-D.12/2017 YİM: 87/2014
Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasanın 152. Maddesi Hakkında
Mahkeme Heyeti: Mehmet Türker, Tanju Öncül, Beril Çağdal
Davacı: Dr.Hüseyin Hakkı Sezgin, Savaştepe Sokak, Yağcıoğlu
Villalar-ı, Doğanköy, Girne.
ile -
Davalı: Kamu Hizmeti Komisyonu Başkanlığı vasıtasıyla, KKTC,
Lefkoşa.
A r a s ı n d a
Davacı namına: Avukat Gülsün Yücel.
Davalı namına: Savcı Meryem B. Özduran.
İlgili Şa-hıs No.(2) namına: Avukat Hüseyin Malyalı.
----------------
K A R A R
Mehmet Türker: Davacı Davalı aleyhine ikame ettiği bu dava ile, aşağıdaki taleplerde bulunmuştur:
"1- Davalının, Yataklı Ted-avi Kurumları Dairesi'nde
münhal bulunan II. Derece Göz Hastalıkları Uzmanı
mevkii ile ilgili olarak Yüksek İdare Mahkemesi'nde
ikame edilen 194/2012 sayılı dava sonucunda,
18 Mart 2014 tarihinde yapılan sözlü sınav
- sonuçlarına ve/veya puanlama neticelerine ve/veya
sıralama neticelerine ilişkin karar ve/veya
kararların ve/veya sınav sonuç bildirimlerinin
ve/veya kesin listenin ve/veya sıralama listesinin
oluşturulması ve hesaplanmasına- ilişkin kararlarının
ve/veya işlemlerinin Anayasaya ve/veya Anayasal
teamüllere ve/veya İdare Hukuku Prensiplerine
ve/veya yasalara ve/veya yürürlükteki mevzuata
ve/veya ilgili mevzuatla tanınan haklara ve/veya
Yİ-M 194/2012 sayılı davada belirtilen hukuki
prensiplere ve/veya kriterlere aykırı olduğu
nedeniyle geçersiz ve hükümsüz olduğuna ve/veya
herhangi bir sonuç doğurmayacağına dair bir
mahkeme emir ve/veya hükmü,
2- Davalının davacın-ın katılmış olduğu Yataklı Tedavi
Kurumları Dairesi'nde münhal bulunan II. Derece
Göz Hastalıkları Uzmanı mevkii sınavının 18/03/2014
tarihinde ilan edilen kesin sonuçlarına ve/veya
18/03/2014 tarihli sınav sonuç bildirimine ve/veya-
puan bildirim listesi ve/veya kesin sınav sonuç
listesine ilişkin kararların ve/veya işlemlerin
geçersiz ve/veya hükümsüz olduğuna ve/veya herhangi
bir sonuç doğurmayacağına dair Mahkeme emri ve/veya
hükmü,
3- Davalının, -Yataklı Tedavi Kurumları Dairesi
kadrosunda münhal bulunan II. Derece Göz Hastalıkları
Uzmanı mevkiine ve kadrosuna dava ile ilgili
zamanlarda ve/veya takriben 18/03/2014 tarihinde
Kamu Hizmeti Komisyonu tarafından davacıya
t-ercihen atanan Ayşe Köseoğulları ve Şerife Özhuy'un
atanmasını öngören ve/veya bu bağlamda davacının
atanmamasını öngören karar ve/veya kararlarının
ve/veya işlemlerin geçersiz ve hükümsüz olduğuna
ve/veya hiçbir sonuç doğurmayacağı-na ilişkin bir
mahkeme emri ve/veya hükmü,
4- Davalının davacının katılmış olduğu Yataklı Tedavi
Kurumları Dairesi'nde münhal bulunan II. Derece Göz
Hastalıkları Uzmanı mevkii sınavının 18/03/2014
tarihinde ilan edilen kesin so-nuçlarının ve/veya
sınav sonuç bildiriminin ve/veya kesin listenin
ve/veya sınav sonuç listesinin oluşturulması ve
hesaplanmasına ilişkin kararlarının ve/veya
işlemlerinin geçersiz ve/veya hükümsüz olduğuna
ve/veya herhangi -bir sonuç doğurmayacağına dair
Mahkeme emri ve/veya hükmü,
5- Davalının, davacının katılmış olduğu Yataklı Tedavi
Kurumları Dairesi kadrosunda münhal bulunan
II. Derece Göz Hastalıkları Uzmanı mevkii sınavının
18/03/2014 tarihi-nde ilan edilen kesin sonuçları
ve/veya 18/03/2014 tarihli sınav sonuç bildirimi
ve/veya puan bildirim listesinde 3. sırada yer
almasını öngören ve/veya Ayşe Köseoğulları ve
Şerife Özhuy isimli kişilerin davacıdan daha fazla
-toplam puan almasını ve/veya davacıdan daha üst
sıraya konmasını öngören ve/veya 18/03/2014
tarihinde ve/veya o tarihlerde ilan edilen
II. Derece Göz Hastalıkları Uzmanı kesin
sonuçları ve/veya sınav sonuç bildirimi ve/veya
-kesin liste ve/veya sıralama listesine göre
davacının 82.60 puanla 3. sırada, Şerife Özhuy
84 puanla 2. sırada ve Ayşe Köseoğulları ise
99.20 puanla 1. sırada yer almasını öngören
işlemlerin ve/veya karar ve/veya kararlarının
- geçersiz ve hükümsüz olduğuna ve/veya hiçbir
sonuç doğurmayacağına ilişkin bir mahkeme emri
ve/veya hükmü,
6- İşbu dava masrafları."
