Mahkemenin vermiş
olduğu karar -ve tarafların iddialarını içeren istida
ve itiraz Emare 13 olarak kayıtlıdır.
Davacı, 25.6.2013 tarihli Emare 14 yazı ile Davacıya
müracaat ederek, 4 yıllık işletme hakkı peşin devir
bedelinin kira olduğunu ve bu nedenl-e KDV oranının "0"
olduğunu iddia ederek, KDV tarh ve tahakkukunun yasal
olmadığını iddia etmiştir.
Davalı, 12 Şubat 2014 tarihinde, Emare 15 ödeme emrini
düzenlemiş ve Davacıya tebliğ ettirmiştir.
Davacı, Ema-re 15 ödeme emrine, 25 Şubat 2014 tarihli
Emare 16 itiraz dilekçesiyle itiraz etmiştir.
Davalı, Davacının itiraz dilekçesine, 26 Şubat 2014
tarihinde Emare 17 yazı ile cevap vermiş ve itirazını
reddettiğini bildirmiştir-.
Davacı, 21 Ağustos 2014 tarihinde, Mali Düzenleme ve
Kamu Alacaklarının İndirimli Tahsiline İlişkin Yasa
Gücünde Kararnamenin 7. maddesi tahtında, haklarına
halel gelmeksizin, Emare 18 yazı ile Davalıya
müracaatta bulunmuşt-ur.
Davalı, 16.9.2014 tarihinde Davacıya Emare 20 yazı ile
cevap vererek, müracaatını Mali Düzenleme ve Kamu
Alacaklarının İndirimli Tahsiline İlişkin Yasa Gücünde
Kararnamenin 7. maddesi kapsamında olmadığını
-bildirmiştir.
Davacı, 15.9.2014 tarihinde Davalıya Emare 19 yazıyı
göndererek, gerekçe talep etmiştir.
Davalı, 24.10.2014 tarihli Emare 21 yazıyı ve ekini
Davacıya göndererek, gerekçelerinin, 16.9.2014
tarihinde- yazıda belirtildiğini bildirmiştir."
Bunun sonrasında Davacı tarafı, 48/77 sayılı Yasanın 16'ncı maddesinin Anayasa'nın 17(1) ve 152'nci maddelerine aykırı olduğu iddiası ile, Anayasa Mahkemesine havale talebinde bulunmuştur. Anılan talep incelenmiş ve -27.10.2015 tarihinde Mahkemece reddedilmiştir.
Belirtilen ret kararından sonra, Davacı tarafı, Müdafaa Takririnde yer alan ön itirazların öncelikle dinlenmesi talebinde bulunmuş, Davalıları temsilen ilgili savcının itirazı olmamasına da bağlı olarak, Müd-afaa Takririnde yer alan:
" A)Davacının Talep Takririnin "A" ve "B" paragraflarında
iptalini talep ettiği sırasıyla Davalı No.1 tarafından
Davacıya gönderilen ödeme emri ve bu emre Davacı
tarafından yapılan itiraz reddine ilişkin kar-arlardır.
Ödeme emirleri ve bu emirlere karşı yapılan itirazlara
bakmaya yetkili mahkeme Kaza Mahkemeleri olup, Yüksek
İdare Mahkemesinin bu konuda yetkisi bulunmamaktadır.
Bu nedenle Yüksek İdare Mahkemesinin Davacının Talep
Takr-irinin "A" ve "B" paragraflarında taleplerini
karara bağlamaya yetkisi olmadığından, bu taleplerin
dava dinlenmeden öncelikle ret ve iptal edilmesi
gerektiği iddia ve talep olunur.
B)Davacı davasının Anayasanın 152.maddesinde belirtilen -
75 günlük hak düşümü süresini geçirdikten sonra
dosyaladığından Davacının bu davası dinlenmeden
iptidaen ret ve iptal edilmelidir. "
şeklindeki ön itirazların öncelikle dinlenmesi yönüne gidilmiştir.
Anılan ön itirazların, Talep Takririn-de yer alan her bir talep için ayrı ayrı incelenmesi tarafımızdan uygun görülmüştür.
