-D. 27/2009 YİM: 75/2008
Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasanın 152. Maddesi Hakkında.
Mahkeme Heyeti: Şafak Öneri, Talât D. Refiker, Narin F. Şefik.
Davacı: Dt. Hüseyin Bıçak, Lefkoşa
- ile -
Davalı: Kamu Hizmeti Komisyon-u, vasıtasıyle KKTC Lefkoşa
İlgili Şahıs: Dt. Pertev Günday, Girne
A r a s ı n d a.
Davacı hazır tarafından Avukat Mustafa B. Asena adına
Avukat Çağla Kutruza
Davalı tarafından Başsavcı Yardımcısı Ersoy Ölçter
İlgili şahıs hazır.
--------
K A R A R
Şafak Öneri: Davacı diş hekimidir. 1978 yılında Ege
Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesinden mezun olan davacı, 17/2/1980 tarihinde kamu görevine girdi. 14 yıl Kıbrıs Türk Diş Hekimliği Birliği başkanlığını yapan davacı, koruyucu diş h-ekimliği konusunda broşür ve CD yazılımları yaptı. Hazır-ladığı CD'ler ilkokullarda diş sağlığı eğitimi için kullanıl-maktadır. Çok iyi derecede İngilizce bilen davacı mesleği ile ilgili yurt içi ve yurt dışı bir çok kongre ve kurslar ile konferans ve pane-llere katıldı. Halen II. derece diş hekimi kadrosu ile görev yapan davacı, 2005 yılından itibaren dava konusu mesul diş hekimliği görevini vekaleten yürütmekteydi.
İlgili şahıs ise, 1976 tarihinde İstanbul Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesinden mezun o-lduktan sonra, bir süre Girne Akçiçek Hastahanesinde diş hekimi olarak ücretsiz (volantör) çalıştı. Bir müddet de Yavuzlar Lisesinde geçici öğretmenlik yapan ilgili şahıs, 1/2/1980 tarihinde kamu görevine girdi. İyi derecede İngilizce bilen ilgili şahıs, y-urt içinde bir çok kongre ve kurs ile konferans ve panellere katıldı. Dava konusu münhalin ilan edildiği tarihte II. derece diş hekimi olarak Girne Akçiçek Hastahanesinde çalışmakta idi.
Davalı Kamu Hizmeti Komisyonu 1/3/2007 tarihinde 1. derece mesul d-iş hekimliği kadrosunu münhal olarak ilan etti. Mezkûr kadro için müracaat eden davacı ve ilgili şahıs tüzük gereği davalı tarafından yazılı ve sözlü sınava tabi tutuldu. Yapılan sınav sonucu ilgili şahıs davacıya nazaran daha başarılı olduğu gerekçesiyle -mezkûr kadroya atandı.
Davacı bu atama kararına karşı huzurumuzdaki davayı dosyaladı. Davacının bu davadaki talepleri şöyledir;
"a) Davalının, Münhal İlan edilen Temel Sağlık Hizmetleri Dairesi Mesul Diş Hekimi Kadrosuna, Sn. Dt. Pertev Günday'ın atanmasın-ı öngören kararının ve bu karar doğrultusunda yapılan işlemlerin hükümsüz ve/veya etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğuramayacağına dair Mahkeme kararı;
b) Davalının, Münhal İlan edilen Temel Sağlık Hizmetleri Dairesi Mesul Diş Hekimi Kadrosuna atan-mak için yapılan sınavda Davacının toplamda veya sınav sonucu olarak 71.70 puan aldığını öngören kararının ve bu karar doğrultusunda yapılan işlemlerin hükümsüz ve/veya etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğuramayacağına dair Mahkeme kararı; ve
c) Bu- dava masrafları."
Kamu Görevlilerinin atanma ve terfileri 7/79 sayılı Kamu Görevlileri Yasasının 7. maddesi uyarınca Kamu Hizmeti Komis-yonu tarafından yapılmaktadır. Kamu Hizmeti Komisyonu bu görevi yaparken diğer mevzuat yanında Kamu Görevlileri Yasa-sı-nın 63(5) maddesi altında çıkarılan "Sınav Tüzüğü" kurallarını uygular.
Huzurumuzdaki meseleye uygulanması gereken mevzuat "2005 Kamu Görevlileri Sınav Tüzüğü"dür. Meseleyi incelemeye geçmezden önce, önceki sınav tüzüklerine göz atmakta yarar olduğu d-üşüncesindeyim.
7/79 sayılı yasanın 63(5) maddesi altında çıkarılan ilk sınav tüzüğü, 19/9/79 tarihinde yürürlüğe giren "1979 Kamu Görev-lileri Sınav Tüzüğü"dür. Bu tüzük altında sınavları düzenleme ve yönetme Kamu Görevlileri Merkez Sınav Kurulu isimli b-ir kurulun yetkisindeydi. Mezkûr tüzük çok kısa bir zaman uygu-landıktan sonra 10/4/80 tarihinde yayınlanan 1980 Kamu Görev-lileri Sınav Tüzüğü ile yürürlükten kaldırıldı. 1980 Kamu Görevlileri Sınav Tüzüğü ile getirilen belli başlı değişiklik sınavların d-üzenleme ve yürütülmesinin Kamu Hizmeti Komis-yonuna verilmesidir. Mezkûr tüzük atama ve özellikle terfiler için uygulanan sınavlarda ve değerlendirmelerde herhangi bir objektif kriter öngörmemekte, Kamu Hizmeti Komisyonuna çok geniş takdir yetkisi vermekt-edir. Çok uzun yıllar uygulanan 1980 Kamu Görevlileri Sınav Tüzüğü, 22/7/2003 tarihinde yayın-lanan 2003 Kamu Görevlileri Sınav Tüzüğü ile yürürlükten kal-dırıldı. 2003 sınav tüzüğü atanma ve terfiler için uygulanacak sınavlara yeni esaslar getirmektedir. -Özet olarak; yapılan yeni düzenleme ile Kamu Hizmeti Komisyonunun sınav hazırlama, değerlendirme ve puanlama, atama ve terfilerde dikkate alması gereken kriterler ve bunların ağırlıkları hususunda 1980 sınav tüzüğü ile sahip olduğu geniş takdir yetkisi obj-ektif kıstas-lar getirilerek büyük ölçüde daraltılmış, bağlı yetkiye ağırlık verilmiştir. Bu güne kadar, Kamu Hizmeti Komisyonunun takdir yetkisi ile ilgili olarak verilen YİM kararları, kanaatimce, 2003 tüzüğünün yürürlüğe girmesi ile içtihat işlevini çok- büyük ölçüde yitirmiştir.
