-D.5/2014 YİM/İstinaf:10/2013
(YİM Dava No: 105/2010)
Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasanın 152'nci Maddesi Hakkında.
Mahkeme Heyeti: Narin F. Şefik, Mehmet Türker, Tanju Öncül.
İstinaf eden: 1- Kuzey Kıbrıs Eğitim V-akfı, DAÜ, Gazimağusa
2- Kuzey Kıbrıs Eğitim Vakfı Yöneticiler Kurulu,
DAÜ-Gazimağusa
3- Doğu Akdeniz Üniversitesi, DAÜ-Gazimağusa
(Davalı No.2,3 ve 4)
- ile -
Aleyhi-ne istinaf edilen: Pınar Tolga Baturay, Alaniçi Gazimağusa
(Davacı)
A r a s ı n d a.
İstinaf eden namına: Avukat Fuat Veziroğlu
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Öncel Polili.
İstinaf, Yükse-k Mahkeme Yargıcı Ahmet Kalkan'ın YİM 105/2010 sayılı davada, 20.11.2013 tarihinde verdiği karara karşı, Davalılar tarafından yapılmıştır.
-------------
K A R A R
Narin F. Şefik: İlk Mahkemenin, Davalı No.5 ile Davacı arasında imzalanan ve 31.7.2011 -tarihinde sona erecek olan 8.9.2009 tarihli Kuzey Kıbrıs Eğitim Vakfı Üniversite Öncesi Eğitim Kurumları Eğitim Hizmetleri Personeli İstihdam Sözleşmesinin uzatılmaması ve/veya feshedilmesi ile ilgili ve/veya Davacının işine son veren ve Davacının bilgisin-e 1.7.2010 tarihinde bildirilen, 1.7.2010 tarih ve 250/506/2733 sayılı kararın hükümsüz ve etkisiz olduğu ve herhangi bir sonuç doğuramayacağı doğrultusundaki kararına karşı İstinaf Eden/Davalı No.2, 3, ve 4 tarafından dosyalanan istinaf ihbarnamesinde, 9 -istinaf sebebine yer verilmektedir.
İstinaf sebepleri şu şekilde özetlenir:
Davacı, Yüksek İdare Mahkemesindeki davasına konu yaptığı karar ile ilgili, Gazimağusa Kaza Mahkemesinde de 3154/2010 sayılı bir dava ikame ettiğinden, Yüksek İdare Mahkemesi-ndeki davasının akademik kaldığı ve bu nedenle davasında meşru menfaatinin da ortadan kalktığı ve/veya Davacının bu davayı açmaktan estopped olduğu iddialarını kabul etmeyen İlk Mahkeme hata yaptı.
İlk Mahkeme, 3154/2010 sayılı davanın KKTC Anayasası'nın 1-52(6) maddesi kapsamında tazminat talebi içeren bir dava olmadığı ve iş uyuşmazlığına bağlı bir akit ihlaline dayandığı, huzurundaki davanın ise, idari bir kararın hukuka aykırı bir şekilde alındığı sebebine dayandırıldığı bulguları neticesinde, Davacının -her iki Mahkemede de dava açabileceğini kabul etmekle hata yaptı.
Davacının Mahkeme huzurunda ileri sürdüğü iddialar ile Talep Takririnde yer alan hususların bağdaşmamasına karşın İlk Mahkeme, Davacının davasını reddetmemekle hata yaptı (3 ve 7).
İlk Mahke-me, dava konusu kararın şekil yönünden sakat olduğu doğrultusunda bulgu yapmakla hata yaptı.
İlk Mahkemenin dava konusu kararın sebep unsuru bakımından hukuka aykırı olduğu doğrultusundaki bulgusu hatalıdır.
İlk Mahkeme, tarafların ispat külfetini hatalı t-espit etmiştir.
İlk Mahkeme, dava konusu sözleşme ve ilgili mevzuatı yeterince irdelemeyerek ve/veya değerlendirmeyerek hata yapmıştır (8 ve 9).
Taraflar, İlk Mahkeme huzurunda tanık çağırmayarak, Mahkemeye müşterek olgu sundular. Müşterek olgular -aynen şöyledir:
1. Davacı öğretmen olup, takriben 2007 yılı güz döneminden 31.7.2010 tarihine kadar, Davalı No.1 bünyesinde, Matematik dersi ile Bilgi ve İletişim Teknolojileri Öğretmenliği yaptı.
2. Davacı, DAÜ Uygulamalı Matematik ve Bilgisayar Bi-limleri Bölümünde, lisans ve yüksek lisans eğitimini yüksek bir derece ile tamamladı.
3. Davacı, mesleği ile ilgili birçok seminere katıldı ve meslek içi eğitim alıp, mesleği ile ilgili birçok sertifika almaya hak kazandı.
4. Davacı, DAÜ Uygulamalı Mat-ematik ve Bilgisayar Bilimleri Bölümünde, 1999-2001 eğitim yılları arasında araştırma görevlisi ve 2001-2005 eğitim yılları arasında okutman olarak görev yaptı.
