-D.4/2015 YİM:87/2011
Yüksek İdare Mahkemesinde.
Anayasanın 152.Maddesi Hakkında
Mahkeme Heyeti Narin F.Şefik, Mehmet Türker, Tanju Öncül.
Davacı:Cyport Communication Ltd., 11 Memduh Asaf Sokak,
Köşklüçiftlik--Lefkoşa
İle
Davalı:1.KKTC Bakanlar Kurulu, KKTC Başsavcılığı vasıtası ile,
Lefkoşa
2.KKTC Bayındırlık ve Ulaştırma Bakanlığı, KKTC
Başsavcılığı vasıtası ile, Lefkoşa
3.KKTC Telekomünikasyon Dairesi, KKTC Başsavcılığı
vasıtası i-le, Lefkoşa
A r a s ı n d a.
Davacı namına:Avukat Hasan Balman adına Avukat Nil Dimilliler
Davalılar namına:Savcı Meryem Beşoğlu.
.............
K A R A R
Narin F.Şefik:Bu davada, Mahkeme kararını, Sayın Yargıç Tanju Öncül okuyacaktır.
Tanju Önc-ül:Davacı davasında;
Davalılar tarafından müştereken ve/veya münferiden
alınan 29 Nisan, 2011 tarihli ve TLD.0.00-CDMA.1/91-11/426 sayılı olan ve "Maliye Bakanlığı Merkezi İhale Komisyonu Başkanlığının 26.1.2009 tarihinde CDMA Şebekesinin gelir ortaklığı -esasına göre işletilmesi ihalesinin iptal edilmesi kararı ışığında Bakanlar Kurulu'nun S(K-II)200-2009 sayı ve 14.1.2009 tarihli kararının iptal edilmesi ve Telekomünikasyon Dairesi Müdürlüğünün taraf olduğu 12.2.2009 ve 6.3.2009 tarihli CDMA Şebekesinin -işletilmesine ilişkin sözleşmelerin de bu karar uyarınca feshedilmesine karar verdi" şeklindeki ifadesini bulan Davalı No.1 karar ve/veya işlemlerinin ve/veya bu karara atfen Davalı No.2 ve/veya No.3 tarafından yapılan işlemlerin ve/veya alınan kararların -Davacıyı ilgilendirdiği oranda tamamen hükümsüz ve/veya etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına karar verilmesini;
talep etmiştir.
Davacı olgusal dayanak olarak da, Davalı No.1'in, "CDMA" şebekesi işletim hakkı verilmesi ile ilgili, 14.1.-2009 tarihinde karar ürettiği, Davalı No.2 ve 3'le Davacı arasında 13.2.2009 tarihinde "CDMA" Sabit/Mobil Telefon Sistemi Sözleşmesi akteylendiği, Davacının sözleşme imzalandıktan sonra çalışmalarına başladığı, gerekli yatırım veya harcamaları yaptığı ve b-unu gerçekleştirmek için yüklü miktarlar ödediği, Davalı No.1'in dava konusu kararı politik mülâhazalarla gerçekleştirdiği, konu ile ilgili verilmiş YİM 96/2009 sayılı kararın iptal edilmesine çalışıldığı, Davalıların kötü niyetle hareket ettikleri, Davalı- No.2 ve 3'ün sözleşme gereklerini yerine getirmeyerek Davacıya zarar verdiği, devleti de gelirlerinden mahrum bıraktığı iddialarını ileri sürmüştür.
Buna karşı dosyalanan Müdafaa Takririnde, Merkezi İhale Komisyonunun, 28.11.2008 tarih ve 256/2008 sayıl-ı ihaleyi, Devlet İhale Tüzüğü'nün 14(2)(f) maddesi uyarınca iptal ettiği, 14.1.2009 tarihli Bakanlar Kurulu kararının yasal dayanağı bulunmadığı, Merkezi İhale Komisyonu Başkanlığının 26.1.2009 tarihli ve "CDMA" şebekesinin gelir ortaklığı esasına göre iş-letilmesi ihalesinin iptal edilmesi kararı ışığında, 14.1.2009 tarihli Bakanlar Kurulu kararının iptal edildiği, Davacının işletme iznini hiçbir zaman kullanmadığı, herhangi bir yatırım yapmadığı ileri sürülmüştür.