Davanın duruşmasında taraflar herhangi bir tanık celbetmemişler, mutabakatla 33 adet emareyi su-nup kısa bir müşterek olgu beyanı yaptıktan sonra Mahkemeye hitapta bulunmuşlardır.
İNCELEME
Davacı, İlgili Şahıs No.(1) Ayşe Köseoğluları ve İlgili Şahıs No.(2) Şerife Özhuy, Davalının 11/10/2011 tarihinde Yataklı Tedavi Kurumları ve Temel Sağlık Hi-zmetleri Dairesinde münhal ilan ettiği 3 adet Göz Hastalıkları Uzmanı Mevkiine müracaatta bulundular.
Davacı ve İlgili Şahıslar, bu münhal için 28/1/2012 tarihinde Kamu Görevlileri Sınav Tüzüğü gereğince yeterlik sınavına katıldılar. Sınav sonucunda-, Davacı 94.30, İlgili Şahıs No.(1) Ayşe Köseoğluları 93.58, İlgili Şahıs No.(2) Şerife Özhuy 93.90 puan almışlardır. Bu sınav sonucunda, Davacı ve İlgili Şahıs No.(2) Şerife Özhuy münhal mevkiye atanmış, İlgili Şahıs No.(1) Ayşe Köseoğluları ise atanmamış-tır.
İlgili Şahıs No.(1) Ayşe Köseoğluları, Davacı ve İlgili Şahıs No.(2) Şerife Özhuy'un münhal mevkiye atanması kararına karşı YİM 194/2012 sayılı davayı dosyalamıştır.
Davayı dinleyen Yüksek İdare Mahkemesi, 25/10/2013 tarihinde verdiği kara-r ile, kararda belirtilen gerekçelerle Davalının Davacı ve İlgili Şahıslarla ilgili sözlü sınav ve puan tespit işlemleri, bunların sonucunda ilan edilen geçici ve kesin listelere ilişkin kararları ile Davacı ve İlgili Şahıs No.(2) Şerife Özhuy'un atama kar-arlarının hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğuramayacağına karar vermiştir.
Yüksek İdare Mahkemesinin, "İdarenin bu safhadaki görevi, Mahkemenin tespit ettiği sakatlıkları göz önüne alarak bu davaya taraf olanlarla ilgili yeniden b-ir puanlama ve bunun sonucu bir sıralama listesi oluşturup başarılı olan aday ve adaylarla ilgili atama işlemini yapmaktır" işarını dikkate alan Davalı Kamu Hizmeti Komisyonu, Mahkemenin tespit ettiği sakatlıklarla ilgili yeniden bir değerlendirme yaparak,- davaya taraf bu davadaki Davacı, İlgili Şahıs No.(1) Ayşe Köseoğluları ve İlgili Şahıs No.(2) Şerife Özhuy için yeniden bir puanlama yaparak İlgili Şahıs No.(1) ve (2)'yi münhal mevkiye atamış, Davacıyı ise atamamıştır.
Davacı, Davalının bu kararına- karşı iş bu davayı ikame ederek, kararın başında belirtilen taleplerde bulunmuştur.
Davacı Talep Takririnde, İlgili Şahıs No.(1) ve (2)'nin
II. Derece Göz Hastalıkları Uzmanı Mevkiine atanma kararı ve buna bağlı olarak kendisinin atanmamasını öngör-en kararlar ve/veya işlemlerin hükümsüz ve etkisiz olduğunu ve herhangi bir sonuç doğurmayacağını iddia etmişse de davanın duruşmasında İlgili Şahıs No.(1) ile ilgili iddiaları ve taleplerini geri çekmiş, İlgili Şahıs No.(2) Şerife Özhuy ile ilgili gerçekl-eşen icrai nitelikteki son karar olan atama kararını etkileyen hazırlık işlemlerinden kendi sunduğu Yabancı Dil Belgesine (Emare 33) Davalının puan vermemesi ve genel değerlendirme ve kendini ifade etme işleminde, Davalının İlgili Şahıs No.(2)'ye tam puan -olarak 10 puan vermesinin hatalı olduğu üzerinde durmuştur.
