-D. 3/2010 YİM İstinaf 1/2010
(YİM 101/2003)
Yüksek İdare Mahkemesinde
Anayasanın 152. Maddesi Hakkında.
Mahkeme Heyeti: Şafak Öneri, Necmettin Bostancı, Narin F. Şefik.
İstinaf eden: Özer İnsan, Yeni E-renköy, Yeni İskele
(Davacı)
- ile -
Aleyhine istinaf edilen: KKTC Polis Örgütü Genel Müdürlüğü,
Polis Hizmetleri Komisyonu vasıtası
ile KKTC Başsavcısı, Le-fkoşa
(Davalı)
ve
İlgili Şahıslar: 1. Mustafa Uludağ, Magosa Polis Müdürlüğü
2. Vedat Dalgalan, Cumhurbaşkanlığı
3. Kasım Kuni, Dikmen Çevik Birliği Müdürlüğü
- 4. İbrahim Ulusoy, Karpaz Polis Müdürlüğü
5. Mustafa Tuğun, Girne Polis Müdürlüğü
6. Hüseyin Palabıyık, Girne Polis Müdürlüğü
A r a s ı n d a.
İstinaf eden namına: Avukat Zeki Gündüz
Aleyhine istinaf edilen namına: -Savcı İlter Koyuncuoğlu
İlgili Şahıslar 3 ve 4 namına: Avukat Cemaliye Okyay
İlgili Şahıs 2 namına: Avukat Melehat Ertemel
İlgili Şahıs 5 ve 6 namına: Avukat Melehat Ertemel.
İlgili Kişi 1'e tebliğ yok.
------------
H Ü K Ü M
Şafak Öneri: Bu istinafın- kararını Sayın Yargıç Narin F.Şefik okuyacaktır.
Narin F. Şefik: İstinaf eden istinaf ihbarnamesinde 5 istinaf sebebi ileri sürmektedir. Esasen istinaf sebepleri 2 başlık altında toplanabilir.
İlk Mahkeme 51/84 sayılı Polis Örgütü (Kuruluş, Görev ve Y-etkileri) Yasasının 73(4) ve (7) fıkraları altında yeterlik sınavını, yetiştirme kurslarını başarı ile tamamlayan, liyakat ve yeteneği sabit olan, iyi sicil alan ve adaylar arasında en kıdemli müfettiş olan Davacının en kıdemli Başmüfettiş adayı olduğu, Ba-şmüfettiş mevkiine hak kazandığı ve Davalı tarafından bu mevkiiye yükseltilmeme-sinin yasal dayanağı bulunmadığına ve/veya terfiye hak kazanan bir polis mensubunu terfi ettirmeme konusunda Davalının takdir hakkı bulunmadığına dair bulgu yaptıktan ve/veya k-arar verdikten sonra, Davalının, Davacıya tercihen İlgili Şahıslar Mustafa Uludağ, Vedat Dalgalan, Kasım Kuni, İbrahim Ulusoy, Mustafa Tuğun ve Hüseyin Palabıyık'ı Başmüfettiş mevkine terfi ettirilmeleri ile ilgili karar ve/veya işlemlerin hükümsüz ve/veya- etkisiz olduğuna karar vermemekle hata etti.
İlk Mahkeme dava tarihindeki mevzuat ışığında Davalının İlgili Şahısları Başmüfettiş mevkiine terfi ile ilgili karar ve/veya işlemlerinin açıkça yasaya aykırı olmaları nedeni ile iptal edilmeleri gerekli işleml-er olduğu sonucuna varmamakla ve/veya İlgili Şahısların Başmüfettiş mevkiine terfileri ile ilgili Davalının karar ve/veya işlemlerini iptal etmemekle ve İlgili Şahıs No. 1'in 7.10.2007'de emekliye ayrıldığı ve bu nedenle kadrosunun boşaldığı bu durumda Dav-acının Başmüfettişliğe terfi ettirilmesi için 1 adet boş Başmüfettiş kadrosunun bulunmasının yeterli olduğu ve/veya bu davanın ikamesinde Davacının meşru menfaatinin bir kadro ile sınırlı olduğu ve/veya bu bakımdan İlgili Şahısların Başmüfettişliğe terfile-rini öngören Davalının karar ve/veya işlemlerinin geçersiz ve/veya hükümsüz bulunması yönündeki Davacının isteminin talep edilebilir bir yanının kalmadığı bulgusuna varmakla ve bunun sonucu İlgili Şahıslar ile ilgili karar ve/veya işlemlerin hükümsüz ve/ve-ya etkisiz olduğuna karar vermemekle hata etti.