Davanın dinlenmesi sürecinde Emare 1'de-n 21'e kadarki evraklar müştereken Mahkemeye sunulmuş, sonrasında 1'inci Tanık olarak çağrılan Göral Halksever tarafından Emare 22 olarak da YİM 96/2009 sayılı dava Mahkemeye ibraz edilmiştir. Davacı bunun dışında Direktörü Hilmi Kansu'ya şahadet verdirmiş-, başka tanık dinletmemiştir. Müdafaa amaçlı olarak ise şahadet sunulmamıştır.
Sunulan emareler değerlendirildiğinde, 14.1.2009 tarihli Bakanlar Kurulu kararının 26.8.2009 tarihinde de iptal edildiği, Davacının buna karşı 96/2009 sayılı YİM davasını dos-yaladığı ve 18.3.2011 tarihinde, Yüksek İdare Mahkemesinin, ihale iptal edilmiş olmasına rağmen sözleşmenin akdolunmasının, ilgili Bakanlar Kurulu kararının iptalinde gerekçe olarak yer almadığı oysa idari yargı denetiminin, iptal işleminde gösterilen gere-kçe ile sınırlı tutulması gerektiği yaklaşımından hareketle, 26.8.2009 tarihli Bakanlar Kurulu kararını iptal ettiği ortaya çıkmaktadır. Anılan kararda, sözleşmenin imzalanmasından önceki süreçte, sözleşme konusu ile ilgili olarak çıkılan ihalenin iptal e-dilmiş olması hususunun, vurgulanan yaklaşım dolayısıyla incelenmediği açıktır.
Müştereken sunulan emarelerden ortaya çıkan ve bulgu yaptığımız sair olgular ise, şöyle sıralanabilmektedir: CDMA Şebekesinin gelir ortaklığı esasına göre işletilmesi için, Me-rkezi İhale Komisyonunca ihaleye çıkılmış, ihale ile ilgili alınan iki teklif, 15.12.2008 tarihli Maliye Başmüfettişi Hüseyin Özarın ve Maliye Kıdemli Müfettişi Meftun Orkun tarafından hazırlanmış raporda değerlendirilmiş ve sair şeyler yanında, şebekenin- işletme hakkının, Cyport Communication Ltd.e verilmesi önerilmiş, 16.12.2008 tarihinde Maliye Teftiş ve İnceleme Kurulu Başkanı, CDMA Şebekesinin, Telekomünikasyon Dairesi tarafından işletilmesinin en iyi seçenek olduğunu koordinatörlük makamına yazılan y-azıda vurgulamış, 13.1.2009 tarihinde, Bayındırlık ve Ulaştırma Bakanı mevcût CDMA Şebekesi işletim hakkının, Cyport Communication Ltd.e verilmesi ve ilgili Firmayla sözleşme yapılması için Ulaştırma Bakanlığına yetki verilmesi amacıyla Bakanlar Kuruluna ö-nerge sunmuş, 14.1.2009 tarihinde ise, Bakanlar Kurulu, önerge doğrultusunda karar üretmiştir.