Davacının üzerinde durduğu diğer iki husus ise:
(i) Davalının İlgili Şahıs No.(2)'den, atamayı yapmadan önce Sağlık Kurulu Raporu istememesinin ve (ii) 194/2012 No.lu YİM kararını 30 gün i-çinde uygulamayıp 5 ay sonra uygulayıp mülakat yapmasının da hatalı olduğu, bu nedenlerle de yapılan atamanın iptal edilmesi gerektiğidir.
İptal davaları, kişiler hakkında doğrudan sonuç doğuran, icrai nitelikli, kesin ve etkin idari karar veya işle-mlere karşı açılır.
7/1979 sayılı Kamu Görevlileri Yasası ve buna bağlı olarak çıkarılan 2005 Kamu Görevlileri Sınav Tüzüğü uyarınca gerçekleştirilen atama işlemleri, birden fazla işlem veya hazırlık işlemi sonucu gerçekleştirilen işlemlerdir. Bu tür- işlemlerde, nihai karar öncesi yapılan işlemler iptal davasına konu yapılamazlar. Hazırlık işlemlerindeki kanuna aykırılık veya sakatlık, nihai karar aleyhine açılan ve nihai kararın iptalinin istendiği davada tartışılıp değerlendirilir. Nihai karar önces-i hazırlık işlemi veya işlemlerinde hukuka aykırılık veya sakatlık varsa, bu nihai kararı da etkiler. Hazırlık işlemlerinin nihai kararı da etkilediği ve sakatladığı iddiası iptal davasında ileri sürülmüş ve tartışılmışsa, hazırlık işlemlerinin nihai karar-a olan etkisinin incelenmesi gerekir.
Yüksek İdare Mahkemesi, İlkokul Müdürü Mevkiine atamanın iptalinin talep edildiği YİM 184/2011 (D.10/2014) sayılı davada, bu hususta şöyle demiştir:
"Ancak kamu görevindeki atama veya terfi sınavları
- sınava katılanlar bakımından tek başına kesin sonuç
doğurmamakta,bu işlemler hazırlık işlemi olarak kabul
edilmektedir.
Kemal Gözler, İdare Hukuku, İkinci baskı, Cilt I,
Sayfa 704'te, hazırlık işlemlerini şöyle
ta-nımlamaktadır:
'Hazırlık işlemleri, bir idari kararın alınmasından
önce yapılan, karar almaya yetkili makamı
bağlamayan; ama bu makamı bilgilendirici,
aydınlatıcı, yönlendirici işlemleridir. Bu tür
işlem-ler, asıl işlemin hazırlık sürecinde aşılması
gereken bir aşamayı oluştururlar. Bu aşama
geçildikten sonra asıl işlem yapılır. .....
Hazırlayıcı işlemlerde belli bir hukuki sonuç
doğurmaya yönelik yetkili mak-am tarafından
açıklanmış bir irade henüz yoktur.'
Aynı eserde, hazırlık işlemlerine örnek verilirken,
sayfa 708'de, Asıl Kararı Hazırlayıcı Değerlendirmeler
başlığı altında, atamalarla ilgili şöyle denmektedir:
'A-tama, unvan verme gibi bazı işlemlerden önce
yazılı ve sözlü sınavlar, mülakatlar, tez veya
eser incelemeleri gibi çeşitli değerlendirmeler
yapılır. Burada asıl işlem atama veya atamayı
reddetme, unvan verme vey-a vermeme işlemleridir.
Bu işlemlerden önceki değerlendirme işlemleri
hazırlık işlemi niteliğindedir. Örneğin bir
memuriyete atanmak için başvuran bir kişi,
genellikle, yazılı, sözlü ve mülakat
değe-rlendirmesinden geçirilir. Sonuçta bu kişi
atanır veya atanmaz. Atanmayan kişi atanmama
işlemine karşı dava açtıktan sonra yazılı veya
sözlü sınavında hukuka aykırılık yapıldığını
iddia edebilir. Ancak atanmama i-şlemine karşı
dava açmadan doğrudan doğruya sadece sözlü
sınavına karşı dava açamaz..... Asıl işleme
karşı dava açıldıktan sonra bunların da hukuka
aykırılığı iddia edilebilir.'
İktibas ettiğimiz bu tanımlam-a, içtihatlarımız ve
benimsediğimiz prensipler ile uyumludur."
Davacı, yukarıda belirtilen nihai karar öncesindeki hazırlık işlemlerinin sakat olduğunu ve nihai karar olan atama kararının da hazırlık işlemlerindeki sakatlıklardan etkilendi-ğini ve kararın iptal edilmesi gerektiğini iddia ettiğinden, bu işlemlerin incelenerek bu işlemler ve bunlara bağlı olarak nihai kararla ilgili bir saptamanın yapılması gerekmektedir.