23.11.2009'da dinlenen davanın kararını 7.12.2009 tarihinde
veren İlk Mahkeme, kararının 4. sayfasında;
"......... yasanın 73(4) maddesine göre Başmüfettiş
mevkiine hak kazanan Davacının Davalı tara-fından bu
mevkiye yükseltilmemesinin ise yasal bir dayanağı
bulunmamaktadır." demiştir.
5. sayfada ise İlk Mahkeme;
"Bu bakımdan yeterlik sınavını, yetiştirme kurslarını
başarı ile tamamlayan liyakatı ve yeteneği sabit olan,
iyi sicil -alan ve Emare 7'deki kıdem tablosuna göre de
en kıdemli Müfettiş rütbesinde olan Davacının Baş
Müfettiş mevkiine terfi ettirilmemesi ve bulunduğu
meslek derecesinde görev yapmaya devam etmesinin 51/1984
sayılı Polis Örgütü Yasası-nın 73.'ncü maddesinin (4) ve
(7).'nci paragraflarında yer alan emredici kurallarına
aykırı olduğu sonucuna varmaktayım."
Bu durumda İlk Mahkeme Davalının Davacıyı terfi ettirmemekle yasaya aykırı davrandığını kabul etmiş bulunmaktadır.
-Bu yasaya aykırılığın ne boyutta bir aykırılık olduğuna bakılması gerekmektedir.
İlk Mahkemenin kararının 4. sayfasında verilen Emare 7 kıdem tablosuna bakıldığı zaman Davalının yasaya aykırı davranmasının boyutu tam görülmemektedir. Kararda verilen kıde-m tablosundan Davacı dışındaki terfi ettirilen İlgili Kişilerin kıdem sırasında 2., 3., 4., 5., 6. ve 7. sırada oldukları görülmektedir. Halbuki kararda yer alan ve kıdem tablosu diye adlandırılan tablo dava dosyasındaki Emare 4 kıdem listesinden farklı bi-r tablodur. İlk Mahkemenin kararında kıdem tablosu diye verilen tablo esasen Emare 7 olarak ibraz edilen "Davacı ile İlgili Şahısların mesleğe giriş ve ondan sonraki terfileri göz önünde bulundurularak yapılan sıralandırmayı gösteren tablo" dur. Yani kara-rda yer alan tablo tüm Başmüfettiş adaylarının değil sadece İlgili Şahıslar arasındaki kıdemi göstermektedir. Yarışma sınavından önce mevcut olan kıdemi gösteren Emare 4 kıdem tablosu ise aynen şöyledir:
İlk Mahkeme huzurundaki Davacının talebine baktığ-ımız zaman Davacının Talep Takririnde "Davalının takriben 21/7/2003 tarihinde aldığı ve takriben 22/7/2003 tarihinde şifahen Davacının bilgisine gelen KKTC Polis Genel Müdürlüğü Baş Müfettiş mevkiine Davacıyı, tercihen Mustafa Uludağ, Vedat Dalgalan, Kasım- Kuni, İbrahim Ulusoy, Mustafa Tuğun ve Hüseyin Palabıyık'ın terfilerine ve/veya terfi ettirilmelerine dair olan kararların ve/veya işlemlerinin hükümsüz ve/veya etkisiz oldukları ve/veya herhangi bir sonuç doğurmayacakları ve/veya iptalleri hususunda emir- ve/veya hüküm talep ettiğini görürüz.
İlk Mahkeme huzurunda 6, 7 ve 8 rakamları ile ifade edilen müşterek olgular aynen şöyledir:
"6) Davacı "Baş Müfettiş" mevkiine atanabilmesi için
gerekli olan ve 2002 yılında düzenlenen Özel
Yetiştirme Kurs-larına katılarak başarılı oldu.
Ancak 2002 yılında "baş Müfettiş" Mevkiine terfi
ettirilmedi.
7) Davacı, 2003 yılında da "Baş Müfettiş" mevkiine
terfi için gerekli olan ve düzenlenen Özel
Yetiştirme Kurslarına katıldı, bu kurslarda
- başarılı oldu, geçer notlar aldı ve "Baş Müfettiş"
mevkiine terfi için Davalı tarafından mülakata
çağrıldı ve bu mülakata katıldı.
8) Ayni zamanda İlgili Şahıslar da Davacı ile
birlikte 2003 yılı "Baş Müfettiş" terfi
öncesinde düze-nlenen Özel Yetiştirme Kursuna
katıldılar, sınavlarda başarılı oldular ve
İlgili Şahıslar da Davalı tarafından mülakata
çağrıldılar ve katıldılar."
Emarelere bakıldığı zaman Mahkeme huzurunda Emare 4 kıdem listesi, Emare 7 İlgili Şahısların t-erfilerini gösteren çizelge, Emare 2 Başmüfettişlik Yarışma Sınavı Değerlendirme çizelgesi ve Emare 3 dava konusu yapılan karar ile bu kararın ekinde Polis Başmüfettişliğine terfi edenler listesi vardır.