5. Davacı, sendika üyesidir.
6. Davacı, en son, Davalı No.5 ile 31.7.2011 tarihinde sona erec-ek olan, 8.9.2009 tarihli Emare No.4 İstihdam Sözleşmesini imzaladı ve söz konusu Sözleşme 1.7.2010 tarihli Emare No.3 ihbarla feshedildi.
7. Davacının Sözleşmesi, Üniversite Öncesi Eğitim Kurumlarında akademik yetersizlik, öğrenci sayısındaki düşüş ve kal-itenin yükseltilmesi hususları dikkate alınarak veya gerekçe gösterilerek feshedildi.
8. Davacının Sözleşmesi feshedilirken, Tüzüğün öngördüğü herhangi bir yönetmeliğe dayalı olarak, herhangi bir performans değerlendirmesi yapılmadı.
9. Davacıya, Sözleşm-esinde belirtilen yükümlülüklerine aykırı hareket ettiğine dair herhangi bir uyarı yapılmadı.
10. Performans Yönetmeliği yapılmamış ve yürürlüğe girmemiştir.
11. Davalı No.5, Davacının Sözleşmesinin feshi ile ilgili olarak herhangi bir karar üretmemiştir.-
12. Sözleşmesi feshedilmeden önce, Davacıya savunma hakkı verilmemiştir.
13. Davalılar, işe son verme nedenlerini, işine son verilecek kişilerin sayı ve kategorilerini ve uygulama süresi ile ilgili bilgileri Davacının üyesi olduğu sendikaya bildirmemişl-erdir.
14. Davacı, Mağusa Kaza Mahkemesinde, bu konuda 3154/2010 sayılı bir dava açmıştır. Dava halen duruşma tayinli olarak gündemdedir.
15. Davaya konu Doğu Akdeniz Koleji kapatılmıştır.
1. ve 2. istinaf sebeplerini birlikte incelemeyi uygun gö-rürüz.
Davacı, 1.7.2010 tarihli karar bilgisine geldikten sonra, Yüksek İdare Mahkemesinde, huzurumuzdaki istinafa konu davayı ikame etmiş, ayrıca Gazimağusa Kaza Mahkemesinde de, 3154/2010 sayılı 50,000 - 100,000TL arası bir alacak-tazminat davası i-kame etmiştir. 3154/2010 sayılı davanın Talep Takririnin 25. paragrafındaki, talep şerhinde, Davacının ilk talebi "1.7.2010 tarihinde Davacının bilgisine gelen Davalı No.1'in 1.7.2010 tarihli yazısı ile Davacının 31.7.2010 tarihinden itibaren görevine son- verildiğini bildiren fesih ihbarında gösterilen nedenin yeterli olmadığı ve/veya feshin yasa dışı ve/veya haksız nedenlerle yapıldığı ve/veya geçerli bildirim sürelerine riayet edilmediği nedeni ile ve/veya hukuk dışı olduğu cihetle işbu karar ve/veya fes-hin geçersiz olduğu zımnında ... emir" verilmesini içermektedir.
Kaza Mahkemesindeki davada, Davacının diğer talepleri, ağırlıklı olarak, 22/1992 sayılı İş Yasası uyarınca bildirim tazminatı, ihbar süresi tazminatı ödenmesini, kullanılmamış izin ve 13. m-aaş ödenmesini içerir.
22/1992 sayılı İş Yasası'nın 13. maddesinin 1. fıkrasında, işverenin yazılı fesih bildiriminde dayandığı fesih nedenini belirtmek zorunda olduğunu ve bir işçinin neden gösterilmediği veya gösterilen nedenin yeterli olmadığı veya fe-shin yasa dışı veya haksız nedenlerle yapıldığı veya akdin feshinde geçerli bildirim sürelerine riayet edilmediği durumlarda yetkili mahkemeden feshin geçersizliğine dair karar verilmesinin talep edebileceğinden söz edilmektedir. Davacı tarafın, 22/1992 sa-yılı İş Yasası altında, yetkili mahkeme olan Kaza Mahkemesinden, bu doğrultudaki bir talebi, fesih bildiriminin tebliğ tarihinden itibaren en geç 75 gün içinde yapması gerekir.
Bu durumda, 22/1992 sayılı İş Yasası altında yapılan işlemi bir fesih kabul e-derek, feshin geçersiz olduğu doğrultusunda emir verilmesini talep eden bir davanın,
Gazimağusa Kaza Mahkemesinde ikame edilmesinde hata yapıldığı söylenemez. İş Yasası altında ileri sürülecek geçersiz fesih iddiası ile ilgili olarak, kaza mahkemesinde dav-a ikame edilmesi kaçınılmazdır.