Bu arada, 23.1.2009 tarihinde konu ihale, "verilen rapor doğrultusunda karar üretilmesi mümkün değil . Ayrıca zaman aşımına uğradı. İptali uygundur" kaydı ile -iptal edilmiş ve ihalenin iptal edildiği, 26.1.2009 tarihli yazı ile Telekomünikasyon Dairesi Müdürlüğüne bildirilmiştir. Bu gelişmeler sonrası 13.2.2009 tarihinde tarafların, sözleşmedeki şekliyle, "bir tarafta Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti (KKTC) Bayınd-ırlık ve Ulaştırma Bakanlığı (bundan böyle 'bakanlık' diye anılacaktır), Telekomünikasyon Dairesi (bundan böyle TD diye anılacaktır), diğer tarafta Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Kanunlarına göre kurulmuş, Merkezi 11 Memduh Asaf Sokak Köşklüçiftlik-Lefkoşa -adresinde bulunan Cyport Communication Ltd. (bundan böyle işletmeci diye anılacaktır)" olduğu, sözleşme imzalanmıştır. İmzalar "Telekomünikasyon Dairesi ve Cyport Communication Ltd." şeklindedir. Ayrıca "onay" başlığı altında, Bayındırlık ve Ulaştırma Baka-nlığı ile Maliye Bakanlığı sözleşmeye imza koymuştur. Bunun sonrasında, yukarıda anılan YİM 96/2009 sayılı davaya konu 26.8.2009 tarihli Bakanlar Kurulu kararı üretilmiş, anılan Bakanlar Kurulu kararının, Yüksek İdare Mahkemesi tarafından, 18.3.2011 tarihi-nde iptalinden sonra ise, 14.4.2011 tarihinde, gerek 14.1.2009 tarihli Bakanlar Kurulu Kararının, gerekse yapılmış sözleşmenin feshi için yeni bir önerge hazırlanmıştır. 15.4.2011 tarihinde ise, davada 29/4/2011 şeklindeki farklı bir tarih belirtilmekle bi-rlikte, içerik olarak iptalinin talep edildiği anlaşılan;
"Bakanlar Kurulu, Bakanlar Kurulu'nun S(K-II)200-2009 sayı
ve 14.1.2009 tarihli CDMA şebekesinin işletme hakkının 10
yıllığına işlet-devret modeli ile Cyport Ltd. Firması ile
yap-işlet-devret -modeli üzerinden Ayza NetRelytech
firmasına verilmesi ve gerekli sözleşmelerin yapılması
amacıyla Bayındırlık ve Ulaştırma Bakanlığı'nın yetkili
kılınmasına ilişkin kararını iptal eden Bakanlar
Kurulu'nun E-580-2009 sayı ve 26.8.2009 tarihli karar-ının
Yüksek İdare Mahkemesi'nin (YİM 96/09 D.1/11) kararı
uyarınca iptal edilmesine, Maliye Bakanlığı Merkezi İhale
Komisyonu Başkanlığı'nın 26 Ocak, 2009 tarihinde CDMA
şebekesinin gelir ortaklığı esasına göre işletilmesi
ihalesinin iptal edilm-esi kararı ışığında Bakanlar
Kurulu'nun S(K-II)200-2009 sayı ve 14.1.2009 tarihli
kararının iptal edilmesine ve Telekomünikasyon Dairesi
Müdürlüğü'nün taraf olduğu 12.2.2009 ve 6.3.2009 tarihli
CDMA Şebekesi'nin işletilmesine ilişkin sözleşmelerin -de
bu karar uyarınca feshedilmesine karar verdi.
15.4.2011"
şeklindeki, Bakanlar Kurulu kararı üretilmiştir.
Bunun sonrasında ise 25.4.2011 tarihli;
"Bakanlar Kurulu'nun S(K-II)200-2009 sayı ve 14.1.2009
tarihli CDMA şebekesinin işletme hakkının- 10 yıllığına
işlet-devret modeli ile Cyport Ltd. Firması ile yap-işlet-
devret modeli üzerinden Ayza Net-Relytech firmasına
verilmesini sağlayan ve gerekli sözleşmelerin
yapılmasında Bayındırlık ve Ulaştırma Bakanlığını
yetkili kılan kararı'nı i-ptal etmiş olan, Bakanlar
Kurulu'nun E-580-2009 sayı ve 26.08.2009 tarihli kararı,
YİM 96/2009 sayılı davada verilen karar uyarınca, ekte
sunulan K(II)50-2011 sayı ve 15.4.2011 tarihli Bakanlar
Kurulu kararı ile iptal edilmiştir.
E-580-2009 sayı v-e 26.8.2009 tarihli karar
neticesinde imzalanmış olan ve Dairenizin taraf olduğu
12.2.2009 ve 6.3.2009 tarihli sözleşmelerin söz konusu
karar gereğince fesih edildiğinin ilgili firmalara
bildirilmesi gerekmektedir.
Bilgi ve gereğini saygılarımla r-ica ederim.
Hasan Arkol
Bakanlık Müdürü"
şeklindeki yazı, Telekomünikasyon Dairesi Müdürlüğüne, Bayındırlık ve Ulaştırma Bakanlığı Bakanlık Müdürü tarafından yazılmış, 29.4.2011 tarihinde ise, davada tarih olarak yer almakla birlikte, -içeriği davada yer almayan;
"12 Nisan 2011 tarihli yazınızda belirttiğiniz sözleşmenin uygulanmaması nedeniyle uğramış olduğunuz zarar ziyanın tazmini için detaylı bilgileriniz beklenmektedir.