İlk Mahkeme kararında Davalının Emare 3'deki karar-ının yasaya aykırı olduğunu söylemekle yetinmiş ancak ne şekilde yasaya aykırı olduğu ile ilgili izahat vermeye gerek görmemiştir. Emare 3 kararın ekindeki listede Davalının bir sıralama hatası yapması halinde Davacının meşru menfaatinin 1 kişi ile kısıtl-ı olacağı ve dolayısı ile en son sırada terfi ettirilen yani en kıdemsiz kişi ile sınırlı olacağı kesindir. Halbuki Emare 3'e ekli listenin oluşumunun tümü ile yasaya aykırı olması halinde, Davacının meşru menfaatının 1 kişi ile sınırlı olup olmayacağı, k-ararın tümü ile iptal edilip edilmeyeceği, Davacının taleplerine bakıldığında, tartışma konusu olacaktır. Bu durumda İlk Mahkemenin de kabul ettiği Davalının yasaya aykırı davrandığı olgusunun daha açılarak Davalının ne ölçüde yasaya aykırı davrandığın-ın incelenmesi gerekir.
Emare 4 kıdem listesi, yarışma sınavından önceki adayların kıdem sırasını gösterir. Emare 2 Başmüfettişlik Yarışma Sınavı değerlendirme çizelgesidir. Emare 7 ise İlgili Kişilerin mesleğe giriş ve ondan sonraki terfilerini göste-rir. Bu emareler incelendiği zaman Emare 2'de yarışma sınavı değerlendirme çizelgesi ile adayların sicil not ortalaması, özel yetiştirme notu, mülakat notu ve genel ortalama notu verilerek bir tablo oluşturulduğu ve bu tabloda ilk 6 ismin davadaki İlgili -Kişiler olduğu görülür. Tabloda ilk 6 sırada verilen kişiler şunlardır:
SIRA NO:
RÜTBE ADI VE SOYADI
SİCİL NOT
ORT.
ÖZEL YETİŞTİRME
NOTU
MÜLAKAT NOTU
GENEL ORTALAMA
NOTU1-Müf. Kasım KUNİ16.4 33.-313.563.23-Müf. Mustafa ULUDAĞ15.7 2616.558.210-Müf. İbrahim ULUSOY15.2 281558.24-Müf. Mustafa TUĞUN15.35 27.51557.855-Müf. Hüseyin PALABIYIK15.4 301257.46-Müf. Vedat DALGALAN14.8 - 2913.557.3
Emare 7 tablo ise sırf bu değerlendirme çizelgesindeki 6 kişinin ve en son Davacının tayin ve terfi tarihlerine göre kıdemlerini belirtmektedir. Bu tablo aynen şöyledir:
İLGİLİ ŞAHISLAR
MÜFETTİŞ
Olma Tarihi
MÜFETTİŞ MUAVİNİ
-Olma Tarihi
ÇAVUŞ
Olma Tarihi
POLİS
Olma Tarihi1MUSTAFA ULUDAĞ01.08.199901.08.199601.08.1993Giriş 06.09.1982
Asalet 01.01.19852VEDAT DALGALAN01.08.200001.08.199601.08.1993Giriş 01.02.1984
Asalet 01.03.19863KASIM KUNİ01.08.200001.08.-199601.08.1993Giriş 15.12.1986
Asalet 16.12.19884İBRAHİM ULUSOY01.08.200001.08.199701.09.1991Giriş 15.12.1986
Asalet 16.12.19885MUSTAFA TUĞUN01.08.200001.08.199701.08.1993Giriş 01.05.1985
Asalet 01.07.19876
HÜSEYİN PALABIYIK
DAVAC-I01.08.200001.08.199701.08.1993Giriş 01.05.1985
Asalet 01.07.1987
ÖZER İNSAN01.08.199801.08.199301.08.1989Giriş 01.10.1977
Asalet 01.10.1977
Nitekim Emare 3, Davalı kararının ekindeki terfi listesi de aynen Emare 7'deki 6 kişinin sıralamasıd-ır.
51/84 sayılı Polis Yasasında terfi kriterleri madde 73(4) ve (7)'de belirlenmiştir. Bu maddeler aynen şöyledir:
"Madde 73 (4) ve (7)şöyledir:
(4)Münhal bulunduğu zaman, liyakati ve yeteneği sabit
olup iyi sicil almış olan polis mensupları, -kıdem
tablosundaki sıraya göre terfiye hak kazanırlar.
(7)Yükselme için açılacak yeterlik sınavında başarılı
olanlar, kıdem tablosuna ve boş kadrolara göre
yükselirler. Yetiştirme kurslarını başarıyla
tamamlayamayanlarla sınavda başar-ılı olamayanlar
ise, yükselme haklarını yitirirler ve bulundukları
meslek derecesinde görev yapmaya devam ederler."