Davacının kendisi ile ilgili yapılan ve idare hukuku açısından sak-at olduğunu iddia ettiği hazırlık işlemi, Emare 33 Yabancı Dil Belgesinin (İngilizce) Davalı tarafından kabul edilmemesi ve bu Belgeye puan verilmemesidir.
Davacı Avukatı, YİM 194/2012 No.lu Mahkeme kararına göre, Davalının Davacının İngilizce Belges-ini Milli Eğitim Bakanlığına sorup, Milli Eğitim Bakanlığından alacağı cevaba göre bu Yabancı Dil Belgesine puan verip vermeyeceğine karar vermesi gerektiği halde, bu Belgenin geçerliliğini sormadan Davacının İngilizce Belgesine puan vermemekle hata yaptığ-ını ileri sürmektedir.
Kamu Görevlileri Sınav Tüzüğü'nün, yabancı dille ilgili olan 9 B(c) maddesi aynen şöyledir:
"Adayın Yabancı Dil bildiğini, uluslararası
geçerliliğe sahip bir belge ile veya Eğitimden
sorumlu Bakanlık'ca düz-enlenen İngilizce Yeterlik
Sınavından 'A' düzeyinde alacağı bir belge ile
veya bu Tüzük çerçevesinde düzenlenen Yabancı
Dil Sınavını geçerek alacağı bir sertifika ile
kanıtlaması. Kamu Hizmeti Komisyonu uygun görmesi
halinde, -uluslararası geçerliliğe sahip belgenin,
en az bu Tüzük çerçevesinde düzenlenen Yabancı
Dil Sınavını geçerek alınan belge düzeyinde olup
olmadığının tespitini Eğitimden sorumlu Bakanlıktan
talep eder."
Davalı Kamu Hizmeti Kom-isyonu, Yüksek İdare Mahkemesinin,
YİM 194/2012 No.lu davada, Davacının İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesindeki İngilizce ders notlarını gösteren belgeyi 2005 Kamu Görevlileri Sınav Tüzüğü'ne uygun olmadığı ve belgeye puan verilmesini hatalı b-ulduğu kararı ışığında, belgeyi yeniden değerlendirdikten sonra belgenin Tüzüğün aradığı nitelikleri haiz bir belge olmadığına ve belgenin geçerliliği hakkında Milli Eğitim Bakanlığından görüş alınmasına gerek olmadığına karar vererek, Davacıya Emare 33 İn-gilizce Belgesinden puan vermemiştir.
YİM 194/2012 No.lu davada, Yüksek İdare Mahkemesi, bir belgenin uluslararası niteliği haiz olup olmadığını ve uluslararası bir belgenin Tüzük gereğince yapılan yabancı dil sınavından alınan belgeye denk olup olma-dığının tespitini Komisyonun Eğitim Bakanlığından talep edebileceğini ve bu hususları tespit etmenin Milli Eğitim Bakanlığının yetkisinde olduğunu belirtmiştir.
Tüzüğün yukarıya aktardığımız 9 B(c) maddesi gereğince, Kamu Hizmeti Komisyonu, uygun gör-mesi halinde, bu hususlarda bir tespit yapması için eğitimden sorumlu Bakanlıktan talepte bulunur. Kamu Hizmeti Komisyonunun böyle bir talebi olması halinde, eğitimden sorumlu Bakanlık, YİM 194/2012 sayılı kararda belirtildiği gibi, belgenin uluslararası n-iteliği haiz olup olmadığını ve denkliğini tespit eder.
Davacı, bu Belgenin uluslararası niteliği ve geçerliliği haiz bir belge olduğunu, bu Belgenin Tüzük çerçevesinde düzenlenen sınav neticesinde alınan belge düzeyinde bir belge olduğunu ve bu nede-nle Kamu Hizmeti Komisyonunun bu Belgenin uluslararası geçerliliğini ve Tüzüğün aradığı denkliği taşıyıp taşımadığını eğitimden sorumlu Bakanlığa sorması gerektiğini iddia etmemiştir.
YİM 194/2012 No.lu davadaki Mahkemenin kararına göre Komisyonun bu- Belgenin uluslararası geçerliliğini ve Tüzüğün aradığı denkliği haiz olup olmadığını sorması gerektiğini iddia etmiştir.
YİM 194/2012 No.lu davada, Yüksek İdare Mahkemesi, kişinin İngilizce bildiğini gösteren herhangi bir belgenin takdirinin Komisyo-na ait olduğunu, ancak Komisyonun bu takdir yetkisini Tüzüğün amacına uygun kullanması ve Eğitim Bakanlığına danışılması gereken belge varsa Eğitim Bakanlığına danışarak bir değerlendirme yapması gerektiğini belirtmiştir.