Dairemiz ile şirketiniz arasında 12.2.2009 tarihinde im-zalanan sözleşme ise ekte görülen 15.4.2011 tarihli Bakanlar Kurulu kararı ile (Karar Numara:K(II)50-2011) iptal edilmiştir.
Bilgi ve görüşlerinize saygılarımla rica ederim.
İrfan Paşa Özakalın
Telekomünikasyon Dairesi Müdürü"
şek-lindeki yazı, Telekomünikasyon Dairesi Müdürü tarafından Cyport Communication Ltd.e yazılmıştır.
Saptanan olgulardan ilk göze çarpan hatalar, Emare 13 sözleşmenin tarihinin, iptal kararı içerisinde yer almadığı veya yanlış tarihlerin karara yazıldığı, ay-rıca, 25.4.2011 tarihli yazı içeriğinde, sözleşme imzalamaya yetki verdiği belirtilen Bakanlar Kurulu kararının tarih ve numarasının yanlış yazıldığı noktalarındadır. Ancak bunlar tarafımızdan meselenin esasını doğrudan etkileyen hususlar olarak değerlendi-rilmemişlerdir.
Bu hususları belirttikten sonra konu incelenmeye başlandığında, yukarıda atıf yapılan, YİM 96/2009 sayılı davada, sebep unsurundaki sakatlıktan dolayı, 26.8.2009 tarihli Bakanlar Kurulu kararının iptal edildiği açık gerçeği ile karşılaşıl-maktadır. Yüksek İdare Mahkemesinin anılan iptal kararından sonra, Bakanlar Kurulu tarafından yeni bir sebeple ve tekrardan, 14.1.2009 tarihli Bakanlar Kurulu kararının iptal edildiği de, sıralanan olgulardan net bir biçimde görülmektedir. Yeni gerekçe ve-ya sebep de, "Merkezi İhale Komisyonu Başkanlığının 26.1.2009 tarihinde CDMA Şebekesi'nin gelir ortaklığı esasına göre işletilmesi ihalesini iptal etmiş olmasıdır." 14.1.2009 tarihli Bakanlar Kurulu kararının, hukuka aykırı bir sebebe dayanarak, 26.8.2009 -tarihinde iptal edilmesinin ardından, İdarenin, bir kez daha, YİM 96/2009 sayılı davada sadece değinilmiş, ancak incelenmemiş "ihalenin iptal edilmiş olması sebebine dayanarak" yeniden işlem yapmış olması, yani dava konusu kararı almış olması, otomatik ol-arak YİM 96/2009 sayılı davada verilmiş hükmün ihlâli anlamını taşımamaktadır. Bu noktada önemli olan, yeni gerekçenin hukuka uygun olup olmadığı ve İdarenin kamu yararı dışında başka bir amaçla hareket edip etmediğidir. (Yani Mahkeme kararının gereklerin-i yerine getirmemek gibi bir amaçla hareket edip etmediğidir.) Bu hususta gör:Tufan Erhürman, İdari Yargılama Hukuku, Kıbrıs 2012, sayfa 602 ve 603.
Bu iki soruya yanıt aranmazdan önce, meselenin özü olan "geri alma" işlemi ile ilgili değerlendirme yapmak-ta yarar ve gereklilik vardır.
İdari işlem veya kararı geri alma ile ilgili hukuksal durum YİM 31/87, Dağıtım 3/89'da;
" İdari işlem ve kararların geri alınıp alınamayacağı veya
bunların hangi hallerde geri alınamayacağı konusu idare
hukukunda old-ukça işlenmiş ve açıklık ve kesinlik kazanmış
bulunmaktadır. Bu konuda genel esaslar kısaca şöyle
özetlenebilir:
İdarenin usul ve yasaya uygun olarak yaptığı işlem ve aldığı kararlar; vatandaşlar hakkında kazanılmış hak teşkil ettiği hallerde idare- hiçbir zaman bu işlem ve kararlardan kendiliğinden ve her istediği vakit rücû edemez.