Bu yaklaşım gereği, Talep Takririnin (A) paragrafındaki talebe bir kez daha baktığımızda, karşımıza, 12.2.2014 tarihli ödeme emrinin ısdar edilip Davacıya tebliğ edilm-esini öngören kararın hükümsüz ve etkisiz olduğuna karar verilmesinin talep edildiği gerçeği çıkmaktadır.
YİM 24/86 Dağıtım 8/86'da:
"Görüleceği gibi bu maddeye göre kendisine ödeme emri
tebliğ olunan kişinin buna karşı yapabileceği itiraz
sadec-e böyle bir borcun olmadığı veya kısmen ödendiği
hususlarına münhasırdır. Böyle bir itiraz borcun esasına
yönelik veya diğer bir deyimle borcun üzerine
dayandırıldığı karar veya işlemin hükümsüz ve etkisiz
olduğu hususunda bir itiraz değildir. Bu d-urumda maddenin
öngördüğü yetkili mahkeme Yüksek İdare Mahkemesi olmayıp
tahsilat hakkında karar verecek olan kaza mahkemesidir.
Bu böyle olduğuna göre de bizim, Yüksek İdare Mahkemesi
olarak, bu madde altında bir ara emri vermemiz mümkün
değild-ir. "
denmiştir.
'ödeme emri', ödeme zamanı geçmiş kamu alacağının tahsili için düzenlenmiş adımlardan birisidir.
Belirttiklerimiz göz önüne alındığında, tahsilâta yönelik adım olan ödeme emrine karşı yapılacak yasal başvurularda, yetkili mahkemenin Yİ-M 24/86'da da vurgulandığı üzere kaza mahkemesi olduğu sonucuna varılmaktadır. Buna bağlı olarak, Talep Takririnin (A) paragrafındaki talebe yönelik, yetkili mahkemenin Yüksek İdare Mahkemesi olmadığı özlü ön itiraz haklı görülür ve Talep Takririnin (A) pa-ragrafındaki talep ret ve iptal edilir.
Talep Takririnin (B) paragrafı incelendiğinde, ödeme emrine itirazın reddine dair 26.2.2014 tarihli kararın hükümsüz ve etkisiz olduğuna karar verilmesinin talep edildiği gerçeği ile karşılaşılmaktadır.
Davacının 2-5.2.2014 tarihli Emare 16 itiraz dilekçesi:
" İTİRAZ DİLEKÇESİ
KKTC Maliye Bakanlığı
Gelir ve Vergi Dairesi
Lefkoşa.25 Şubat 2014
1-İtiraz edenin adı:T&T Havalimanı İşletmeciliği İnşaat
Sanay-i ve Ticaret Şirketi Ltd.
Dosya no:MŞ 15934
Adresi:Ercan Havalimanı, Lefkoşa.
2-İtirazın ilgili bulunduğu verginin türü:
17 Ekim 2012 tarih ve KZ22335-2012 sayılı ihale uyarınca
ödenen 100,000,000 Euro peşin devir bedeline ilişkin KDV +
-gecikme zammı ve/veya faizin tümüne.
3-Tebliğ edilen ihbarnamenin tarihi: 12.2.2014
4-Hangi işleme itiraz edildiği :KDV işlemlerine
5-İtirazın hukuki dayanağı :
17 Ekim 2012 tarih ve KZ22335-2012 sayılı ihale uyarınca
imza edilen 'KKTC ERCAN HAVA-ALANININ İŞLETME HAKLARININ
DEVREDİLMESİNE İLİŞKİN İŞLETME HAKKI DEVRİ SÖZLEŞMESİ' gereği
ödenen 100,000,000 Euro (yüz milyon Euro) gayrımenkûl sermaye
iradı olup mahiyeti itibarı ile kira olarak kabul
edilmektedir. Kira gelirlerinde KDV oranı -%0 olduğu cihetle
şirketimizin dairenize yatırması gereken KDV borcu yoktur.
Ayrıca talep edilen KDV, KDV Yasasına ve bilhassa KDV
mefhumuna aykırıdır.