Yüksek İdare Mahkemesi bu bu-lguya varırken Davalı Kamu Hizmeti Komisyonunun o davada İlgili Şahıs No.(2) olan, bu davadaki Davacının İngilizce Belgesini, Tıpta Uzmanlık Sınavına girmeden önce girilen İngilizce sınav sonucu alınan belgeye eş ve denk kabul ederek puan vermekle hata yap-tığını, bu Belgeyi uluslararası geçerliliği sahip ve Tüzük gereği yapılan yabancı dil sınavından alınan belge düzeyinde bir belge olup olmadığını eğitimden sorumlu Bakanlıktan tespit ettirmeden belgeyi kabul etmek ve belgeye puan vermekle hata yaptığını sö-ylemiştir.
Huzurumuzdaki davada, Kamu Hizmeti Komisyonu, Davacının belgesini "Aday daha önce yapılan mülakatta yukarıdaki bölümden 10 puan almıştır. Ancak YİM 194/2012 sayılı dava kararına göre, adayın İstanbul Üniversitesi, Cerrahpaşa Tıp Fakültesin-deki İngilizce ders notlarını gösteren yazının geçerli bir yabancı dil belgesi olarak sayılabilmesi için, 2005 Kamu Görevlileri Sınav Tüzüğü'nün öngörmüş olduğu niteliklere sahip bir belge olması gerekmektedir. Kamu Hizmeti Komisyonu, söz konusu belge ile -ilgili olarak yapmış olduğu değerlendirmede, belgenin Tüzüğün aramış olduğu niteliklere sahip bir belge olmadığına karar vermiş ve belgenin geçerliliği hakkında Milli Eğitim Bakanlığından görüş alınmasına gerek olmadığı kararına varmıştır. Bu nedenle aday,- yukarıdaki bölümden puan almamıştır" gerekçesi ile kabul etmemiştir.
Davalı Kamu Hizmeti Komisyonunun kararından anlaşılacağı gibi, Komisyon YİM 194/2012 No.lu davada, Yüksek İdare Mahkemesi bulgularını dikkate alarak, İstanbul Üniversitesi Cerrahp-aşa Tıp Fakültesindeki İngilizce ders notlarını gösteren belgenin, Tüzüğün aramış olduğu belgelerden herhangi birinin niteliklerini taşımadığı kararına vararak, belgenin geçerliliği hakkında eğitimden sorumlu Bakanlıktan herhangi bir talepte bulunup görüş -alınmasına gerek duymamıştır.
YİM 194/2012 No.lu davada Emare 68, bu davada Emare 33 olan Davacının İngilizce Dil Belgesinin, İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesindeki yabancı dil dersi notlarını gösteren bir yazı olduğunu, Tüzüğün 9 B(c)- maddesinde bir adayın yabancı dil bilgisini kanıtlamak için sıraladığı belgeleri dikkate aldığımız zaman, Kamu Hizmeti Komisyonunun bu Belgenin Tüzüğün aradığı nitelikte bir belge olmadığı yönündeki saptamasında, bu Belge için eğitimden sorumlu Bakanlıkta-n bir görüş sormamasında ve Davacıya bu belge için puan vermemesi kararında herhangi bir hata bulunmamaktadır. Kamu Hizmeti Komisyonu takdir yetkisini Tüzüğün ilgili maddesine, Tüzüğün amacına uygun olarak kullanmış ve Mahkeme kararına uygun davranmıştır.
-
Davacı genel değerlendirme ve kendini ifade etmede Davalının İlgili Şahıs No.(2) Şerife Özhuy'a 10 puan (tam puan) vermekle hata yaptığını iddia etmiştir.
Davacı Avukatı genel değerlendirme ve kendini ifade ile ilgili mülakat sırasında, İlgili Ş-ahıs No.(2)'nin geçimsiz bir kişi olduğu ortaya çıkmasına rağmen, Davalının bu durumu dikkate almayarak, İlgili Şahıs No.(2)'ye genel değerlendirme ve kendini ifade etmede Davacı ve diğer İlgili Şahısla aynı puanı, yani 10 puan (tam puan) vermesinin hatalı- olduğunu, İlgili Şahıs No.(2)'ye daha düşük puan vermesi gerektiğini ileri sürmüştür.
Davalı Kamu Hizmeti Komisyonu, YİM 194/2012 No.lu davada Yüksek İdare Mahkemesinin, yapılan mülakatta tutanak tutulmadığı, adaylara verilen puanlarda gerekçe bulun-madığı, takdir hakkının hangi gerekçeye göre kullanılıp puan verildiğinin tutanaklarda belli olmadığı ve denetlenemediği gerekçesi ile geçersiz kıldığı mülakatı yeniden yapmıştır. Davalı, bu mülakatı yaparken ses kaydı ile tutanak tutmuştur
(Emare 30 ve 32-). Bu tutanakta mülakatta adaylara sorulan sorular ve adayların cevapları görülmektedir. Tüm adaylara aynı nitelikte sorular sorulmuş ve adayların kendilerini ifade etmeleri sağlanarak genel değerlendirmeleri yapılmıştır. Bu değerlendirme neticesinde, her -üç adaya da tam puan (10 puan) verilmiştir.