İdare, usul ve yasaya açıktan açığa aykırı olmayan ve fakat içtihada mütehammil yanlış tasarruflardan makûl bir süre içinde rücû edebilir. Bu sürenin geçmesi sebebiyle -kesinleşmiş olan idari işlemler ilgiliyi olduğu kadar idareyi de bağlar. Ancak bu tarzda eylem ve işlemde bulunmaya, ilgilinin idareyi yanıltması, gerçeğe aykırı beyan ve harekette bulunması ile hile ve hud'a yapması iyi niyet ve doğrulukla bağdaştırılması- mümkün olmayan kötü niyet müstenit hal ve hareketleri, yalan beyan ve belgeleri sebep olmuş ise, bu gibi işlemler bu esasın dışında sayılır ve geri alınabilir. Bunlar ilgililer hakkında kazanılmış bir hakkın doğmasına esas mesned teşkil edemeyeceklerinden- bu gibi işlemlerin geri alınması da bir hakkı ve meşru menfaati ihlâl etmiş sayılmaz.
Yasa uyarınca yetkili kılındığı hallerde, idare aldığı karardan rücû edebilir.
İşlem ve kararda öngörülen koşulları, kazanılmış hakların sahibi yerine getirmediği hall-erde idare işlem veya kararını geri alabilir.
Açıktan açığa yasaya aykırı veya tamamıyle görev ve yetki dışı tasarruflar hükümsüzlükle malûl olduklarından bunlar hiçbir zaman sıhhat iktisap edemeyeceklerinden her vakit ortadan kaldırılabilir."
şeklinde i-zah edilmiştir.
YİM/İstinaf 1/2013 Dağıtım 1/2014'de konuyla ilgili olarak şunlar yer almaktadır:
"Bir idari işlemin unsurlarında bir sakatlık bulunması, o
işlemin hukuka aykırı olması demektir. Bir hukuk
devletinde idare, hukuka aykırı işlem yapmama-k
zorundadır.İdare yaptığı işlemin hukuka aykırı olduğunu
farkederse, bu işlemi "geri alma" veya "ilga" yolları
ile ortadan kaldırmakla veya "değiştirme" yolu ile bu
işlemdeki hukuka aykırılığı gidermelidir. Gör:Kemal
Gözler & Gürsel Kaplan İdare Huk-uku Dersleri II.Baskı,
Ekim 2011, sayfa 371.
......................................................
......................................................
Hukuka aykırı bireysel idari işlemler, kişi lehine hak
yaratıcı bir durum yaratmıyorsa İdare tarafı-ndan her
zaman geri alınmakla birlikte, kişi lehine hak yaratıcı
durum yaratan idari işlemler, İdare tarafından makûl bir
süre içinde geri alınabilmektedir."
Tufan Erhürman'ın İdari Yargılama Hukuku, Kıbrıs 2012 adlı eserinde sayfa 620'de ise;
"B-ilindiği gibi idarenin hukuka aykırı işlemlerini
geri alması mümkündür, hatta hukuk devleti idaresi için bu bir yükümlülüktür. Ancak, bazı durumlarda, idarenin belli bir süre geçtikten sonra idari işlemini hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle geri alması, is-tikrarı ve toplumun idareye duyduğu güveni sarsar" denilmiştir.
Yukarıda belirtilenler çerçevesinde huzurumuzdaki meseleyi incelerken, öncelikle yanıtlanması gereken soru, ikinci kez iptali yönüne gidilen, 14.1.2009 tarihli Bakanlar Kurulu kararının, huk-uka uygun bir işlem veya karar olup olmadığı sorusudur. Devlet İhale Tüzüğü'nün, ilgili devrede de yürürlükte olan 3'üncü maddesi şöyledir:
"Kapsam31)Bu Tüzük, Genel Bütçeye dahil bakanlık, bakanlıklara bağlı daireler, bağımsız daire ve kuruluşlar ile -bakanlıklara bağlı döner sermayeli kuruluşların her türlü mal ve hizmet alımları ve satımları, kiralama ve kiraya verme işlemleri, onarım ve inşaat işlerini kapsar. 2)Bakanlar kurulu özelliği olan ihaleleri bu Tüzük kapsamı dışında bırakabilir. Ancak -bu Tüzük kapsamı dışında bırakılacak ihalelerle ilgili koşullar belirlenir. "
Davacı Avukatının dayanak noktalarından olan, Devlet İhale
Tüzüğü'nün 14(2)(b) maddesinin, ilgili Bakanlar Kurulu kararının alındığı 2009 yılındaki hali ise şöyledir:
"Komisy-onun
İncelemesi14(2)(b)İhale Komisyonu incelemelerinde uzmanlık isteyen işlerde gerekli görülmesi halinde, İhale Komisyonu üyeleri haricinde konu ihalenin özelliğine göre yurt içinden veya yurt dışından geçici olarak Bakanlar Kurulu tarafından atanan -veya Bakanlar Kurulu atama yapmaması halinde ihalenin ilgili olduğu Bakanlık tarafından görevlendirilen, en az iki kişiden oluşturulan inceleme ve değerlendirme bilirkişi heyetinin tavsiyesine başvurabilir."