Emare No.1 olarak ibraz edilen Kuzey Kıbrıs Eğitim Vakfı ve Doğu Akdeniz Üniversitesi Vakıf Yöneticiler Kurulunun 30.6.2010 tarihinde aldığı kararlar içerisinde yer alan ve Davacıyı ilgilendiren karar aynen şöyledir:
"Ü-niversite Öncesi Eğitim Kurumlarımız olan Doğu
Akdeniz İlkokulu Çocuk Yuvası, Doğu Akdeniz
İlkokulu ve Doğu Akdeniz Koleji'nde, akademik
yetersizlik, öğrenci sayısındaki düşüş ve
kalitenin yükseltilmesi hususları dikkate alınarak-,
Ek 2'de yer alan personelin sözleşmelerinin
31.07.2010 tarihi itibarı ile yenilenmemesine
ve/veya Ek 3'de yer alan personelin sözleşmelerinin
13.08.2010 tarihi itibarı ile sonlandırılması
konusunda Rektörlüğe yetki verilme-sine,
(EK2), (EK3)
oybirliğiyle"
Ek 3'de yer alan 7 kişilik personel listesinde, Davacının da ismi yer almaktadır.
Bu karar, bir sözleşmenin fesih kararını içermemektedir. Emare No.1, açıkça, Kuzey Kıbrıs Eğitim Vakfı ve Doğu Akdeniz Ünive-rsitesi Vakıf Yöneticiler Kurulunun tek taraflı olarak açıkladığı ve açıklaması neticesinde Ek 3'de yer alan isimler açısından hukuki sonuç doğuran bir karardır. Kararı, Doğu Akdeniz Üniversitesinin en yüksek karar verme organı olan Üniversitenin Vakıf Yön-eticiler Kurulu vermiştir. Doğu Akdeniz Üniversitesi tüzel kişiliği tarafından alınan ve Ek 3'de yer alan 7 kişi ile ilgili hukuki sonuç doğurmaya yönelik, kamu gücü ayrıcalığı içeren irade açıklaması teşkil eden bu kararın, idari bir karar olduğu tartışma- kaldırmaz.
Anayasa'nın 152. maddesi, açıkça, idari bir karardan doğrudan doğruya etkilenen bir kişiye, Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma hakkı vermiştir.
Davacının ismi, Emare No.1'e ekli Ek 3 listede yer almaktadır. Bu durumda Davacı, alınan idari -karardan olumsuz bir şekilde ve doğrudan doğruya etkilenen bir kişidir. Dolayısıyla Davacının Yüksek İdare Mahkemesinde dava ikame etmeye hakkı vardır. Yüksek İdare Mahkemesinde ikame edilecek bir davanın da 75 günlük bir süre içerisinde açılması gerekir. -Emare No.1 kararda olumsuz bir şekilde ve doğrudan doğruya etkilenen bir kişi olarak Davacının, Yüksek İdare Mahkemesinde dava açmaya hakkı olduğu tartışılmazdır. Taraflar da bunu kabul etmektedirler.
Dolayısıyla, işine son verilen bir kişinin yürürl-ükteki mevzuat altında, Kaza Mahkemesinde de Yüksek İdare Mahkemesinde de dava açmaya hakkı olmakla birlikte, Davacının işine son veren kararın idari bir karar olması halinde, idari kararlar ile ilgili yetki münhasıran Yüksek İdare Mahkemesine ait olduğun-dan, davanın Yüksek İdare mahkemesinde açılması şarttır. İdari bir karar neticesinde işine son verilen bir kişi, sadece yetkili kaza mahkemesinde dava ikame ettiği takdirde, kaza mahkemesinin idari bir karar ile ilgili yetkisi olmadığından, 22/1992 sayılı -Yasanın 13. maddesi altında, "feshin geçersizliği" ile ilgili bir karar üretmesi mümkün değildir.
Sözleşmeye bağlı nedenlerle bir istihdam sözleşmesi feshedildiği takdirde yapılan idari bir işlem kapsamına girmemektedir. Bu konuda Yüksek İdare Mahkemesin-in
yetkisi bulunmadığından, bu çerçevede davanın ikame edileceği yer Yüksek İdare Mahkemesi değildir ve davanın 22/1992 sayılı İş Yasası altında kaza mahkemesinde ikame edilmesi gerekir.
Huzurumuzdaki istinafa konu davada olduğu gibi,
sözleşmenin sona -erdirilmesi ile ilgili gönderilen yazı ve/veya ihbar ve/veya alınan kararın ve/veya yapılan işlemin, idari bir karar mı yoksa sadece sözleşmenin feshi işlemi olarak mı değerlendirileceğinden emin olamayan davacılar hak düşürücü süreler zarfında, hem kaza -mahkemelerinde hem de Yüksek İdare Mahkemesinde dava ikame etmektedirler. Bir davacının, idari bir karar içeren bir yazıyı, sözleşmeyi
fesheden bir karar olarak yorumlayarak Yüksek İdare Mahkemesi değil de, kaza mahkemesinde dava ikame etmesi halinde, hal-en yanlış mahkemede ikame edilen davanın, mahkemenin yetkisizlik kararından sonra yetkili mahkemeye sevkini öngören bir kural mevzuatımızda bulunmadığından, davacılar hem kaza mahkemesinde hem de Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma yönüne gitmektedirler. D-olayısıyla, davacıların hem 22/1992 sayılı Yasa altında kaza mahkemesinde hem de Yüksek İdare Mahkemesinde dava açmaları, dava konusu yapılan kararın
ve/veya işlemin hangi mahkemenin yetkisine girdiği hususunda tarafların kesin karar verememelerinden kayn-aklanmaktadır.