Bir idari kararın gerekçeli olması ve gerekçelerin kararda görülmesi gerekmektedir. Yargısal denetimin yapılabilmesi için hangi olgulara dayandığının belirtilmesi ve gerekçelerin açık olması, kararı alan or-ganın düşünce tarzı ve karara esas teşkil eden olgulara olan bakış açısının da kararda görülmesi gerekmektedir. Gerekçeler tutanaklarda ve karara ilişkin belgelerde görülmelidir. Kararda gerekçe yoksa ve tutanaklar ve belgelerden de belirlenemezse, yönetse-l yargı denetimi sırasında kararın iptaline neden olmaktadır (Gör.YİM İstinaf 7/2013 D.4/2014).
Davalı genel değerlendirme ve kendini ifade etme ile ilgili mülakatı yaptıktan sonra, her üç adaya da 10 puan verirken takdir yetkisini kullanmıştır.
- İdare takdir hakkı olan bir konuda bu hakkını keyfi olarak değil yasalara, ilgili diğer mevzuata ve Anayasaya uygun kullanmakla mükelleftir. İdarenin takdir yetkisini kullanması ile ilgili olarak YİM 39/2011 D.7/2015'te şöyle denmektedir:
"İdare hu-kuku kriterlerine göre İdare, sebep
unsurundaki takdir yetkisini kullanırken, bu
yetkisini yasalara ve yasalar yanında Anayasa'ya
uygun bir şekilde kullanmalıdır.
Kıbrıs Cumhuriyeti Yüksek Anayasa Mahkemesinin
36/61 sayılı Salih Shukri S-aruhan and The Republic
kararında, İdarenin takdir yetkisi denetlenirken, bu
yetkinin Anayasa'ya veya herhangi bir yasaya aykırı
olarak kullanılıp kullanılmadığının da denetlenmesi
gerektiği, yasaya veya Anayasa'ya bir aykırılığın var
- olduğu hususunda Mahkemenin tatmin edilmesi halinde,
İdarenin takdir hakkına müdahale edilmesi gerektiği,
tatmin edilmedikçe müdahale edilmemesi gerektiği
kriteri ortaya konmuştur.
Yüksek İdare Mahkemesi birçok kararında Kıbrıs
Cum-huriyeti Yüksek Anayasa Mahkemesinin bu kriterlerini
benimseyerek denetim görevini bu kriter çerçevesinde
yapmıştır. Bu hususla ilgili Gör.YİM 166/1978 D.38/1980,
YİM 159/1981 D.10/1982, YİM 46/1982 D.18/1983,
YİM 41/2001 D.7/2005."
- Bu hususta yine YİM 226/2012 D.7/2016'da ise şu prensipler tekrarlanmıştır:
"Yüksek İdare Mahkemesi kararlarına göre, açık takdir
hatası kriteri gereğince, 'çok ağır ve apaçık görülen
takdir hataları idari yargının denetim alanındadır.
(Gör.-YİM 75/2008 D.27/2009) 'Takdir yetkisinin
kullanıldığı hallerde, ilgili mevzuata uyulmuş,
değerlendirmede ciddi ve bariz hatalar yapılmamışsa,
Yüksek İdare Mahkemesinin bu takdir yetkisine
müdahale etme yetkisi yoktur' (Gör.YİM 8/1982 D.29/1983)-.' "
YİM İstinaf 10/2015 D.2/2017'de ise İdarenin takdir yetkisinin denetlenmesi ile ilgili şöyle denmektedir:
"Bir yasa ile idari nitelikli bir kurula takdir
yetkisi verildiği zaman, mahkemelerin bu takdir
yetkisinin kullanımını denetlem-emeleri esastır.
Ancak, takdir yetkisinin açıkça hatalı bir şekilde
kullanıldığı veya idari işlemin konusu ve sebebi
arasında bir orantısızlık bulunduğu takdirde,
mahkemenin takdir yetkisinin kullanımını denetlemesi
mümkün olur ve bu koşu-lların bulunduğu kabul edildiği
takdirde karar mahkeme tarafından iptal edilebilir."