2003 sınav tüzüğü de 17/11/2005 tarihinde 2005 Kamu Görevli-leri Sınav Tüzüğünün yayınlanması ile yürürlükten kaldırıl-mıştır. 2005 sınav tüzüğü, yürürlükten kaldırılan 2003 sınav tüzüğü ile ayni felsefik yaklaşımı göstermekte -ve esaslı bir değişiklik yapmamaktadır. Huzurumuzdaki meseleyi ilgilendiren yönü ile yapılan en önemli değişiklik, 2003 sınav tüzüğünde tabiplik hizmetleri sınıfı için öngörülen ve diğer kamu görev-lileri için de uygulanan kıstas ve puanlama sisteminin değ-iş-tirilmesidir. Buna göre, mezkûr tüzük tabiplik hizmetlerini, diğer hizmet sınıfları için öngörülen kıstaslardan ayrı tutarak farklı düzenleme getirmektedir. Örneğin; tabiplik hizmetleri sınıfında terfiler için öngörülen yazılı yarışma sınavının ağırlığı- %10, sözlü yarışma sınavının ağırlığı %90 iken diğer Kamu Görevlileri için bu oran sırası ile %60 ve %40'dır.
2005 Kamu Görevlileri Sınav Tüzüğünün 12. maddesine göre, tabiplik hizmetleri sınıfı derece yükselmeleri ve sınıf değiştirmelerinde (terfilerde-) adaylar yazılı ve sözlü yarışma sınavına tabidirler. Tüzüğün 12(B) fıkrasına göre, sözlü yarışma sınavı aşağıdakileri kapsar:
"12 ............
(B) Sözlü Yarışma Sınavı;
Sözlü Yarışma Sınavı aşağıdaki ilkeler çerçevesinde 100 puan üzerinden Kamu Hizme-ti Komisyonu tarafından yapılır. Kamu Hizmeti Komisyonu uygun göreceği bir kişiyi, ilgili Bakanlıktan ve bir kişiyi de ilgili meslek odasından danışman olarak sözlü yarışma sınavına çağırır.
a) Kıdem (40 puan)
i) Meslekteki Kıdem (10 puan)
Kıdem, adayın- okuldan mezun olduğu takvim yılı esas alınarak aşağıdaki şekilde belirlenir. Uzman Hekimler için ise kıdem uzmanlık belgesinin alındığı takvim yılı esas alınarak aşağıdaki gibi hesaplanır.
Puanlama aşağıdaki gibi yapılır;
Adaylar kıdemliden kıdemsize- doğru sıralanır. En kıdemli aday veya adaylara 10'ar puan verilir. 10 rakamı, münhal ilan edilen kadroya başvuran aday sayısına bölünerek elde edilen sayı bir üst kıdemdeki adayın puanından düşülmek suretiyle alt kıdemdeki adayın veya adayların puanı elde- edilmiş olur. Bu işlem en kıdemsiz adayın puanının tespitine kadar devam eder.
ii) Kamu Görevindeki Kıdem (30 puan)
Kıdem, adayın Kamu Hizmeti Komisyonu tarafından branşı ile ilgili sürekli kadrolara atandığı -tarih esas alınarak hesaplanır.
Puanlama aşağıdaki gibi yapılır.
Adaylar kıdemliden kıdemsize doğru sıralanır. En kıdemli aday veya adaylara 30'ar puan verilir. 30 rakamı, münhal ilan edilen kadroya başvuran aday sayısına bölünerek elde edilen sayı bi-r üst kıdemdeki adayın puanından düşülmek suretiyle alt kıdemdeki adayın veya adayların puanı elde edilmiş olur. Bu işlem en kıdemsiz adayın puanının tespitine kadar devam eder.
b) Yabancı dil (10 puan)
i) Kamu Görevine ilk kez atanacaklar için
Adayın Ya-bancı Dil bildiğini, uluslararası geçerliliğe sahip bir belge ile veya Eğitimden sorumlu Bakanlık'ca düzenlenen İngilizce Yeterlik Sınavından "A" düzeyinde alacağı bir belge ile veya bu Tüzük çerçevesinde düzenlenen Yabancı Dil Sınavını geçerek alacağı bir- sertifika ile kanıtlaması. Kamu Hizmeti Komisyonu uygun görmesi halinde, uluslararası geçerliliğe sahip belgenin, en az bu Tüzük çerçevesinde düzenlenen Yabancı Dil Sınavını geçerek alınan belge düzeyinde olup olmadığının tespitini Eğitimden sorumlu Bakan-lıktan talep eder.
ii)Kamu Görevinde olanlar için
İlk Atanmada Kamu Hizmeti Komisyonu tarafından yabancı dil sınavında başarılı olan kamu görevlilerinden yukarıdaki i) a1 bendindeki koşullar aranmaz ve bu adaylara 10'ar puan verilir.