Davacı da bu meselede, hem kaza mahkemesinde hem de Yüksek İdare Mahkemesinde dava açmıştır. Davacı, Gazimağusa Kaza Mahkemesinde dava ikame ettikten sonra, Davalılar, Davacının Yüksek İdare Mahkemesinde de dava açmaktan estopped oldu-ğunu veya kaza mahkemesinde dava ikame ettiği nedeniyle, Yüksek İdare Mahkemesinde ikame ettiği davanın akademik kaldığını ve bu nedenle meşru menfaatinin ortadan kalktığını ileri sürmektedirler.
Dava ikame etme konusunda estoppel karinesinin yeri yo-ktur. Açılan bir davanın, mevcut bir dava ile aynı konu hakkında olması halinde, ikinci davanın mahkeme sürecini istismar ettiği nedeniyle, ikinci davanın iptal edilmesine olanak sağlayan kurallar Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü'nde vardır. Yüksek İdare M-ahkemesi Tüzüğü madde 18 altında, Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü idari davalarda da kullanılmaktadır. Bu nedenle, İstinaf Edenin estoppel iddiasında mesnet yoktur ve bu iddiayı reddeden ilk Mahkeme hata yapmamıştır.
Dava neticesinde Davacının eli-ne birşey geçmediği takdirde, davanın neticelenmesi Davacıya pratikte birşey kazandırmayacak ve sadece haklı olduğunu gösterecekse davanın akademik kaldığı ve o davayı yürütmekte Davacının meşru menfaati bulunmadığı kabul edilmektedir (Bak: YİM 200/94 (D.1-3/98)).
Davalılar tarafından alınan ve Emare No.3 yazı ile Davacıya bildirilen Emare No.1 karar idari bir karardır. Bunu taraflar da kabul etmektedirler. Emare No.1 karar idari bir karar olarak Yüksek İdare Mahkemesi tarafından iptal edilmedikçe, Davacı-nın, kaza mahkemesinde, 22/1992 sayılı Yasa madde 13 altında çare elde etmesi mümkün olamaz. Bu durumda, Davacının Yüksek İdare Mahkemesinde ikame ettiği, huzurumuzdaki istinafa konu davadan "pratikte birşey kazanamayacağını" söylemek mümkün değildir.Bu du-rumda, Davacının huzurumuzdaki davada meşru menfaatinin bulunmadığı kabul edilmez.
Kaza Mahkemesinde ikame edilen dava kesin olarak hitam bulmuş ve o dava altında Davacı taleplerinde muvaffak olmuş olsa, ancak o zaman Yüksek İdare Mahkemesindeki davasınd-a Davacının meşru menfaatinin kalmadığı kabul edilebilirdi ki huzurumuzda böyle bir durum yoktur.
Davalılar, Emare No.4 Sözleşmede yer alan bir nedene istinaden sözleşmeyi feshetmiş olsalar, idari bir karardan bahsedilemez ve ancak o zaman yetki tamamı il-e kaza mahkemesine ait olurdu. Huzurumuzdaki istinafa konu davada durum böyle değildir. Davalılar tarafından alınan karar, sözleşmedeki bir maddeye veya bir mevzuata dayanarak sözleşmeyi fesheden bir karar değil, kamu gücü kullanılarak alınan idari bir kar-ardır.
İlk Mahkemenin, Davacının meşru menfaatinin devam ettiği ve Kaza Mahkemesindeki davanın Davacının meşru menfaatini ortadan kaldırmadığı, hem Yüksek İdare Mahkemesinde hem de Gazimağusa Kaza Mahkemesinde dava açılmasının Yüksek İdare Mahkemesi-nin görev yetkisini ortadan kaldırmadığı ve estoppel oluşmadığı doğrultusunda bulgularında hata yoktur. İstinaf Edenin 1. ve 2. istinaf sebepleri ret ve iptal edilir.
Müşterek olgularda, taraflar, Davacının Davalı No.5 ile, 31.7.2011 tarihinde sona erece-k olan 8.9.2009 tarihli Emare No.4 İstihdam Sözleşmesini imzaladığını ve Sözleşmenin Emare No.3 ihbar ile 1.7.2010'da feshedildiğini belirtmişlerdir.
Emare No.4 Sözleşmede, istihdam eden, "Üniversite Öncesi Eğitim Kurumları, Doğu Akdeniz Üniversitesi" ol-arak yer almaktadır. Sözleşmeyi imzalayan, Üniversite Öncesi Eğitim Kurumları adına Doğu Akdeniz Koleji Müdürü olmuştur.
Emare No.3 ihbar, Doğu Akdeniz Üniversitesi başlıklı bir evrak ile Rektör Yardımcısı/Akademik İşler tarafından Davacıya gönderilmişti-r.
Davanın unvanında Doğu Akdeniz Koleji Davalı No.1, DAÜ Eğitim Öncesi Kurumları Davalı No.5 olarak yer almakla birlikte, Davalı No.1 ve 5 aleyhindeki davalar 23.1.2012 tarihinde, Davacı tarafından geri çekilmiştir.