Var olmayan KDV'ye herhangi bir faiz veya gecikme cezası
uygulanması söz konusu olamaz. Bu ne-denle hem KDV borcuna hem de faizine ve/veya gecikme cezasına itirazımız vardır. Kaldı ki bir an için şirketin KDV yükümlülüğü olduğu kabul edilse dahi yapılan faiz hesaplaması hatalıdır. Tecil edilen süreye faiz tahakkuk ettirilmemeli idi. Tahakkuk ettiri-lecek faiz ancak tecilden sonraki dönemden başlar.
İtiraz Eden
T&T Havalimanı İşletmeciliği
İnşaat Sanayi ve Ticaret Şirketi Ltd."
şeklindedir.
İtiraz dilekçesi incelendiğinde, bunun 12.2.2014 tarihli Emare 15 ödeme emrinde yer alan KDV işlemlerine karşı- kaleme alındığı anlaşılmaktadır. Daha açık söylemek gerekirse Emare 16 itiraz, aynen davada ve olgularda belirtildiği üzere, ödeme emrine karşı yapılmıştır ve buna cevap olarak da:
" Sayı:GVD.0.00.167/14-342Tarih:26/02/2014
T&T Havalimanı İşletmeci-liği
İnş. ve San.Tic.Şti.Ltd.,
Çitköy Sokak No.4 Yenişehir,
Lefkoşa.
Konu:25 Şubat 2014 tarihli ödeme Emrine karşı verilen itiraz
dilekçeniz hk.
17 Ekim 2012 tarih ve KZ22335-2012 sayılı ihale uyarınca imzalanan "KKTC Ercan Havaalanının- İşletme Haklarının Devredilmesine İlişkin İşletme Hakkı Devri Sözleşmesi" bir kira sözleşmesi olmayıp işletme haklarının devredilmesine ilişkin bir sözleşmedir dolayısıyla yürürlükte bulunan Katma Değer Vergisi Oranlar Tüzüğüne göre bu sözleşme ile ilgili- ödenecek veya tahakkuk edecek bedellerden %16 (yüzde onaltı) oranında Katma Değer Vergisi yatırılması gerekmektedir.
Sözleşme gereği 27 Aralık 2012 tarihinde ödenen 100,000,000 Euro (yüz milyon Euro) işletme hakkı peşin devir bedeli üzerinden ödenmesi ge-reken %16 oranındaki Katma Değer Vergisi yazılı talebiniz üzerine 30 Haziran 2013 tarihine tecil edilmiştir. 48/1977 sayılı Kamu Alacaklarının Tahsili Usulu Yasası'nın 42'nci maddesine istinaden yapılan bu tecil yine aynı Yasa'nın aynı maddesine istinaden -kurumunuzun tecil koşullarına uymamasından dolayı Katma Değer Vergisi borcunuzun ödenmesi gereken tarih olan 27 Aralık, 2012 tarihinden itibaren gecikme zamları ile birlikte ödenmesi gerekmektedir.
Konu itirazınız yukarıda belirtilen hususlar çerçevesinde- değerlendirilmiş ve ret edilmesine karar verilmiştir.
Bilgi ve gereğini rica ederim.
Hikmet BURKAY
Gelir ve Vergi Dairesi Müdürü"
şeklindeki Emare 17 yazı kaleme alınmıştır.
Emare 17 yazının içeriği bir yana bırakılarak olay değerlendir-ildiğinde, Davacının müracaatının veya itirazının, yukarıda da vurgulandığı üzere, ödeme emrine itiraz nitelikli olduğu açık gerçeği ile karşılaşılmaktadır. Yukarıda alıntı yaptığımız YİM 24/86'da dile getirilenler bir kez daha göz önüne alındığında, bu no-ktada daha ileri gitmeden bu konuda da Yüksek İdare Mahkemesinin değil, kaza mahkemesinin yetkili olduğunu söylemek kaçınılmaz hale gelmektedir.
Durum böyle olmakla birlikte Davacı Avukatı, hitabında, Emare 16'nın, Vergi Usul Yasası'nın 278'inci maddesin-e göre düzenlenmiş bir itiraz olduğunu, ortada vergilendirme hatası bulunduğunu, itiraza ilişkin kararın kendilerine tebliğinden itibaren de YİM'e gelme yasal hakları olduğunu ileri sürmüştür.