Davacı tarafın iddiası, konu ihalenin özelli-ği olan bir ihale olduğu ve iki kişinin inceleme yapıp, rapor hazırlama-sının da bunu gösterdiğidir.
Yukarıda alıntısı yapılan Devlet İhale Tüzüğü'nün 3'üncü maddesi, Bakanlar Kurulunun, özelliği olan ihaleleri, Tüzük kapsamı dışında bırakabileceği şekli-ndedir. Sıralanan olgulardan anlaşılacağı üzere, Davacı taraf, Bakanlar Kurulunun, konu ihaleyi Tüzük kapsamı dışında bırakan bir kararı olduğunu kanıtlamış değildir. Yalnızca, iki kişinin raporunun bulunması dolayısıyla ve anılan Tüzüğün ilgili tarihteki- 14(2)(b) fıkrası gereği, konu ihalenin, Tüzük kapsamı dışında olduğunu ileri sürmektedir.
"Bakanlar Kurulu, Telekomünikasyon Dairesine ait CDMA
Şebekesinin kurulması, geliştirilmesi ve gelir ortaklığı esasına göre işletilmesi ile ilgili çıkılan ihale -neticesinde aşağıdaki kararı aldı:
1)Telekomünikasyon Dairesi tarafından kurulmuş olan
mevcût sistemin tüm maliyetlerinin belirlenecek bir
ödeme planı çerçevesinde Cyport Firması tarafından
karşılanması koşuluyla, sistemin işletme hakkının 10
y-ıllığına "işlet-devret" modeli ile Cyport Ltd.
Firmasına verilmesi;
2)İhaleye konsorsiyum olarak teklif veren Ayza
NetRelytech Konsorsiyumuna kendilerinin temin edip
kuracağı CDMA 2000 şebekesinin "yap-işlet-devret"
modeline göre ve diğer firma- ile aynı şartlar altında 10
yıl süre ile işletme hakkının verilmesi ve bu çerçevede
gerekli sözleşmelerin yapılması amacıyla Bayındırlık ve
Ulaştırma Bakanlığının yetkili kılınması.
14.1.2009"
şeklindeki, 14.1.2009 tarihli Bakanlar Kurulu karar-ının içeriğinden hareketle, konu ihalenin, Tüzük kapsamı dışında bırakıldığını düşünmek veya bu sonuca varmak olanaklı değildir.
Bunun dışında, anılan 14(2)(b) fıkrası da, "Komisyonun incelemesi" yan başlıklıdır ve maddenin bütününden anlaşılacağı üzere -ilgili fıkra, Bakanlar Kurulunun, ihaleyi Tüzük kapsamı dışına alma koşullarını değil, İhale Komisyonunun inceleme yöntemini düzenlemektedir. Bu haliyle 14(2)(b) fıkrası çerçevesinde, iki kişinin değerlendirme yapmış olması dolayısıyla da, konu ihalenin, T-üzük kapsamı dışında bırakıldığı sonucuna varmak olanaklı olamamaktadır. Tüm bu belirttiklerimiz ışığında anılan ihalenin Bakanlar Kurulu tarafından, Tüzük kapsamı dışında bırakılmış bir ihale olmadığı sonuç ve bulgusuna varırız.
Anılan Tüzüğün ilgili de-vrede yürürlükte olan
4(1) maddesi;
İhale İşlem-lerinde Yetkili Makam4(1)Bu Tüzük kapsamına giren kuruluşların her türlü mal ve hizmet alımları ve satımları, kiralama ve kiraya verme işleri, onarım ve her türlü inşaat işleri İhale Komisyonu vasıtasıyl-a yaptırılır."
şeklindedir.