Bu maddeler ışığında İlk Mahkemenin de kabul ettiği gibi Davalı Emare 3 terfi kararının ekindeki listeyi hazırlarken 51/84 sa-yılı Polis Yasasına aykırı davranmıştır. Emare 2 ve 7 tabloların oluşturulmasına olanak sağlayan hiçbir kural 51/84 sayılı yasada yoktur. Bu durumda İlk Mahkemenin kararında belirtildiği gibi, Davalı yasaya aykırı davranmıştır.
İlk Mahkeme Davalının ka-rarının ve/veya yapılan işlemin yasaya aykırı olduğuna karar verdikten sonra karar ve/veya işlem tarihi olan 21.7.2003'den sonra, münhal tarihinden ve davanın ikame tarihinden çok sonra, 7.10.2006 tarihinde İlgili Şahıs No. 1'in emekli olması ile bir Başmü-fettiş kadrosunun boşaldığını ve bu kadronun halen doldurulmadığını ifade ederek Davacının terfi ettirilmesi için 1 adet başmüfettiş Kadrosunun boş bulunmasının yeterli olduğunu kabul ederek Davacının bu durumda davasında meşru menfaatinin kalmadığına kara-r vermiştir. Dava konusu karar tarihi 21.7.2003'dür. Davalının o tarihte aldığı kararın 51/84 sayılı Polis Örgütü (Kuruluş, Görev ve Yetkileri) Yasasına aykırı alınmış bir karar olduğunu kabul ettikten sonra, bilâhare bir kadronun boşalması yasaya aykırı- kabul edilen kararı yasaya uygun hale getiremez. Herhalükarda birinin emekli olması nedeni ile kadroda boşalma olması, tekrar münhal açılmadan Davalının o
kadroyu doldurması yasal olarak mümkün değildir. Davacıyı olumsuz yönde etkileyen dava konusu kar-ar yürürlükte kaldığı müddetçe Davacının meşru menfaati devam etmektedir. Bu nedenle İlk Mahkemenin İlgili Kişi No.1'in emekli olması ile Davacının dava konusu karar ile ilgili meşru menfaati kalmadığı yönündeki bulgusu hatalı olmuştur.
İlk Mahkeme kar-arında "Davacının Başmüfettişliğe yükseltilmesi veya terfi ettirilmesi için bir adet Başmüfettiş kadrosunun boş bulunması yeterli olduğuna göre bu davanın ikame edilmesindeki meşru menfaatinin de bir kadro ile sınırlı olması gerekmektedir" görüşünü belirtt-ikten sonra hangi İlgili Kişinin terfisinin iptal edilmesi gerektiği yönünde bilahare emekli olan İlgili Kişi No.1'in boşalan kadrosunu neden göstererek karar vermemiştir.
Bu safhada Davacı tek kişi olduğu nedeni ile Davacının meşru menfaatının bir kad-ro ile sınırlı olduğu konusundaki İlk Mahkemenin kararının doğru olup olmadığı hususunda karar vermeden önce İlk Mahkemenin Davalının kanunsuz ve/veya hatalı olarak Davacıya tercihen hangi İlgili Kişiyi terfi ettirdiği hususunda bulgu yapıp karar vermesi -gerekir.
Bu nedenle bu safhada bu hususlar ile ilgili olarak bulgu ve karara varılabilmesi için davanın İlk Mahkemeye iade edilmesine karar veririz. İlk Mahkemenin yapacağı bulguya karşı istinaf dosyalanması halinde münhal neticesinde terfi ettirile-n İlgili Kişilerin konumu ile ilgili karar üretilebilecektir.
Netice itibarıyla yukarıda belirtilen konuda İlk Mahkemenin bulgu yapması için dosya İlk Mahkemeye iade edilir.
Şafak Öneri Necmettin Bostancı Narin F. Şefik
Yargıç - Yargıç Yargıç
21 Temmuz 2010
9
KIDEM LİSTESİ1. Müf. Nevzat MİMAR (001342. Müf.Özer İNSAN (00179)3. Müf.Cemal SEYHUN (00196)4. Müf.İsmail OSUM (0026)5.İtf.Müf.Aysın ÖZTRAK (00257)6.Müf.Bekir DOĞANAY (00183)7.Müf.Özkan
GÖZGEN (00200)8.Müf.Mustafa ULUDAĞ (00501)9.Müf.Vedat DALGALAN (00598)10.Müf.Kasım KUNİ (01024)11. Müf.İbrahim ULUSOY (00321)12.Müf Mustafa TUĞUN (00643)13.Müf.Hüseyin PALABIYIK (00655)
Full & Egal Universal Law Academy