Davacının Talep Takriri'nin (B) paragrafında, ödeme emrine iti-raz yapıldığının ileri sürüldüğü, daha ileri giderek Talep Takriri'ndeki olgular kısmının 9'uncu paragrafında '12.2.2014 tarihli ödeme emrine 25.2.2014 tarihinde itiraz etmiştir' dendiği görülmektedir.
Davacı taraf kendi iddiaları ile bağlı olmasına karş-ın, yukarıda belirtildiği üzere, bu iddialarından farklı bir şekilde, Emare 16 itirazının Vergi Usul Yasası'nın 278'inci maddesine göre yapılmış bir itiraz olarak değerlendirilmesi gerektiğini hitabında ileri sürmüştür. Davacı tarafın, layihasındaki iddial-arla bağlı olduğu gerçeği göz önüne alındığında, Davacı Avukatının bu bağlamdaki itirazına bir değer verme olanağı bulunmamaktadır.
Daha açık bir deyişle, Davacının 25.2.2014 tarihli itiraz dilekçesini, vergi hatasına karşı düzeltme talebi olarak değerl-endirme şansı yoktur. Dolayısıyla, yapılan itirazı ödeme emrine karşı yapılmış bir itiraz olarak değerlendirmek kaçınılmaz haldedir.
Ödeme emrine yönelik itirazda yetkili mahkemenin kaza mahkemesi olduğu yönündeki yukarıda belirttiklerimiz göz önüne alın-dığında ise, Talep Takririnin (B) paragrafındaki talebin de, Davalıların ön itirazı haklı görülerek reddi gerektiği sonucuna varırız.
Davacının Talep Takririnin (C) paragrafı, 16 Milyon Euro KDV ile gecikme zammının, yasal dayanağı olmadığı nedeniyle mu-tlak butlanla malul olduğundan, hükümsüzlüğüne karar verilmesi gerektiği özlüdür. Diğer bir anlatımla Davacı, 75 günlük süreye bakılmaksızın, her zaman konu taleple ilgili kararın hükümsüzlüğünün istenebileceğini iddia etmiş görünmektedir.
Bu iddia göz -önüne alındığında, öncelikle 75 günlük sürenin geçip geçmediğinin saptanması, sonrasında ise, konu ile ilgili yokluk veya Davacının iddiası ile mutlak butlan halinin mevcûdiyetinin olup olmadığının incelenmesi gerekliliği ile karşılaşılmaktadır.
Davacı t-arafından Maliye Bakanlığına yazılmış, 7.1.2013 tarihli Emare 10 yazıda, sair şeyler yanında:
"Yukarıda bahse konu gerekçeler dikkâte alınarak,
yürürlükteki Katma Değer Vergisi Yasası uyarınca ödenmesi gereken bedelin, henüz şartnameye konu kat-i tesli-min yapılamamış olmasından ve Şirketimizin İşletme devri ile elde edeceği gelirlere ait Yasal düzenlemenin yürürlüğe girmemiş olmasından dolayı, tahsile bağlı tahakkuk eden KDV'mizin, 48/1977 sayılı Kamu Alacaklarının Tahsili Usulü Yasası'nın 42.maddesi uy-arınca Kasım 2013 tarihe kadar tecil edilmesini rica ederiz. "
denmiştir.
Buna cevaben yazılan 6.2.2013 tarihli Emare 11 yazı içeriği ise:
"İlgi yazınızda talep etmiş olduğunuz işletme hakkı
devir bedelinden doğan KDV'nin 30.6.2013 tarihine kadar tec-il edilmesi talebiniz Değiştirilmiş Şekli ile Kamu Alacakları Tahsili Usulü Hakkındaki Yasa'nın 42.maddesine istinaden onaylanmıştır."
şeklindedir.