Davalı, dava konusu hazırlık veya ara işlemi yani genel değerlendirme ve kendini ifade etme ile ilgili değerlendirmeyi, 2005 Kamu Görevlileri Sınav Tüzüğü'n-ü ve Yüksek İdare Mahkemesinin bu işlemle ilgili 194/2012 sayılı kararda belirttiği hususları dikkate almış ve adaylara Emare 30 ve 32 Tutanakta görülen soruları sorup adayların genelde kendilerini ifade etmelerini sağlayarak genel değerlendirmelerini yapm-ıştır. Adaylara sorulan soruları ve adayların verdikleri cevapları Emare 30 ses kaydına alarak tutanak tutulmasını sağlamıştır. Davalı Emare 30 ve 32'deki Tutanakta görülen sorulara adayların verdikleri cevapları değerlendirerek, YİM kararına uygun olarak -adayların atanacakları kamu hizmetinin, yani doktorluk kamu hizmetinin gereklerini göz önünde bulundurarak davranışlarını, giyimlerini, konuşma ve kendisini ifade edebilme yeteneklerini, konuya yaklaşımlarını, tavır ve hareketlerini, genel kültürlerini dik-kate alarak, yaptığı mülakatlarını değerlendirme sonucunda genel değerlendirme ve kendini ifade etmede tüm adaylara 10 puan vermiştir. Emare 30 ses kaydı ve açılımı olan Emare 32 incelendiği zaman, Davalının, adayların mülakatlarında belirttiğimiz değerlen-dirmeleri yaparak, tüm adayların mülakatta kendini ifade etmede aynı başarıyı gösterdiği değerlendirmesinde bulunarak bu gerekçelerle tüm adaylara eşit puan verdiği görülmektedir.
Davalı, Emare 30 ve 32 Mülakat Tutanaklarına göre yaptığı değerlendir-me neticesinde, bu Tutanaklardan ortaya çıkan ve tutanaklarda görülen gerekçelere dayanarak, 2005 Kamu Görevlileri Sınav Tüzüğü'nün kendisine verdiği yetkiye ve YİM kararına uygun hareket ederek takdir hakkını kullanmıştır.
Davalının bu işlemle ilgili kar-arı yeterli gerekçeye dayanmakta olup, takdir hakkını ilgili yasal mevzuata uygun kullanmıştır. Davacı Avukatının İlgili Şahıs No.(2)'nin geçimsiz olduğu ve doktorluk mesleğinin gerektirdiği ekip çalışmasına uygun olmadığı mülakat tutanaklarından görüldüğü- halde Davalı Komisyonun İlgili Şahıs No.(2)'ye de aynı puanı vermesinin hatalı olduğu iddiası, emare Tutanaklar ve İlgili Şahıs No.(2)'nin verdiği cevaplar incelendiği zaman, mülakat tutanakları ve sorulara verdiği cevaplardan İlgili Şahıs No.(2)'nin dokt-orluk mesleğini ekip çalışması içerisinde
yapacak nitelikleri haiz olmadığı sonucunun çıkarılamayacağı görülmektedir. Dolayısıyla, Davalının takdir hakkını kullanıp bu kararı alırken çok ağır ve apaçık bir takdir
hatası yaptığı görülmemektedir. Bu nedenl-erle, Davacı Avukatının Davalının takdir yetkisini hatalı kullandığı, tutanak tutulmadığı ve gerekçesiz olduğu nedeniyle bu işlemin iptal edilmesi gerektiği iddialarına itibar edilemez.
Davacı Avukatı, Davalının, İlgili Şahıs No.(2) Şerife Özhuy'dan -yeniden Sağlık Kurulu Raporu istememekle hata yaptığını ileri sürmüştür.
Kamu Görevlileri Yasası'nın 62. maddesinde, kamu görevine atanacaklarda aranacak genel koşullardan birisi "Atanacağı görevi sürekli olarak yapmasına engel olabilecek bedensel bi-r hastalık veya sakatlığı veya akıl hastalığı bulunmadığı Devlet Hastahanesi Sağlık Kurulu Raporuyla onaylanmış olmak" olarak belirtilmektedir.
Davalı Kamu Hizmeti Komisyonu, YİM 194/2012 No.lu davada, Yüksek İdare Mahkemesinin verdiği karar gereğinc-e adaylar arasında yeniden sözlü yarışma sınavı (mülakat) yaparak, adayların sözlü sınav neticesinde almış oldukları puanlara göre adaylar arasında yeniden bir sıralama yaparak Davacıdan daha yüksek puan alan İlgili Şahıs No.(1) Ayşe Köseoğluları ve İlgili- Şahıs No.(2) Şerife Özhuy'u II. Derece Göz Hastalıkları Uzmanı Mevkiine atamıştır. Davalı bu değerlendirmeyi yaparken, tüm adayların münhale müracaat ederken sundukları belgeleri ve bu belgeler arasında var olan İlgili Şahıs Şerife Özhuy'un dosyasında bul-unan Emare 25 Sağlık Kurulu Raporunu dikkate alarak, 18/3/2014 tarihli atamayı yapmıştır. Emare 28 Lefkoşa Devlet Hastahanesi Kardiyoloji ve Kalp ve Damar Cerrahi Konseyi Raporunda, 4/2/2014 tarihinde İstanbul Florence Nightingale Hastahanesinde bir kalp o-perasyonu geçiren İlgili Şahıs Şerife Özhuy'un 3 ay istirahat sonunda herhangi bir hastahanede görev yapabileceği, 9 ay sonunda ise on call görevi de yapabileceği belirtilmektedir. Davalının, İlgili Şahıs Şerife Özhuy'un münhale başvururken sunduğu Sağlık -Kurulu Raporunu yeterli görmesinde ve İlgili Şahıstan yeni bir sağlık kurulu raporu talep etmemesinde herhangi bir hata bulunmamaktadır.