c) Sicil (5 puan)
d) -Görevi esnasında kazandığı nitelikler ve Mesleki değerlendirme (40 puan)
i) Görevi esnasında, branşı ile ilgili kazandığı yenilikler (Ülkemizde önceden uygulanmayan metod yenilik olarak kabul edilir. Belgelendirmek koşuluyla her yenilik 5 puan olarak değe-rlendirilir ve toplam 15 puanı geçemez) veya özel yetenek gerektiren bir niteliğe sahip olmak. (çalıştığı Resmi Kurum'un onayı esas alınır) (15 puan)
ii) Belgelendirilmek koşulu ile Branşı ile ilgili katıldığı kongreler, kurslar ve bilimsel yayınlar. Her -belge 1 puan olarak değerlendirilir ve toplam 10 puanı geçemez. (İlgili Bakanlığın onayı esas alınır) (10 puan)
iii) Meslek odalarının veya ilgili Bakanlığın, branşı ile ilgili düzenlediği konferans veya panellere katılmak. (5 puan)
iv) Belgelendirilmek ko-şulu ile Yurt dışında, izleyici olarak üç hafta ve üzerinde katıldığı kurs veya pratik uygulama yaparak on beş gün ve üzerinde katıldığı kurs her belge 5 puan olarak değerlendirilir ve toplam 10 puanı geçemez (İlgili Bakanlığın onayı esas alınır) (10 puan)-
e) Görevi ile ilgili kendini ifade etme ve genel değerlendirme (5 puan)"
Anlaşılacağı gibi yukarıda "a"'dan "d"'ye kadar olan toplam 95 puanlık kıstas sözlü yarışma sınavı başlığı altında düzenlenmesine rağmen, objektif kriterlere dayanmakta ve davalıy-ı bu kriterlere not verirken bağlı yetki içine sokmak-tadır. "e" bendindeki "görevi ile ilgili kendini ifade etme ve genel değerlendirme" kıstasının değerlendirilmesi için ise, tüzük, Kamu Hizmeti Komisyonuna 0-5 arası not verme konusunda bir takdir yetkis-i vermiştir. Kamu Hizmeti Komisyonuna tanınan takdir hakkı; sınav sonuçlarını (sözlü ve yazılı) ancak %4.5 ağırlıkta etkilemektedir. Bu oran diğer hizmet sınıfları için %27'dir. Özetlemek gerekirse, tabiplik hizmetleri sınıfındaki terfilerde Kamu Hizmeti K-omisyonunun takdir yetkisi tüzük kuralları altında son derece kısıtlanmış, diğer bir değişle terfi imkanı, adayın subjektif gayret ve başarısına endeks-lenmiştir.
Yukarıda izah edildiği gibi tüzük, terfilerde objektif kriterler getirerek davalıyı bağlı -yetki içine sokmuştur. Davalıya tanınan tüzüğün 12(B)(e) maddesi ile ilgili takdir yetkisinin kapsamı nedir? Diğer bir değişle davalı bu yetki-sini kullanırken yani not verirken, dikkate alması gereken faktör veya kriter var mıdır?
Tabiplik Hizmetleri Sını-fı dışında kalan diğer hizmet sınıf-larına bağlı kamu görevlilerinin derece yükselmeleri ve sınıf değiştirmelerinde yapılacak sözlü yarışma sınavı kriterlerini düzenleyen tüzüğün 5(2)(c)(e) ve (f) fıkralarında ayni ibare-lerin kullanıldığı görülmektedir. M-ezkûr madde şöyledir;
"(e) Görevi ile ilgili kendini ifade etme (20 puan)
Adayın, görevini ifa ederken kullandığı insiyatif, aldığı sorumluluk, kendine olan özgüven ve liderlik özelliği.
(f) Genel değerlendirme (10 puan)
Adayın, tüm mülakat süresince göst-erdiği performans ile, konuşma, görünüş, hal ve hareketleri."
Yasa koyucunun terfi ve sınavlara objektif kriter getirmek amacını da dikkate alarak, yukarıda (e) ve (f) bendlerinde yapılan açılımın tüzüğün 12(B)(e) maddesini uygularken dikkate alınması g-ereken kriterler olduğu bulgusuna varırım. Bu bulgu ışığında görevi ile ilgili kendini ifade etme kriterini değer-lendirmek için sorulacak soruların adayın görevini ifa ederken insiyatif kullanıp kullanamadığını, sorumluluk alıp alamaya-cağını, özgüveni ve- liderlik özelliği bulunup bulunmadığını tesbite yönelik olması gerektiği anlaşılır. "Genel değerlen-dirme" ise adayın tüm mülakat süresince gösterdiği performansı ile konuşma, görünüş, hal ve hareketlerinin değerlendiril-mesidir.
Tarafların katıldıklar-ı sınav sonuçları Mahkemeye emare 2 olarak ibraz edilmiştir. Emare 2'yi aynen aktarmayı uygun görürüm.
I. DERECE MESUL DİŞ HEKİMİ SINAV SONUCU
(2 Nisan, 2008)
Sözlü Sınav KonularıHÜSEYİN BIÇAKPERTEV GÜNDAYA) Kıdem
(a) Meslekteki Kıdem
(b) Ka-mu Görevindeki Kıdem
B) Yabancı dil
C) Sicil
D) Görevi esnasında kazandığı nitelikler ve mesleki değerlen-dirme
(a) Branşı ile ilgili yenilikleri
(b) Katıldığı kongre, kurslar ve bilimsel yayınlar
(c) Konferans veya panellere katılım
(d) -Yurtdışı Kurslar
E) Görevi ile ilgili kendini ifade etme ve genel değerlendirme 35
(5)
(30)
10
5
20
(-)
(10)
(5)
(5)
340
(10)
(30)
10
5
14
(-)
(9)
(5)
(-)
4.8
SÖZLÜ SINAV NOTU7373.8
YAZILI SINAV NOTU6054
SÖZLÜ SIN-AV NOTU (%90)
YAZILI SINAV NOTU (%10)65.7
666.42
5.4SINAV SONUCU71.771.82
Davacının yazılı sınav sonucu alınan notlara itirazı yoktur. Bunun gibi sözlü sınav konuları başlığı altındaki
"A-D" arasındaki adayların kariyeri ile ilgili verilen notla-ra da itirazı yoktur.