Anılan yazılar göz önüne alındığında, Davacının, 2013 yılının ilk aylarında kendisinden KDV talep edildiği- konusunda bilgi sahibi olduğu anlaşılır hale gelmektedir. Her halükârda, Davacıya yönelik olarak kaleme alınmış 27.6.2013 tarihli Emare 12 yazının içeriği göz önüne alındığında, Davacının kendisinden talep olunan KDV alacağı için, 1.7.2013 tarihine kadar- ödeme süresi olduğunu ve ödeme yapmaması durumunda, 48/1977 sayılı Yasa kuralları uyarınca aleyhine işlem yapılacağını bildiği veya bu özdeki talebi öğrendiği açıkça ortaya çıkmaktadır. 1.7.2013 tarihinde dosyalanmış Emare 13 celpnameden de aynı gerçekler- ve bunların Davacının bilgisinde olduğu açıklıkla görünmektedir. Belirtilenler ışığında Davacının, konu KDV ve gecikme zammı talebinden, en geç 1.7.2013 tarihinde haberdar olduğu veya bu özdeki talebi en geç anılan tarihte öğrendiği sonuç ve bulgusuna var-ırız.
Davanın 25.3.2014 tarihinde dosyalandığı gerçeğini göz önüne aldığımızda da, Talep Takririnin (C) paragrafındaki talep açısından 75 günlük sürenin geçtiği saptamasını yaparız.
Bu noktada Davalının ön itirazı bu taleple ilgili olarak da haklı görü-nmekle birlikte, Talep Takririnin (C) paragrafı ile ilgili bir karara varmazdan önce, yukarıda vurguladığımız üzere, Davacının mutlak butlan özlü iddiasını da inceleme gerekliliği bulunmaktadır.
Yüksek İdare Mahkemesinin birçok kararında vurgulandığı üz-ere, "doğrudan doğruya" veya "açıkça yasaya aykırılık" idari işlemi yok hükmünde yapacağından, böylesi durumlarda 75 günlük sürenin geçmiş olması bir önem arz etmemektedir. (Bu konuda gör:Tufan Erhürman'ın İdari Yargılama Hukuku adlı eserinin 610 ve 611'in-ci sayfaları).
Bu meselede doğrudan doğruya veya açıkça yasaya aykırılık olup olmadığını belirleyebilmek için:
1)Emare 5 İşletme Hakkı Devri Sözleşmesi gereği ödenen
100 Milyon Euro'nun kira olarak kabul edilip
edilemeyeceğinin ve
2)KDV talebinin y-asal dayanağı olup olmadığının
yanıtlanması gereği bulunmaktadır.
Emare 5 "KKTC Ercan Havaalanı'nın İşletme Haklarının Devredilmesine İlişkin İşletme Hakkı Devri Sözleşmesi"'nin tanımlar başlıklı 2'nci maddesinde;
"İşletme Hakkı Devir Bedeli:Görevli şi-rketin, işletme dönemi
boyunca her işletme yılı için İdare'ye ödeyeceği ciro
paylaşım oranına tekâbül eden tutarı.
İşletme Hakkı Peşin Devir Bedeli:Görevli şirketin İşletme
Hakkı devir sözleşmesini imzalamasını müteakip peşin olarak
ödeyeceğ-i tutar.
Ciro: Havaalanı işletmesinin faaliyet dönemine ilişkin, esas
faaliyetleri çerçevesinde satılan hizmetler karşılığında
tahakkuk ettirilen bedellerden; satış iadeleri, satış
iskontoları gibi satış indirimlerinin düşülmesi sonucu
bulun-an net satış hasılatını ifade eder "
şeklinde tarif edilmiştir.
24/2012 sayılı Özelleştirme Yasası'nın ilgili devrede yürürlükte olan şekli ile 8'inci maddesinin (2) ve (3)'üncü fıkraları:
"8(2)Kiralama Yöntemi: Kamu kurum ve kuruluşlarının aktiflerind-eki varlıklarının veya kamu kurum ve kuruluşlarına, kamu iktisadi teşebbüslerine, kamu iştiraklerine ve kamu payı olan şirketlere ait ekonomik ve ticari olarak değerlendirilmesi mümkün bulunan her türlü taşınır ve taşınmaz mallar ve hakların kısmen veya t-amamen bedel karşılığında ve belli bir süre ile kullanma hakkının verilmesidir.