Davacı Talep Takririndeki olgular k-ısmının 4-8. paragraflarında Davalıların konumları ile ilgili şu şekilde izahat vermiştir:
"4) Davalı No.1 Davacının çalışmış olduğu okul
olup, bu sıfatla dava edilmektedir.
5) Davalı No.2, değiştirilmiş şekliyle 18/1986
sayılı -Yasa ile kurulmuş olan diğer Davalıların
bağlı olduğu vakıf olup, bu sıfatla dava
edilmektedir.
6) Davalı No.3, Davalı No.1 ve Davalı No.2'nin
en yüksek düzeyde karar organı olup, bu sıfat
ile dava edilmektedir.-
7) Davalı No.4 değiştirilmiş şekliyle 18/1986
sayılı Yasa ile kurulmuş olan ve Davacının
Akademik Personel Sözleşmesini hukuka aykırı
ve yetkisiz bir şekilde uzatmayan ve/veya
fesheden organdır.
8) Davalı- No.5, Davacı ile istihdam edilmek üzere
sözleşme imzalamış olan ve Davacıyı istihdam
etmek ve görevden alma yetkisine sahip olan
organdır ve bu sıfatla dava edilmektedir."
18/1986 sayılı Doğu Akdeniz Üniversitesi Kuruluş Yasası'nın 3.- maddesi ile Kuzey Kıbrıs Eğitim Vakfına tüzel kişilik verilmiştir. 12. madde ise, Doğu Akdeniz Üniversitesine tüzel kişilik vermiştir. Bu durumda, Davalı No.2 ve 4 tüzel kişiliği haiz kuruluşlardır. Davalı No.1 ve 5 ile No.3'ün ise tüzel kişiliği yoktur. -Yüksek İdare Mahkemesinde ikame edilen davalarda, usul kurallarının hukuk davalarına göre daha esnek kullanıldığını göz önünde tutarak (Bak:YİM 93/2007 D.9/2009), İstinaf Edenin, Davacının layihasındaki olguları, müşterek olguları ve Davacının hitabında il-eri sürdüklerini incelediğimizde, Davalı No.1 ve 5 ile ilgili iddiaların muhatabının, hükmü şahsiyeti haiz Davalı No.4 olması gerektiği kabul edilmelidir. Davalı No.1 ve 5'in aldığı karar ve/veya yaptığı işlemlerden sadece Davalı No.4 sorumlu tutulabilir v-e Davalı No.4'ün tüzel kişiliği bulunduğundan sadece Davalı No.4 aleyhine dava ikame edilebilir. Emare No.4 Sözleşmede zaten Davalı tarafın tanımında Davalı No.4'ün ismi de bu nedenle yer almaktadır.
Emare No.1'den görüldüğü ve Davalıların kabul ettikler-i gibi, Davalı No.3 Davalı No.2 ve 4 için karar üreten organdır. Bu durumda Davacının muhatap kabul edeceği Davalılar, Davalı No.2 ve 4 olmalıdır. Emare No.3 ihbar, Davacıya, Davalı No.4 tarafından gönderilmiştir. İlk Mahkeme de, Mavi 39'da, Davacının işin-e son verme kararının üniversiteyi temsile yetkili olan Rektörlük tarafından alındığını ve bunun Davacıya bildirildiğini kabul etmiştir. Talep Takririndeki olgular kısmının 7. paragrafında da bu husus yer almaktadır. Davacı hitabında, sözleşmenin Davacı i-le Davalı No.4 arasında yapıldığını ve sözleşmenin Davalı No.2 tarafından feshedildiğini söylemiştir. Talep Takririnde ise feshin Davalı No.4 tarafından gerçekleştirildiği ileri sürülmüştür. Müşterek olgular kısmında, sözleşmenin feshi ile ilgili Davalı 5 -tarafından karar üretilmediği yer almaktadır.
İlk Mahkeme, sözleşmenin Davalı No.4 tarafından feshedildiğini kabul etmiştir. İlk Mahkeme kararında, Mavi 38'de, Emare No.4 Sözleşmenin Davalı No.2 tarafından feshedildiğini Davacının ileri sürdüğüne yer ver-miştir. İlk Mahkeme, huzurundaki şahadeti ve dosyadaki layihaları tezekkür ettikten sonra bulgu yapar. Bu davada şahadet, sunulan müşterek olgular ve emarelerden ibaret olmuştur. Hitapta söylenenlerin layihalarda ve şahadette yer alan hususları değiştirmes-i mümkün değildir. Hitapta, layiha ve şahadette yer almayan hususlar ile ilgili söylenenler, mahkemeler tarafından kaale alınmaz. İlk Mahkeme huzurundaki şahadet ve layihalar arasında tenakuz yoktur. Bu nedenle, İlk Mahkeme huzurunda olan Emare No.3 ihbar -ile Davacı ile Davalı No.4 arasında imzalanan Emare No.4 Sözleşmenin Davalı No.4 tarafından feshedildiğini kabul etmekle hata yapmamıştır. İstinaf Edenin 3. istinaf sebebi ret ve iptal edilir.