Konu ihalenin niteliği ve yukarıda vurgulananlar göz önüne
alındığında, anılan ihaleyi karara bağlama yetkisinin Bakanlar Kurulunda değil, İhale Komisyonunda olduğu açıklıkla görülmektedir. Bunun doğal sonucu ise, Bakanlar K-urulunun 14.1.2009 tarihli kararının yetkisiz olarak alındığı gerçeğidir.
İhalenin henüz İhale Komisyonunca iptal edilmemiş olduğu
bir zamanda ve ihaleyi Tüzük kapsamı dışında bırakacak bir karar da yokken, Bakanlar Kurulunun, 14.1.2009 tarihli kararı ür-etmekle, hukuka aykırı bir işlem yaptığı açıktır ki, biz bu hususta da bulgu yaparız.
Yetki unsuru açısından hukuka aykırı olduğu saptamasını yaptığımız, 14.1.2009 tarihli Bakanlar Kurulu kararının geri alınması sürecinde geçen zamana baktığımızda, YİM -96/2009 sayılı davanın görüşülme sürecinde geçen zaman, İdarenin kararını geri alması açısından hesaba dahil edilemeyeceğinden, yaklaşık 8-8.5 aylık bir sürenin geçtiği gerçeği ile karşılaşılmaktadır. İhale konusu CDMA şebekesinin işletilmesi olayı ve bunu-n için geçirilen süreçler göz önünde bulundurul-duğunda, ortaya çıkan olgusal gerçekler, Davacı ile bir sözleşme yapıldığı, Davacının bu sözleşmeye bağlı olarak bazı ön hazırlık işlemleri yaptığı, ancak konu işletmenin fiilen Davacıya devrinin gerçekleşmed-iği şeklindedir. Bu olgusal gerçekler düşünüldüğünde, 8-8.5 aylık sürenin makûl olmadığını söyleme olanağı bulunmamaktadır. İşletilmeye başlanmış bir sistem olmadığı da göz önüne alındığında, istikrarı veya toplumun İdareye olan güvenini bozucu bir durumun- söz konusu olduğunu söylemek de mümkün görünmemektedir. Bunun da ötesinde ihalenin, İhale Komisyonu tarafından iptal edildiği bir zamanda, sözleşmenin yapılmış olduğu gerçeği, "Davacının hak kazandığı" argümanını da sorgulatıcı niteliktedir. Tüm belirttik-lerimiz ışığında, 14.1.2009 tarihli Bakanlar Kurulu kararını geri alma sürecindeki yeni gerekçenin, hukuka uygun olduğu sonucuna varırız.
Bu aşamada belirtmekte yarar vardır ki, dava konusu iptal kararının, sırf YİM 96/2009 No.lu davada verilmiş kararı -ortadan kaldırmak amacıyla yapıldığını düşünmek de, belirttiklerimiz ışığında olanaklı değildir. Görülen odur ki, amaç, gerekçe noktasında yapılan bir yanlışlığı veya eksikliği düzeltmek ve buna bağlı olarak da hukuka uygunluğu sağlamaktır.
Vurguladıkla-rımız ışığında, 14.1.2009 tarihli Bakanlar Kurulu kararını iptal eden kısmı ile ilgili, yani, Bakanlar Kurulunun aldığı dava konusu kararın "Maliye Bakanlığı Merkezi İhale Komisyonu Başkanlığının 26.1.2009 tarihinde CDMA şebekesinin gelir ortaklığı esasına- göre işletilmesi ihalesinin iptal edilmesi kararı ışığında Bakanlar Kurulunun S(K-II)200-2009 sayı ve 14.1.2009 tarihli kararının iptal edilmesi" şeklindeki kısmıyla ilgili iptal talebinin reddi kaçınılmaz olmaktadır.