(3)İşletme Hakkının Verilmesi Yöntemi: Kamu kurum ve kuruluşlarının veya daire hizmetlerinin bir bütün olarak veya aktiflerindeki mal ve hizmet üretim birimlerinin veya kam-u kurum ve kuruluşlarına, kamu iktisadi teşebbüslerine, kamu iştiraklerine ve kamu payı olan şirketlere ait ekonomik ve ticari olarak değerlendiril-mesi mümkün bulunan varlık ve hakların mülkiyet hakkı saklı kalmak kaydıyla, bedel karşılığında belli süre- ve şartlarla işletilmesi hakkının verilmesidir."
18'inci maddesi ise:
"Limanlar ve
Havaalanlarının 18.(1)Limanlar ve havaalanlarının özelleştirilmesinde işletme hakkı devri yöntemi uygulanır.Özelleştirilme-si(2)Bunların özelleştirilmesi amacıyla- hazırlanacak olan ihale şartnamelerinde, özelleştirilecek liman veya havaalanını veya bunların herhangi bir mal ve hizmet üretim birimini işletmeye münhasır bir şirket kurulacağı ve kamuya ait hakların korunabilmesi için kurulacak şirketin ana sözleşmesi -ve tüzüğünde bulunması gereken hususların neler olacağı açıkça belirtilir.(3)Bu şekilde yapılan özelleştirmelerde devir süresi kırk dokuz yılı aşamaz."şeklindedir.
İlgili Yasa maddeleri göz önüne alındığında, Emare 5'te öngörülen yöntemin, Yasadak-i "işletme hakkının verilmesi yöntemi" olduğu sonucuna varmak kaçınılmaz hale gelmektedir. Yard.Doç.Dr. Taner Ayanoğlu'nun "İşletme Hakkı Devir Sözleşmeleri" ile ilgili incelemesinde:
"IV.İşletme hakkı devrinin tanımı ve işletme hakkı devir
sözleşme-lerinin konusu.
Yasal düzenlemelerdeki örnekleri çerçevesinde işletme hakkı devri, Devlet ve diğer kamu tüzel kişilerine ait işletmelerin, mülkiyet hakkı saklı kalmak üzere bir bedel karşılığında ve belli süre işletmesi için bir özel kişiye devredilmesi y-öntemi olarak tanımlanabilir. Anayasa Mahkemesine göre, işletme hakkının devri modeli ile özel kişi ya da şirketlerin kurulu olan tesisleri belli bir bedel karşılığında devir alması, kâr elde etmek için işletmesi ve sözleşmelerde belirlenen süre sonunda i-dareye geri vermesi sağlanmaktadır. İşletme hakkının devri sisteminde kamuya ait olan tesisler kamuya ait olmaya devam etmekte, ancak tesislerin bakım ve onarım işleri işletme hakkını devralan şirkete ait olmakta ve bu işlerin belirlenen esaslara göre yeri-ne getirilmesi gerekmektedir.
İşletme hakkının devri, mülkiyet hakkının devrini içermemektedir. İşletme hakkının devrine konu olan kuruluşlar ile mal ve hizmet üretim birimlerinin mülkiyet hakları, işletme hakkının devredildiği süre boyunca da devreden ka-mu tüzel kişisine ait olmaya devam etmektedir. Bununla birlikte, işletme hakkının devrinde, istisnaen kimi taşınır malların mülkiyet devrinin sözleşmede öngörülen kurallar çerçevesinde mümkün olduğu kabul edilmektedir.