Davacının bir diğer yakınması, Davalının YİM kararını 30 gün içinde uygulamaması ve 5 ay sonra uygulamasıdır. D-avacı Avukatına göre, Davalı, Mahkeme kararını 30 gün içinde uygulamamakla ve 5 ay sonra uygulamakla adaylara eşit davranmayarak adaylar arasında ayrıcalık yaratmış ve İyi İdare Yasası'nın 6. maddesindeki eşitlik ilkesi ve ayırımcılık yasağına ve 30 gün sü-re geçtikten sonra YİM kararını uyguladığı için de aynı Yasanın 23. maddesine aykırı hareket etmiştir.
YİM 194/2012 No.lu davada verilen kararda, Yüksek İdare Mahkemesi şöyle demiştir:
"Unutmamak gerekir ki, bu Mahkeme sadece denetim
görevi y-apar. İdarenin yerine geçip bir atama kararı
veremez. İdarenin bu safhadaki görevi, Mahkemenin
tespit ettiği sakatlıkları göz önüne alarak, bu
davaya taraf olanlarla ilgili yeniden bir puanlama
ve bunun sonucu bir sıralama listesi oluşturup,-
başarılı olan aday ve adaylarla ilgili atama işlemini
yapmaktır."
Davalı, Mahkemenin kararında belirttiği şekilde, Mahkemenin tespit ettiği sakatlıkları göz önüne alarak, davaya taraf olanlarla ilgili sakatlığı tespit edilen işlemleri yeni-den yaparak, bu işlemler neticesinde, adayların puan sıralamasını yeniden oluşturmuş ve atama işlemini buna göre yapmıştır. Yeniden yapılan işlemlerden bir tanesi de genel değerlendirme ve kendini ifade etmedir. Bu işlemin yapılabilmesi için tüm adayların -mülakata çağrılması gerekmektedir. Emare 28'den görüleceği gibi, tüm tarafların da kabul ettiği üzere, İlgili Şahıs No.(2) Şerife Özhuy'un 25/10/2013 tarihinde verilen YİM kararından sonra sağlık sorunları yaşadığı ve bu sağlık sorunları nedeniyle yurt dış-ında bulunduğu, 4/2/2014 tarihinde bir kalp operasyonu geçirdiği ihtilâfsızdır. Adaylardan biri olan İlgili Şahıs No.(1) Ayşe Köseoğluları'nın Avukatı vasıtasıyla Emare 19 20/1/2014 tarihli yazı ile mülakatın yapılmasını talep etmesi üzerine, Davalı 29/1/2-014 tarihli Emare 18 yazısında YİM kararının fiilen uygulanmasında engeller bulunduğunu belirtmiştir. Anlaşılacağı gibi, Davalı, fiili imkânsızlık nedeniyle 30 gün içerisinde Mahkeme kararına uygun işlem yapamamıştır. Mahkeme kararına göre, mülakata katılm-ası gereken adaylardan birinin sağlık nedenleri ile mülakata gidememesi ve bu nedenle mülakatın 30 günden geç bir sürede
5 ay sonra yapılmasının adaylar arasında herhangi bir eşitsizlik veya ayrımcılık yarattığı söylenemez. Tam aksine, mülakatın bu şekilde- yapılması mülakata girme hakkı olan adayların eşitlik ilkesine ve ayrımcılık yasağına uygun olarak mülakata girmelerini ve Mahkeme kararının gereklerinin yerine getirilmesini sağlamıştır. Belirtilenlerden anlaşılacağı gibi, Davalının işlemlerinin İyi İdar-e Yasası'nın 6. ve 23. maddelerine bir aykırılğı bulunmamaktadır.
Netice itibarıyla, Davacının İlgili Şahıs No.(2) ile ilgili talepleri ve davası ret ve iptal edilir.
Dava masrafları ile ilgili emir verilmez.
Mehmet Türker Tan-ju Öncül Beril Çağdal
Yargıç Yargıç Yargıç
9 Mayıs, 2017
17
Full & Egal Universal Law Academy