4. istinaf sebebi ile İstinaf Eden, İlk Mahkemenin dava konus-u kararın şekil yönünden sakat olduğuna karar vermekle ve bu doğrultuda karar verirken, Davacıya gönderilen Emare No.3 ihbarda Davacıya ağır kusur isnadının veya hizmet akdinin kamu yararı gereği feshedildiğine ilişkin hususun yer almamasını neden olarak -kabul etmekle hata yaptığını ileri sürmektedir.
İlk Mahkeme, Davacıya gönderilen Emare No.3 fesih ihbarında veya Emare No.1 kararda, Davacıya ağır kusur isnadı yapılmadığını veya hizmet akdinin kamu yararı gereği feshedildiğinin belirtilmediğini, ihbarda- yer alan öğrenci sayısındaki düşüş ve kalitenin düşmesi sorunlarının doğrudan Davacı ile bağlantılı sebepler olmadığını, Davacının akademik yetersizliğinin subjektif bir olgu olduğunu, bu olgunun Davacının ağır bir kusuru olarak telakki edilemeyeceğini, b-u gerekçenin Davacının kişisel başarısızlığı anlamına geldiğini, böyle bir karara varırken İdarenin kişinin çalıştığı bölümlerden değerlendirme alması, Davacıya söz hakkı vermesi ve kararın gerekçesini somut verilere dayandırması gerektiğini, 17/1993 sayıl-ı Yasa tahtında işveren tarafından işe son vermekle ilgili 158 sayılı Sözleşmenin 7. madddesi gereğince, işten çıkarmadan önce, çalışanın savunmasını alma yönüne gidilmesi gerektiğini kabul ederek, idari kararın bu nedenlerle şekil yönünden sakat hale geld-iğine karar vermiştir.
Emare No.1 karar, 7 personel ile ilgili alınmış idari bir karardır ve "akademik yetersizlik, öğrenci sayısındaki düşüş ve kalitenin yükseltilmesi hususları dikkate alınarak" karar verildiği belirtilmektedir.
Bu durumda, Emare No.1- kararda, "akademik gerekçelerle" ibaresi ile geçiştirilen sebebin, yukarıda sıralanan ve Emare No.3 ihbarda yer alan 3 husus olduğu kabul edilmelidir.
Bir kararda gerekçe var ise, şekil sakatlığının ilk etapta bulunmadığı kabul edilmekle birlikte, bir -kişi açısından sunulan gerekçeler itham edici nitelik taşıdığı takdirde (YİM 93/2009-104/2009 (D.24/2010 sayfa 11)) o kişiye dinlenme veya savunma hakkı verilip verilmediği hususunun şekil sakatlığı şartı altında incelenmesi gerekir (Bak İdari Yargılama Hu-kuku, Tufan Erhürman, 2012 s.471).
İstinaf Eden, Emare No.3 ihbarda yer alan akademik yetersizliğin ağır bir hizmet kusuru olduğunu, akademik yetersizlik ve kalitenin yükseltilmesinin doğrudan Davacı ile bağlantılı olduğunu ve subjektif bir olgu teşkil -etmediğini, kalitenin yükseltilmesi gerekçesinin, karar alınırken kamu yararı gereği ile hareket edildiğini ortaya koyduğunu ileri sürmektedir.
İdarenin, tek yanlı olarak idari bir sözleşmeyi zamanından önce feshedebilmesi için sözleşmecinin ağır bir kus-uru olması gerekir veya sözleşmecinin kusuru olmasa dahi, kamu yararı gerektirdiği cihetle fesih yetkisinin kullanılması gerekir (Bak Kemal Gözler 2003 İdare Hukuku Cilt 2 s.162-3).
Bir eğitim kurumunda, kalitenin yükseltilmesi gerekçesinin, bir aka-demisyen ile sınırlı bir iddia olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Bir eğitim kurumunda kalitenin düştüğü iddia edilmekteyse, bunun birçok nedeni olabilir. Kalitenin yükseltilmesi kamu yararı ile bağlantılı olabilmekle beraber, esasen kalitenin yükselti-lmesi ilk önce eğitim kurumunun menfaatine yönelik bir adımdır. Eğitim kurumunda meydana gelecek kalite yükselmesinin dolaylı olarak toplumun, kamunun da menfaatine olacağı tartışmasızdır. Ancak, İdarenin, bir idari sözleşmeyi önceden tek yanlı olarak son-a erdirmesi için dolaylı menfaat yeterli bir kamu yararı olarak telakki edilemez. İlk Mahkemenin, kalitenin yükseltilmesi gerekçesinin Davacı ile bağlantısı olmadığı bulgusunda hata yoktur.