Diğer taraftan, işletme hakkının devr-i yöntemi ile kiralama yöntemi arasında, mülkiyet devrini içermemek, bedel karşılığı ve süreli olmak gibi unsurlar bakımından çeşitli benzerlikler bulunmaktadır. Ancak bu benzerlikler her iki yöntemin de özdeş olduğu anlamına gelmemektedir. Her iki yöntem -arasında bazı temel farklılıklar da vardır. Örneğin kiralama yöntemi, 4046 sayılı Kanun'un 18/A-b maddesinde "kuruluşların aktiflerindeki varlıklarının kısmen veya tamamen bedel karşılığında ve belli bir süre ile kullanma hakkının verilmesi" şeklinde tanım-lanmaktadır. Görülüyor ki, işletme hakkı devri yönteminde, "mal ve hizmet üretim birimleri" yani işletme ve kuruluşlar söz konusu olmakta iken; kiralamada mal ve hizmet üretimi yapılıp yapılmadığına bakılmaksızın "kuruluşların aktiflerindeki varlıklar" söz- konusu olmaktadır. Keza, işletme hakkı devrinde, mal ve hizmet birimlerinin 'işletme hakları'nın verilmesi ve devri söz konusu iken; kiralamada kuruluşların aktiflerindeki varlıklarının 'kullanma hakkı'nın verilmesi söz konusu olmaktadır. İşletme hakkı de-vrinin konusunu oluşturan 'işletme hakkı' ile kiralamanın konusunu oluşturan 'kullanma hakkı' kavramları arasındaki fark, esasında her iki yöntemin birbirinden ayrılmasını sağlayan en temel farktır. 'İşletme hakkı' işletmenin ticari amaçla mal ve hizmet ür-etimi hakkını içermekte iken, 'kullanma hakkı' mal ve hizmet üretim amacı olmaksızın bir taşınır ya da taşınmaz maldan yararlanma hakkını içermektedir. Örneğin, bir spor salonunu kiralayan kişi orayı depo olarak da kullanabilecek iken, aynı yerin işletme h-akkını devralan kişinin orayı spor salonu olarak işletmesi hakkı söz konusu olmaktadır. Diğer taraftan işletme hakkı devrinde, devralan bakımından 'işletme' faaliyetinde bulunmak sadece bir hak değil, aynı zamanda bir yükümlülük olarak da ortaya çıkmaktadı-r."
denmiştir.
Alıntılananlardan da anlaşılacağı üzere, "işletme hakkı devir yöntemi" "kiralama yönteminden" farklı, kendine has ayrı bir yöntemdir ve durum, bizim ülkemiz açısından da benzer konumdadır. Bu hali ile olay değerlendirildiğinde, Emare 5 s-özleşmeyi ve buna bağlı olarak ödenen 100 Milyon Euro'yu AE 784/2010 sayılı Tüzükte düzenlenmiş olan "Taşınmaz Mal Kiralama Hizmeti" olarak kabul etmek mümkün olamamaktadır. Bunun sonucu olarak da, AE 784/2010 sayılı Tüzüğün I'inci cetvelindeki hizmet alım-ları başlığı altındaki "her türlü taşınmaz mal kiralama hizmetlerinin %0 vergiye tabi olduğu" düzenlemesinden yola çıkarak, "KDV talep edilemez" demek, dayanaksız bir iddia haline gelmektedir.
2'nci soru açısından olaya bakıldığında ise karşımıza, 47/199-2 sayılı Yasanın, ilgili tarihte yürürlükte olan şeklindeki 2'nci maddesi çıkmaktadır. 2'nci madde şöyledir:
"Verginin
Konusu
24/1982
11/1985
67/1987
16/1989
20/1990
22/1991
14/1992
20/1992
69/1993
21/1995
1/1997
4/199-8
16/1998
3/1999
2.
(1)Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyetinde yapılan aşağıdaki
işlemler Katma Değer Vergisine bağlıdır.