Bunun gibi "e" başlığı altında sorulan sorunun bu başlık altında değerlendirme yapmaya elverişli olmadığına dair de herhangi bir iddiası yoktur. Nitekim, davalı tanığı davalının üyesi Dt. Zeliha Şakir'in ihtilaf konusu yapılmayan şa-hade-tine bakıldığında, dava konusu kadronun yönetim kadrosu olduğu bilinci ile adaylara koruyucu diş hekimliği ile ilgili soru sorduklarını, sorunun amacının bilgi ölçme olmadığını, verilen cevaplardan hangi adayın yönetici vasıflarını taşıdığını, hangisi-nin koruyucu diş hekimliğine daha ileriye taşıyacak projeleri olduğunu tesbit etmeyi, hangi adayın görevi daha özveri ile yapabileceğini, mevkiinin gerektirdiği sorumluluğu taşıyabileceğini tesbit etmeye çalıştıklarını söylemiştir.
Davacının iddiası, da-valının, "e" başlığı altında sorulan soruları değerlendirirken hatalı ve kötü niyetli davranarak, takdirini kendisine düşük not (3) vererek kullandığı şeklin-dedir.
Davacıya göre, kariyeri, ilgili şahsa nazaran çok daha iyidir. Uzun yıllar Diş Hekimleri Bi-rliğinde başkanlık yapmış, uzun süre dava konusu görevi vekaleten yürütmüştür. İngilizcesi de ilgili şahsa nazaran çok daha iyidir. Koruyucu diş hekimliği ile ilgili hazırladığı eğitim araçları okullarda kullanıl-maktadır. Davalı tüm bu hususları gözardı e-derek, dikkate almamış "genel değerlendirme kriteri" içinde lehine olarak mütalaa etmemiş ve ilgili şahsın münhali kazanmasına katkıda bulunmak için kötü niyetli olarak takdir hakkını az not vererek kullanmıştır.
Davalı tanığı, Dt. Zeliha Şakir şahadetinde- davacının iaddialarını reddetmekte, adayların kariyerlerinin tüzük gereğince tüzüğün 12(B)(a)(b)(c)(d) bendlerinde değerlen-dirildiğini, "e" kriterleri ile ilgili değerlendirme yaparken kariyeri dikkate almadıklarını söylemiştir. Tanık, davacının, sınavda- tutuk olduğunu, konuyu çok dağıttığını, ilgili şahsın ise komisyon önünde daha iyi intiba bıraktığını, daha doyurucu ve tatmin edici olduğunu, bu nedenle komisyonun takdirini ilgili şahıs leyhine kullanarak başkanın, ilgili şahsa 5 üzerinden 4, diğer üyel-erin 5'er; davacıya ise tüm üyelerin 3'er puan verdiğini söylemiştir.
Yukarıda belirttiğim gibi tüzüğün 12(B)(e) bendindeki kriter, adayların mesleki kariyerleri ile ilgili değildir. Bu nedenle davalı, davacının daha iyi olan mesleki kariyerini bu başlık -altında değerlendirmemekle hatalı veya kasıtlı davrandığı söylenemez. Davalı, bu kriter kapsamında tarafları değerlen-dirmek için soru sormuş, aldığı cevapları, mülakat süresince adayların gösterdiği performansı, konuşma, görünüş, hal ve hareketlerini de d-ikkate alarak takdirini kullanmış ve not vermiştir.
Takdir yetkisi, idari işlemin konu unsuruna ilişkin olarak idareye tanınmış bir seçme hakkıdır. İdare takdir yetkisi ile işlemin hukukiliğini değil yerindeliğini takdir eder. İdari işlemin yerindeliği- yargı kapsamı dışında olduğu için, yargı organının takdir yetkisine müdahalesi son derece dar kapsamda tutulmaktadır. İdari yargının idarenin takdir yetkisini denet-lemesi istisnai hallerde mümkündür. Bu istisnaların başlıcası "açık takdir hatası" ilkesid-ir. Buna göre çok ağır ve apaçık görülen takdir hataları, idari yargının denetim alanındadır. (Bak: Prof. Dr. Kemal Gözler, İdare Hukuku Dersleri, sayfa 348)
Ülkemizde de ayni ilkelerin benimsendiği YİM kararları mevcuttur. YİM 119/2001 (D.10/2005) sayıl-ı davada konu ile ilgili olarak şunlar yer alır;
"Takdirini kullanan Kamu Hizmeti Komisyonunun hata yaptığı açıkça görülmedikçe, yönetsel yargı yeri Komisyonun takdirine müdahale etmez. Yönetsel yargı yeri kendi takdirini, Komisyonun takdiri yerine koyup, -Komisyonun kararını iptal etmez."
Huzurumuzdaki meselede, davalının, tüzüğün 12(B)(e) bendindeki kriter için sorulan sorulara verilen cevapları değerlendirirken, ağır ve apaçık takdir hatası yaptığı görülmemektedir.
Sonuç olarak davacının davasın-ın red ve iptal edilmesi görüşündeyim. Dava masrafları için emir verilmez.