Akademik yetersizlik söz dizisinde, tek başına, Davacıya ağır ku-sur isnadı yapıldığı kabul edilemez. Bir kusurun ağır kusur olarak kabul edilebilmesi için spesifik olarak ne olduğunun da ifade edilmesi gerekir. Gerek Emare No.3 ihbarda gerek Emare No.1 kararda ve/veya müşterek olgularda, Davacının niçin ve/veya ne şeki-lde akademik olarak yetersiz olduğunu gösteren bir iddia ve/veya bir izahat yoktur. Bu durumda Davacıya ağır kusur isnadında bulunulduğu kabul edilmez.
Bu nedenle, İlk Mahkemenin Emare No.3 fesih ihbarında veya Emare No.1 kararda Davacıya ağır kusur isn-adı yapılmadığı veya hizmet akdinin kamu yararı gereği feshedildiğinin belirtilmediğine ilişkin gerekçe ve bulgularında hata yoktur.
Huzurumuzdaki istinafa konu davada, Davalı tarafından Davacıya gönderilen Emare No.3 ihbarda, Davacıya akademik yete-rsizlik isnadının, muğlak bir şekilde Davacıya kusur atfetmekte olduğunu, bunun Davacının kişisel başarısızlığı olarak yorumlanabileceğini, bu durumda, bu konuda bir karara varmadan önce Davacıya ilk önce akademik yetersizliğinin hangi nedenlerle var olduğ-unun izahatının verilmesi gerektiğini ve bu izahattan sonra da Davacıya kendisini savunma veya dinlenme hakkının verilmesi gerektiğini de kabul ederiz. Belirtilenler yapılmadan verilen bir idari karar şekil yönünden sakattır ve bu yönde karar veren İlk Ma-hkeme hata yapmamıştır. 4. istinaf sebebi reddedilir.
5. istinaf sebebi altında, İstinaf Eden, 17/1993 sayılı Yasa altında Davacıya savunma hakkı ve/veya başarısızlık kriterlerinin Davacıya bildirilerek izahat istenmesinin doğal adalet ilkelerinin ge-reği olduğunu kabul etmekle ve buna bağlı olarak dava konusu kararın sebep unsuru açısından da hukuka aykırı olduğuna karar vermekle İlk Mahkemenin hata yaptığını ileri sürmektedir. 6. istinaf sebebi ise, İlk Mahkemenin ispat külfetini hatalı uyguladığı yö-nündedir. Bu iki istinaf sebebini de birlikte tezekkür etmeyi uygun görürüz.
18/1986 sayılı Doğu Akdeniz Üniversitesi Yasası, özel bir Yasadır ve Doğu Akdeniz Üniversitesi ve ona bağlı kurumlar ile ilgili uygulanacak esas Yasadır. 17/1993 sayılı Yasa- ise, uluslararası bir sözleşmenin KKTC'de uygulanabilmesi için onay veren bir Yasadır.
YİM 119/2003 (D. 20/2010)'da ifade edildiği gibi:
"Yukarıda söylenenler ve özellikle Anayasa
Mahkemesinin 3/2006 sayılı kararı ışığında usulüne
uygun -olarak yürürlüğe konulmuş uluslararası
sözleşmelerin iç hukukumuza olan etkileri ve
uygulama alanı aşağıdaki şekilde özetlenebilir;
Usulüne göre yürürlüğe konmuş, uluslararası
sözleşmeler iç hukukun bir parçasıdır ve doğrudan
uygulanabi-len sözleşme hükümleri iç hukukta
kendiliğinden uygulanır.
(b) Uluslararası sözleşmeler Anayasaya aykırı olsa
bile uygulanır, bunlar hakkında Anayasaya
aykırılık iddiaları ileri sürülemez.
(c) Uluslararası sözleşme hükümlerinin iç h-ukuk
hükümleri ile çatışması halinde uluslararası
sözleşme hükümleri uygulanır.
(d) Uluslararası sözleşmelerin usulüne uygun
kabulünden sonra yapılan Anayasal veya yasal iç
hukuk düzenlemelerinin, açık veya kapalı bir
şekilde ulu-slararası sözleşme hükümlerini iptal
veya etkisiz hale getirmesi söz konusu değildir.
Anlaşma hükümleri iç hukukta sonuçlarını doğurmaya
devam eder."
158 sayılı ILO Sözleşmesinin KKTC mevzuatında uygulanırlığı bulunmaktadır ve 18/1986 s-ayılı Yasa kapsamında çalıştırılan kişilere de bu sözleşme uygulanmalıdır. ILO Sözleşmesinin, 18/1986 sayılı Yasanın özel bir Yasa olması nedeniyle DAÜ'de çalışanlara uygulanmayacağı iddiasını kabul etmek mümkün değildir. ILO Sözleşmesinin uygulanmaması iç-in, spesifik olarak Doğu Akdeniz Üniversitesi çalışanları muaf tutulmuş değildir. İlk Mahkemenin, 17/1993 sayılı Yasanın Davacıya uygulanması gerektiği yönündeki kararında hata yoktur.