(A) Ticari, Sınai, tarımsal ve serbest meslek
faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve
hizmetler,
(B)Her- türlü mal ve hizmet ithalâtı,
(C)Diğer faaliyetlerden doğan teslim ve hizmetler.(a)Posta, telefon, telgraf, teleks ve bunlara
benzer hizmetler ile radyo ve televizyon
hizmetleri,
(b)Elektrik ve su teslimleri,
(c)Spo-r-Toto, Loto ve benzeri oyunlar oynanması,
piyango, bahis ve şans oyunları düzenlenmesi,
oynanması,
(ç)Müzayede mahallerinde ve gümrük depolarında
yapılan satışlar,
(d)Profesyonel sanatçıların yer aldığı göste-riler
ve konserler ile profesyonel sporcuların
katıldığı sportif faaliyetler ve
yarışlar düzenlenmesi veya gösterilmesi,
(e)Genel ve katma bütçeli idarelere, belediyeler
ve köyler ile bunların oluşturdukları-
birliklere, üniversitelere, dernek ve
vakıflara, her türlü mesleki kuruluşlara ait
veya bağlı olanveya bunlar tarafından
kurulan veya işletilen müesseseler ile döner
sermayeli kuruluşların veya bunl-ara ait veya
bağlı diğer müesseselerin ticari, sınai,
tarımsal ve mesleki nitelikteki teslim ve
hizmetleri,
(f )Gelir Vergisi Yasasında belirtilen taşınır
ve taşınmaz mallar ile hakların kiralanması
- işlemleri,
Rekabet eşitsizliğini gidermek amacıyla isteğe
bağlı yükümlülükler suretiyle
vergilendirilecek teslim ve hizmetler.
(2)Ticari, sınai, tarımsal faaliyet ile serbest meslek
faaliyetinin kapsamı ve niteliği Gelir Vergi-si
Yasası kurallarına göre; Gelir Vergisi Yasasında
açıklık bulunmadığı hallerde ise, diğer
ilgili mevzuat kurallarına göre saptanır.
(3) Yukarıda belirtilen faaliyetlerin, yasaların veya
resmi makamların gösterdiği gerek üzerine yap-ılması,
bunları yapanların hukuki statü ve kişilikleri,
Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti yurttaşlığında
bulunup bulunmamaları, ikametgâh veya işyerlerinin
veya yasal merkez veya iş merkezlerinin Kuzey Kıbrıs
Türk Cumhuriyetinde o-lup olmaması, işlemlerin
niteliğini değiştirmez ve vergilendirmeye engel
oluşturmaz.
İthalâtın kamu sektörü, özel sektör veya herhangi
bir gerçek veya tüzel kişi tarafından yapılması
veya herhangi bir şekil ve surette gerçekleştiril-
- mesi, özellik taşıması, vergilendirmeye tesir etmez."
Anılan Yasa metninden anlaşılacağı üzere, ticari, sınai, tarımsal ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetler de katma değer vergisine tabidir.
Davanın esasına çok fazla -girmeden, şunu belirtmekte yarar vardır: Emare 5 gereği ödenen 100 Milyon Euro, havaalanı işletmesinin, işletme hakkının devri dolayısıyla peşin olarak İdareye ödenmiş bir bedel konumundadır ve bu, ilk bakışta talep olunan KDV'yi yasal kapsama sokmaktadır.- Bunun sonucu olarak da, KDV talebinin yasal dayanağı olmadığı iddiası değer verilebilir olmaktan uzak görünmektedir. Diğer bir deyişle, talep edilen KDV'nin, açıkça Yasaya aykırı olduğu söylenememektedir.
Bu noktada hemen belirtmekte yarar vardır ki, bu- meseledeki KDV talebinin hukuka aykırı bir talep olup olmadığı başka bir konu, KDV talebinin "ağır hukuka aykırılık"la malûl olup olmadığı başka bir konudur (Bu hususta gör:Kemal Gözler'in İdare Hukuku adlı eserinin cilt 1, sayfa 1022).
Tüm bunlar göz ö-nüne alındığında, KDV talebinin açıkça Yasaya aykırı olduğu, yani olayda yokluk halinin bulunduğu kanıtlanamadığından veya söylenemeyeceğinden, 75 günlük süreye bakılmaksızın, Talep Takririnin (C) paragrafındaki talebin ele alınması gerektiği iddiasına değ-er verme olanağı kalmamaktadır. 75 günlük sürenin geçtiği gerçeği ışığında da, Talep Takririnin (C) paragrafındaki talep, ön itiraz haklı görülerek iptal edilmek durumundadır.
Sonuç olarak, ön itirazlar haklı görülür ve Davacının davası ret ve iptal edil-ir. Dava masrafları Davacı tarafından Davalılara ödenecektir.
Narin Ferdi ŞefikMehmet TürkerTanju Öncül
Başkan Yargıç Yargıç
8 Ocak, 2016
4
Full & Egal Universal Law Academy