Talât D.Refiker: 1978 yılında Ege Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesinden mezun olduktan sonra 17.2.1980 tarihinde III.'ncü derece Diş Hekimi kadrosu ile kamu görevine giren ve -halen II.'nci derece Diş Hekimi olarak Lefkoşa Kentsel Sağlık Merkezinde hizmet veren ve 2005 yılından itibaren de kadrosu boş olan "Mesul Diş Hekimi" mevkiine vekâlet eden, 1982-2004 yılları arasında 14 yıl Kıbrıs Türk Diş Hekimliği Birliğinin başkanlığ-ını yapan ve bu süreç içerisinde özellikle "Koruyucu Diş Hekimliği" ile ilgili poster ve broşür çalışmaları, CD yazılımları ve okullarda bu hususda sunum çalışmaları yapan, hazırlamış olduğu CD'lerin diş sağlığı birimlerinde çalışan diş hekimleri tarafında-n ilkokullarda "ağız ve diş sağlığı" konularında eğitim materyali olarak kullanılan, Ekim 1997 tarihinde Suriye'de Dünya Sağlık Teşkilâtının düzenlediği "Koruyucu Diş Hekimliği" konusunda 21 gün kursa katılan ve başarı sertifikası alan, gerek yurt içinde -ve gerekse yurt dışında birçok kursa, seminere, konferansa katılan ve başarı belgeleri bulunan ve halen Kıbrıs Türk Tabipler Birliği Onur Kurulu Başkan Vekili olan, İngilizce ve Fransızca başarı belgeleri bulunan, çok iyi derecede İngilizce bilen ve 1.3.20-07 tarihinde münhal ilân edilen Temel Sağlık Hizmetleri Dairesi I.'nci Derece Mesul Diş Hekimi Kadrosuna müracaat eden Davacının, yazılı sınavda İlgili Şahıstan daha yüksek puan (60) almasına karşın Kamu Hizmeti Komisyonu huzurunda yapılan sözlü mülâkatta - "Görevi ile ilgili kendini ifade etme ve genel değerlendirme konularında" kendisine 3 puan, İlgili Şahsa ise 4.8 puan verilmesi bağlamında İlgili Şahıs lehine bir fark yaratılması sonucunda I.'nci Derece Mesul Diş Hekimi kadrosuna atanamayan Davacı, Kamu -Hizmeti Komisyonu aleyhine ikâme ettiği bu davada Komisyonun Kamu Görevlileri Sınav Tüzüğünü tamamen keyfi olarak uygulaması ve özellikle Kamu Görevlileri Sınav Tüzüğünün 12 (B) ve (e) maddeleri tahtında görevi ile ilgili kendini ifade etme ve genel değer-lendirme konularında yapmış oldukları keyfi ve hatalı değerlendirme sonucunda kendisinin İlgili Şahıstan daha düşük puan almasına sebep olmaları bağlamında konu mevkiine atanamadığını iddia etmekte ve buna bağlı olarak Temel Sağlık Hizmetleri Dairesi I'nci- Derece Mesul Diş Hekimi Kadrosuna Dt.Pertev Günday'ın atanmasını öngören Kamu Hizmeti Komisyonunun kararının ve bu karar doğrultusunda yapılan işlemlerin hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğuramayacağına dair karar verilmesi isteminde bu-lunmuştur.
1976 yılında İstanbul Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesinden mezun olduktan sonra 2 yıl süreyle Valöntör statüsünde ücretsiz olarak Girne Akçiçek Hastahanesinde çalışan, bilâhare Yavuzlar Lisesinde geçici statüde Matematik Öğretmeni olarak g-örev yapmasının ardından 1.2.1980 tarihinde geçici diş hekimi ünvanı ile devlet kadrosuna giren, 1985 yılında III.'ncü derece diş hekimi olarak atandıktan sonra 14 yıl süreyle Lapta Sağlık Merkezinde çalışan ve 1994 yılında Girne Akçiçek Hastahanesine nak-ledilen, 1996 yılında ise II.'nci derece diş hekimi olan ve dava konusu mevkiye bu statüde iken başvuran ve atanan, Kıbrıs Türk Diş Tabipleri Odasının Organizasyonunda 2005-2007 yılları arasında gerçekleştirilen 6 konferansa katıldığı belgelenen ve Langua-ge İngilizce sınavından 1 adet başarı sertifikası bulunan İlgili Şahıs, Davacının yukarıdaki iddialarına mukâbil olarak ayrıca Müdafaa Takriri dosyalamayıp davalıya katılmıştır.
Davalı ise dosyaladığı Müdafaa Takririnde münhal ilân edilen I.'nci Derece M-esul Diş Hekimliği Kadrosunun doldurulması amacı ile yapılan yazılı ve sözlü yarışma sınavında Davacının 71.7 puan, İlgili Şahıs Pertev Günday'ın ise 71.82 puan aldığını ve bu bağlamda Davacıdan daha başarılı olan Dt.Pertev Günday'ın I.'nci Derece Mesul Di-ş Hekimliği mevkiine atandığını, sözlü sınav konularından olan "Görevi ile ilgili kendini ifade etme ve genel değerlendirme" konusunda Davacı ve İlgili Şahsın görevleri hakkında kendilerini izah şekillerini ve Komisyon karşısında gösterdikleri performansla-rı dikkâte alınarak yapılan değerlendirme sonucunda Davacının 3 puan, İlgili Şahsın ise 4.8 puan aldığı belirtilmekte ve Davalının 2005 Kamu Görevlileri Sınav Tüzüğüne uygun hareket ettiği iddiası ile davanın red ve iptal edilmesi talep edilmektedir.
Yük-sek İdare Mahkemesinin birçok kararında belirtildiği üzere bir atama veya terfi yapılırken ilgili mevki için en uygun adayı seçmek Kamu Hizmeti Komisyonunun görevidir ve bu husustaki takdir hakkı Kamu Hizmeti Komisyonuna ait olup, Komisyonun bu hakkını usu-lü vechile kullanmış olması halinde Yüksek İdare Mahkemesi müdahale edip, kendi takdirini Komisyonun takdirinin yerine ikâme etmez.