Sebep unsuru altında, Emare No.3 ihbar ile "akademik gerekçeler-le" Doğu Akdeniz Kolejinde Davacının hizmetine ihtiyaç duyulmadığı Davalı tarafından ifade edilirken, 09-10/27-3 sayılı, 30.6.2010 tarihli Emare No.1 yazıda "akademik gerekçelerle" akademik yetersizlik, öğrenci sayısındaki düşüş ve kalitenin yükseltilmesin-in murat edildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, dava konusu kararda sebep olduğu kabul edilmelidir. Ancak bir kararda sadece sebebin belirtilmesi yeterli olmayıp, belirtilen sebebin gerçek ve de hukuka uygun olduğunun da gösterilmesi gerekir.
İlk Mah-keme, kararında (Mavi 43), Davalı No.4 tarafından alınan Emare No.3 kararda belirtilen gerekçelerin somut veri, objektif değerlendirme ve okulun geleceği ile ilgili kamu menfaati bakımından değerlendirilebilecek bir nedene dayanmadığı anlaşıldığından, dava- konusu kararın dayanağı olarak belirtilen gerekçelerin hukuka ve gerçeğe uygun alındığını kabul etmemiş ve kararın sebep unsuru açısından hukuka aykırı alındığı sonucuna varmıştır. İlk Mahkeme, Davalının, Davacının akademik yeteresizliğini ortaya koyacak -yazılı veya sözlü herhangi bir şahadet sunmadığını da kararında ifade etmiştir.
Sebep unsurundaki sakatlık halleri, Tufan Erhürman'ın yukarıda belirtilen kitabının 491. sayfasında şu şekilde izah edilmiştir:
"Sebep unsurundaki sakatlık hâlleri,- mahkemeye
sebep sunulmaması, mahkemeye sunulan sebebin
belirsiz veya soyut olması, mahkemeye sunulan
sebebin gerçeğe uygun olmaması, idarenin hukuki
nitelendirmede hata yapmış olması ve yürürlüğe
girmemiş veya sakat bir i-şleme dayanılarak
işlem yapılmasıdır."
İlk Mahkeme huzurunda, idari kararın alınmasına sebep olarak ileri sürülen akademik yetersizlik ifadesi ile ne
kastedildiği veya hangi nedenlerle veya nasıl bir gerekçeye dayanarak Davacının akademik olar-ak yetersiz kabul edildiğini gösterecek herhangi bir bilgi yoktur. Bu nedenle, Davacı ile ilgili Davalıyı karar almaya götüren sebeplerin belirsiz olduğu ve spesifik olmadığı açıktır. Bu durumda, İlk Mahkeme huzurunda Davalıyı işlem yapmaya götüren somut o-laylar belirtilmediğinden, İlk Mahkeme Emare No.1 kararın sebep unsuru açısından eksik olduğuna karar vermekle hata yapmamıştır.
İdare Hukukunda genel kural, İdarenin aldığı kararın hukuka uygun olduğu ve bir idari davada, davacı idari işlemin huk-uka aykırı olduğunu iddia ettiği takdirde, bunu davacının ispat etmesi gerektiğidir. Diğer taraftan, davalı tarafından kararın alınmasına neden olarak ileri sürülen sebeplerin gerçek ve hukuka uygun olmaları gerekir. Dolayısıyla, İdarenin kendisini idari b-ir karar almaya sevk eden sebeplerin ne olduğunu, davalının açıklaması gerekmektedir.
İdare, mahkemeye, kendisini işlem yapmaya yönelten somut olayları bildirmek zorundadır. İdarenin mahkemeye gerekçe olarak soyut kavram bildirmekle yetinmesi, işlemi- sebep unsuru açısından sakatlamaktadır.
Bu durumda, Davacının, istihdam sözleşmesinin sonlandırılmasına ilişkin kararının hatalı olduğunu ispat etmesi gerekir. İspat külfeti Davacı üzerindedir. Bunu Davacının yapabilmesi için, alınan kararın sebeple-rinin Davalı tarafından ortaya konması gerekir. Bu sebepler ortaya konurken, somut iddiaların da bildirilmesi ve konunun soyut iddialarla geçiştirilmemesi gerekir.
Davalı, bu davada, Davacı ile ilgili sebep olarak kabul edilen akademik yetersizlik il-e ilgili verilerini ortaya koymadıkça Davacının çürütebileceği somut iddia ortaya konmadığı nedeniyle, bu iddianın Davacı tarafından çürütülmesi mümkün değildir. Akademik yetersizlikten ne kastedildiği bilinmeden Davacının bu iddiayı çürütmesi mümkün değil-dir. Davalı ifade ettiği sebepten ne kastettiğini somut bir şekilde ortaya koymadıkça, Davacının bu konuda ileri sürdüğü iddiaları çürütmesi mümkün değildir. İlk Mahkeme, ispat külfeti ile ilgili yanlış değerlendirme yapmamıştır. 5. ve 6. istinaf sebepleri- ret ve iptal edilir.
8. ve 9. istinaf sebeplerinin incelenmesine gerek kalmamıştır.
Netice itibarıyla, İstinaf Edenin istinafı ret ve iptal edilir.
Masraflar, Aleyhine İstinaf Edilen lehine verilir.
Narin F. Şefik Mehmet Türker- Tanju Öncül
Yargıç Yargıç Yargıç
16 Aralık 2014
18
Full & Egal Universal Law Academy