İptali talep edilen Bakanlar Kurulu- kararının ikinci kısmı, "Telekomünikasyon Dairesi Müdürlüğünün taraf olduğu 12.2.2009 ve 6.3.2009 tarihli CDMA şebekesinin işletilmesine ilişkin sözleşmelerin de bu karar uyarınca feshedilmesine karar verdi" şeklindeki kısmıdır. Sözleşme yapma yetkisini -ilgili bakanlığa verdikten, yani yetki devri yaptıktan sonra, Bakanlar Kurulunun taraf olmadığı bir sözleşmeyi feshetmeye yetkili olmadığı açıktır. Sözleşmeyi feshetme ile ilgili olarak verilen kararın bir geri alma işlemi de olmadığı ortada olduğundan, "T-elekomünikasyon Dairesi Müdürlüğünün taraf olduğu 12.2.2009 ve 6.3.2009 tarihli CDMA şebekesinin işletilmesine ilişkin sözleşmelerin de bu karar uyarınca feshedilmesine karar verdi" şeklindeki kararın yetkisiz olarak alındığı sonucu ile karşı karşıya kalın-maktadır. Yetkisiz olarak alınan karar, hukuken geçerli sayılamayacağından da, kararın, "Telekomünikasyon Dairesi müdürlüğünün taraf olduğu 12.2.2009 ve 6.3.2009 tarihli CDMA şebekesinin işletilmesine ilişkin sözleşmelerin de bu karar uyarınca feshedilmesi-ne karar verdi" şeklindeki kısmının iptali gerektiği sonucuna varırız.
Bu noktada belirtmek isteriz ki, dava konusu sözleşmenin 13.2.2009 tarihli olmasına karşın, iptal kararında, "12.2.2009 tarihli sözleşmenin feshedilmesine karar verildi" ibaresinin y-er alması dolayısıyla, "olayda Davacıyı ilgilendiren bir sözleşme feshedilmedi, dolayısıyla da Davacının meşru menfaati ihlâl edilmedi" şeklinde bir değerlendirme yapmak da doğru görünmemektedir. Aksine olayın bütününden, Davacıyla yapılmış sözleşmenin fe-shinin amaçlandığı anlaşıldığından ve Davacıyla yapılmış ve halen yürürlük süresi dolmamış bir sözleşme bulunduğundan, ayrıca Davacının bazı harcamalar yapmış olabileceği görüldüğünden, konu davada, meşru menfaatin bulunduğu değerlendirmesini yapmak kaçın-ılmaz haldedir.
Davalı No.(2) ve (3) aleyhindeki taleplerle ilgili olarak olaya bakıldığında, Davalı No.(2)'nin 25.4.2011 tarihli, Davalı No.(3)'ün ise 29.4.2011 tarihli yazılarının, Bakanlar Kurulu tarafından sözleşmenin feshedildiğinin Davacıya duyuru-lması niteliğinde olduğu görünmektedir. Yani Davalı No.(2) ve (3)'ün etkili bir idari işlemi söz konusu değildir. Buna bağlı olarak da, gerek 25.4.2011 tarihli, gerekse 29.4.2011 tarihli yazıların iptal davasına konu olması mümkün olamamaktadır. Kaldı ki, -davada 29.4.2011 tarihli "karar" ibaresi yer almakla birlikte, yukarıda vurgulandığı üzere, iptali istenen karar içerik olarak Davalı No.3'ün 29.4.2011 tarihli kararı değil, Davalı No:1'in kararıdır. Bu sebeplerle de Davalı No.(2) ve (3)'ün aleyhindeki tal-eplerin reddi gereği vardır.
Sonuç olarak;
1)Davalı No.1'in 15.4.2011 tarihli kararının
"Telekomünikasyon Dairesi Müdürlüğünün taraf olduğu
12.2.2009 ve 6.3.2009 tarihli CDMA şebekesinin
işletilmesine ilişkin sözleşmelerin de bu karar uyarınca -
feshedilmesine karar verdi" şeklindeki kısmının
hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç
doğurmayacağına karar verilir.
2)Davalı No.(1)'in "Maliye Bakanlığı Merkezi İhale
Komisyonu Başkanlığının 26.1.2009 tarihinde CDMA
şebekesini-n gelir ortaklığı esasına göre işletilmesi
ihalesinin iptal edilmesi kararı ışığında Bakanlar
Kurulunun S(K-II)200-2009 sayı ve 14.1.2009 tarihli
kararının iptal edilmesi" şeklindeki kararının iptali
talebi ret ve iptal edilir.
3)Davalı No.(2) -ve (3) aleyhindeki davalar ret ve iptal
edilir.
4)Masraflara ilişkin emir verilmez.
Narin F.ŞefikMehmet TürkerTanju Öncül
Yargıç Yargıç Yargıç
27 Şubat, 2015
15
Full & Egal Universal Law Academy