Yüksek İdare Mahkemesinin Kamu Hizmeti Komisyonunun bir kararına müdahale etmesi için Komisyonun bahse konu kararı alırken- gerekli tüm faktörleri nazarı itibare almamış veya ilgisi olmayan faktörleri nazarı itibare almış olması veya bu hususta takdir hakkını kullanırken Anayasa veya bir yasanın kurallarına aykırı hareket etmiş ve yetkilerini aşmış veya kötüye kullanmış olması- gerekir. (Gör:Y.İ.M 28/76 Faik Koyuncuoğlu v. Amme Hizmeti Komisyonu).
Dava konusu atamanın kadrosu olan "I.'nci Derece Mesul Diş Hekimliği" mevkisi için sadece Davacı ve İlgili Şahsın aday olduğu ve gerek teati edilen layihalardan ve gerekse sunulan şa-hadetten taraflar arasındaki yegâne ihtilâf konusunun sözlü mülakât konusu olan "Görevi ile ilgili kendini ifade etme ve genel değerlendirme" konusunda Komisyon tarafından yapılan değerlendirme ve takdir edilen puanlar hakkında olduğu görülmektedir.
Bu b-akımdan yukarıda yer alan prensipler ışığında mezkûr ihtilâf konusunun incelenmesi gerekmektedir.
Komisyon huzurunda Davacı ve İlgili Şahsın, görevleri hakkında kendilerini izah etme şekillerini ve gösterdikleri performansın sözlü sınav konusu olan "Göre-vi ile ilgili kendini ifade etme ve genel değerlendirme" başlığı altında değerlendirildiği müdafaa takririnde belirtilmektedir.
Kamu Hizmeti Komisyonu tarafından yapılan bu değerlendirme sonucunda Davacı ve İlgili Şahsa takdir edilen puanlar ise Emare 2 -olarak ibraz olunan I.'nci Derece Mesul Diş Hekimi Sınav Sonuç Belgesinde aynen şu şekilde yer almaktadır.
I.DERECE MESUL DİŞ HEKİMİ SINAV SONUCU
(2 Nisan, 2008)
Sözlü Sınav KonularıHÜSEYİN BIÇAKPERTEV GÜNDAYA)Kıdem
(a)Meslekteki Kıdem
(b)Kamu Görev-indeki Kıdem
B)Yabancı Dil
C)Sicil
D)Görevi esnasında kazandığı nitelikler
ve mesleki değerlendirme
(a)Branşı ile ilgili yenilikleri
(b)Katıldığı kongre,kurslar ve bilimsel yayınlar
(c)Konferans veya panellere katılım
(d)Yurtdışı Kurslar
E)Görevi- ile ilgili kendini ifade etme ve
Genel değerlendirme35
( 5)
(30)
10
5
20
(-)
(10)
(5)
(5)
3
40
(10)
(30)
10
5
14
(-)
(9)
(5)
(-)
4.8SÖZLÜ SINAV NOTU7373.8
YAZILI SINAV NOTU6054
SÖZLÜ SINAV NOTU (%90)
YAZILI SINAV NOTU(%10)65.7
666.4-2
5.4SINAV SONUCU71.771.82
Sözlü sınav konularından olan "kendini ifade etme" konusu 2005 Kamu Görevlileri Sınav Tüzüğünün iki ayrı bölümünde aşağıda belirtildiği gibi iki farklı şekilde yer almaktadır:
" BÖLÜM II
SINAVLARIN ESA-SLARINA İLİŞKİN KURALLAR İLE
BU KURALLARIN UYGULANMASI
Madde 5.(1)Kamu görevine ilk atanmada yapılacak
sınavlar ve Başarı Listesi'nin oluşturulması.
................................................
..................-...............................
(2)Derece yükselmelerinde ve Sınıf
Değiştirmelerde Yapılacak Sınavlar ve Başarı
Listesi'nin Oluşturulması.
(A)............................................
............................................
(B)...-.........................................
(C)Sözlü Yarışma Sınavı (Mülâkat)
(a).........................................
(b).........................................
(c)......................................-...
(d).........................................
(e)Görevi ile ilgili kendini ifade etme (20puan)
Adayın, görevi ifa ederken kullandığı
insiyatif, aldığı sorumluluk, kendine olan özgüven -ve liderlik özelliği.
(f)Genel değerlendirme (10 puan)
Adayın, tüm mülâkat süresince gösterdiği
performans ile konuşma, görünüş, hal ve
hareketleri.
BÖLÜM III
TABİPLİK HİZMETLERİ- SINIFI İÇİN ÖNGÖRÜLEN SINAV
KOŞULLARI VE ATAMALAR
Madde 9. İlk kez kamu görevine atanacak adaylar yazılı ve
sözlü yarışma sınavına tabi tutulurlar.
(A)Yazılı Yarışma Sınavı;
.............................................-..
...............................................
(B)Sözlü Yarışma Sınavı;
...............................................
(a)............................................
(b)............................................
(c)........-....................................
(d)Genel Değerlendirme ve kendini ifade etme(10puan)
Madde 12.Derece Yükselmelerinde ve Sınıf Değiştirmelerde
adaylar yazılı ve sözlü yarışma sınavına tabi tutulurlar.
(A)Yazılı Yarışma Sınavı;
.....-.......................................
............................................
(B)Sözlü Yarışma Sınavı;
............................................
............................................
(a)..........................................-
(b)..........................................
(c)..........................................
(d)..........................................
(e)Görevi ile ilgili kendini ifade etme ve genel değerlendirme (5 puan)"
Emare 1 olarak ibraz olunan- genelgenin ekinde yer alan "Temel Sağlık Hizmetleri Dairesi Mesul Diş Hekimi Kadrosu Hizmet Şeması" ise aynen şöyledir:
"Kadro adı: Mesul Diş Hekimi
Hizmet Sınıfı: Tabiblik Hizmetleri Sınıfı
Derecesi: I (Yükselme Yeri)
Kadro Sayısı: 1
Maaş-: Barem 18B
GÖREV YETKİ VE SORUMLULUKLARI:
(1)Sağlık Merkezlerine başvuran hastaların diş
tedavilerinin yapılmasından sorumludur;
(2)Halkı diş sağlığı konusunda eğitir;
(3)Sağlık Merkezlerinde diş sağlığı konusunda yapılacak araştırmalar-a yardımcı olur, bunları gözetir;
(4)Diş sağlığı hizmetleri ile ilgili olan istatistik
bilgileri düzenlettirir.
(5)Müdür tarafından verilecek mevkiine uygun diğer
görevleri yerine getirir; ve
(6)Görevlerinin yerine getirilmesinden Müdüre karş-ı
sorumludur.
II.ARANAN NİTELİKLER:
(1)Diş tabibi ünvanını taşımak;
(2)Kıbrıs Türk Tabibler Birliğine kayıtlı diş hekimi
olmak;
(3)Bir alt derecede en az üç yıl çalışmış olmak;
Ancak, üç yıl çalışmış olma koşuluna haiz uygun
nitelikte kamu- görevlisinin bulunmaması halinde en
az bir yıl çalışmış olma koşulu aranır.
(4)Geçerli bir yabancı dili iyi derecede bilmek;
(5)İlgili mevzuat uyarınca yapılacak sınavlarda
başarılı olmak."
Yukarıda belirtilen hizmet şemasından da görülec-eği üzere münhal ilân edilen Mesul Diş Hekimi kadrosu ve bu kadronun doldurulması amacı ile yapılan sözlü mülâkatta sair şeyler meyanında uyulması gereken kural, yukarıda alıntıları yapılan tüzüğün 12(B) maddesidir. Bu maddenin ise (e) bendinde yer alan ve- tarafların farklı anlam yükledikleri "görevi ile ilgili kendini ifade etme ve genel değerlendirme"'nin açılımı tüzüğün yukarıda yer alan (5).'nci maddesinin (2).'nci fıkrasının (C) bölümünün (e) ve (f) bentlerinde yapılmıştır ve buna göre adayın görevini- ifa ederken kullandığı insiyatif, aldığı sorumluluk, kendine olan özgüven ve liderlik özelliği, "görevi ile ilgili kendini ifade etme" başlığı altında; adayın tüm mülâkat süresince gösterdiği performans ile konuşma, görünüş, hal ve hareketler ise "genel -değerlendirme" başlığı altında ele alınması ve bütün bu hususların gözönünde bulundurulup, komisyon üyelerinde bir kanaatın oluşmasından sonra puan takdirinin yapılması gerekmektedir.
Kamu Hizmeti Komisyonundan şahadet veren ve yapılan sözlü mülâkatta da- komisyon üyesi olarak bulunan Dt.Zalihe Şakir şahadetinde her iki adaya da "Koruyucu Diş Hekimliği nedir? Anlatır mısınız?" şeklinde ayni ve tek bir soru sorulduğunu, gerek Davacının ve gerekse İlgili Şahsın Koruyucu Diş Hekimliğini bilen ve konularına va-kıf diş hekimleri olmakla beraber sözlü mülâkat sırasında Davacının konuyu toparlayamaması ve bu bağlamda kendini layıkı vechile ifade edememesine karşın İlgili Şahsın ayni konuyu Davacıya kıyasen daha iyi bir şekilde izah ettiğini ve buna bağlı olarak "ke-ndini ifade etme ve genel değerlendirme" konusunda Davacıdan daha yüksek puan aldığını ifade etmiştir.
Ne var ki, Davacının kendisini ifade edemediği şeklindeki değerlendirme Davacının yukarıdaki yer alan mesleki kariyeri ve performansı ile bağdaşmamak-tadır. Fakat asıl önemli olan husus I'nci Derece Mesul Diş Hekimliği kadrosu bir yükselme yeri olması nedeniyle Kamu Hizmeti Komisyonunun 2005 Sınav Tüzüğünün yukarıda zikrolunan 12(B)(e) maddesini uygulaması ve ayni tüzüğün (5).'nci maddesinin (2).'nci fı-krasının (C) bölümünün (e) ve (f) bentlerinde sayılan kriterlerin gözönünde bulundurulması ve hasıl olacak kanaatler ışığında puan vermesi gerekirken, ilk kez kamu görevine atanmada "genel değerlendirme ve kendini ifade etme" şeklindeki sözlü sınav konusun-un yer aldığı 9 (B)(d) maddesini uyguladığı, Dt.Zalihe Şakir'in mezkûr şahadetinden de görülmekte ve esasen bu husus yukarıda belirtilenler çerçevesinde müdafaa takririnde de kabul edilmektedir.
2005 Sınav Tüzüğü'nün (5).'nci maddesinin (2).'nci fıkrasın-ın (C) bölümünün (e) ve (f) bentlerinde sayılan kriterler bağlamında her iki adayın görevlerini ifa ederken kullandıkları insiyatif, aldıkları sorumluluk, kendilerine olan özgüvenleri ve liderlik özellikleri hakkında Kamu Hizmeti Komisyonu üyelerinde bir k-anaat oluşmadan "görevi ile ilgili kendini ifade etme" konusunda adaylara puan takdir ettikleri görülmektedir. Bu bakımdan yukarıda belirtilen tüm hususlar ışığında Kamu Hizmeti Komisyonunun hatalı bir değerlendirme yaptığı ve yukarıda belirtildiği şekilde- Sınav Tüzüğüne aykırı hareket etmesi suretiyle takdir hakkını yanlış kullandığı sonucuna varılması kaçınılmazdır.
Sonuç olarak Davacı davasında başarılı olduğundan Temel Sağlık Hizmetleri Dairesi I.'nci Derece Mesul Diş Hekimi kadrosuna Dt.Pertev Günday-'ın atanmasını öngören kararın ve bu karar doğrultusunda yapılan işlemlerin hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğuramayacağına karar verilmesi ve dava masraflarının da Davalı tarafından ödenmesi gerektiği görüşündeyim.
Narin F. Şefik: Ger-ek Sayın Yargıç Ş. Öneri, gerekse Sayın Yargıç Talat Refiker 2005 Kamu Görevlileri Sınav Tüzüğünün 12 B(e) bendindeki "Görevi ile ilgili kendini ifade etme ve genel değerlendirme " başlığı altında değerlendirilecek hususların ayni tüzüğün 5(2)(c) bendinin -e ve f alt bentlerinde yer aldığını kabul etmektedirler. Ancak huzurumuzdaki davadaki olguların bu kıstaslara uygulanmasında farklı düşünmek-tedirler.
Bu dava 2005 Kamu Görevlileri Sınav Tüzüğü altında ilk karar olduğundan Kamu Hizmeti Komisyonu takdir -yetkisinin kullanımı ile ilgili bir içtihat olacağından, konu ile ilgili kendi görüşümü de belirtmek ihtiyacını duyarım.
12B(e)'deki genel değerlendirme , adayın mülakattaki performansı ile ilgili olmakla beraber, görevi ile ilgili kendini ifade etme k-ıstasında,adaya mülakatta tevdi edilecek sorulardan görevini ifa ederken kullandığı insiyatif, aldığı sorumluluk , kendine olan özgüven ve liderlik özelliğinin de Kamu Hizmeti Komisyonu tarafından değerlendirilmesi gerekir.
Huzurumuzdaki şahadetten bunu-n yapılmış olması halinde Kamu Hizmeti Komisyonunun takdir yetkisine karışılmaması gerekir. Ancak Kamu Hizmeti Komisyonu bazı hususları göz ardı etmişse veya o konuları değerlendirmemişse takdir yetkisinin kullanımının denetlenmesi gerekir.
Huzurumuzdak-i şahadete bakıldığı zaman davacıya 12B(e) altında her adayın 5 üzerinden 3 puan verdiği, ilgili kişiye ise Başkanın 4, diğer adayların tam not olarak 5 verdikleri, ve tüm puanların hesaplanması neticesinde ilgili kişinin davacıdan 0.12 puan fazla alarak -terfi aldığı görülür. Neticenin bu kadar az farklı olması nedeni ile şahadetin sıkıca incelenmesi gerekir.
Davalı tanığı, Kamu Hizeti Komisyonu üyesi Dt. Z. Şakir şahadetinde davacının kariyerini 12B(e) altında dikkate almadıklarını söylemiştir. 12B(e) a-ltında adayların kariyerlerinin dikkate alınmaması doğrudur. Kariyer diğer kalemlerde dikkate alınmaktadır. Tanık adayların mülakatta gösterdiği performans, konuşma, görünüş, hal ve hareketlerini dikkate alarak puan verdiklerini, davacının sorulan koruyucu- diş hekimliği ile ilgili soruya cevap verirken konuyu dağıttığını ifade etmekle beraber şahadetinde adayın yöneticilik evsafının olup olmadığına, uygulama kapasitesine baktığına, yöneticilik kadrosuna en iyi şekilde hizmet verebilecek insanı bulmaya çalış-tıklarına, adayların verdiği cevaplardan ilgili kişinin sorumluluk mevkiinde daha iyi yapacağına kanaat getirdiklerine, koruyucu diş hekimliğini izah ederken orada gösterdiği performans ile koruyucu diş hekimliğine ne kadar önem verdiğini, o sorumluluğu a-labileceğinin ortaya çıktığını söylemiştir.
Kanaatimce adaylar mülakatlarında koruyucu diş hekimliğini izah ederken, adayların insiyatif kullanma yetenekleri, konuşmalarından özgüven sahibi olup olmadıkları veya liderlik vasıflarının bulunup bulunmadığ-ı anlaşılabilinir. Ayrıca şahadetten Kamu Hizmeti Komisyonu'nun adayların sorumluluk ve yöneticilik kapasitelerine baktıkları anlaşılmaktadır. Bu durumda Kamu Hizmeti Komisyonu 12B (e) altında tüm kriterleri mülakattaki konuşma ve performans neticesinde d-eğerlendiği kanaatine varırım. Dolayısı ile Kamu Hizmeti Komisyonu'nun takdir yetkisini hatalı kullandığını kabul etmem ve Sayın Şafak Öneri'nin kararına katılırım.
Burada 2005 Kamu Görevlileri Sınav Tüzüğünün meslekte en iyiyi bulmak için uygun bir tüzü-k olamayacağını ifade etmek isterim. Tabiplik hizmetinde yazılı sınavın neticeye %10 olarak yansıması ve meslekte ve mezuniyette kıdemin %36 olarak yansıması en iyiyi bulmak için yardımcı bir kriter olarak kabul edilemez. Kamu görevlilerindeki standardı y-ükseltme ve nitelikli elemanların yükselmesi istenilirse bu tüzüğün acilen gözden geçirilmesi zaruridir.
Mahkeme: Dava, oyçokluğu ile red ve iptal edilir. Dava masrafları için herhangi bir emir verilmez.
Şafak Öneri Talât D. Refiker Nar-in F. Şefik
Yargıç Yargıç Yargıç
30 Haziran 2009
21
Full & Egal Universal Law Academy