-D. 4/2015 YİM/İstinaf 1/2015
(YİM Dava No: 18/2015)
YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ HUZURUNDA
Anayasanın 152. Maddesi Hakkında.
Mahkeme Heyeti: Şafak Öneri, Narin Ferdi Şefik, Mehmet Türker.
-İstinaf eden: Mertcihan Ticaret Şirketi Ltd. Girne
(Davacı)
ile -
Aleyhine istinaf edilen: Maliye Bakanlığı, Merkezi İhale
Komisyonu vasıtasıyla KKTC - Lefkoşa
- (Davalı)
A r a s ı n d a.
İstinaf eden namına: Avukat Mustafa B. Asena.
İstinaf, Yüksek Mahkeme Yargıcı Tanju Öncül'ün YİM 18/2015 sayılı davada, 10.2.2015 tarihinde verdiği karara karşı, Davacı tarafından yapılmıştır.
------------
H Ü K Ü M
Şafak Öneri: Mahkemenin kararını, Sayın Yargıç Narin Ferdi Şefik okuyacaktır.
Narin F. Şefik: Davacı, Merkezi İhale Komisyonunun 6.2.2015 tarihli kararının ve/veya bu karar doğrultusunda yapılanların hükümsüz olduğunu iddia eden- bir dava dosyalamıştır.
Talep Takririndeki Talep Şerhi şöyledir:
"a) Davalı tarafından takriben 6.2.2015 tarihinde
alınmış olup, Davacının, İED.1/2015 sayılı İhale
Dosyası altında katılmış olduğu İlaçlar, Tıbbi
Malzemeler, Anjiyo Tıbbi -Malzemeleri, Dişçilik
İlaç ve Malzemeleri, Hemodiyaliz Malzeme ve
Solusyonları ile Hammadde Reaktif ve Laboratuvar
Malzemeleri ihalesinde, "Resmi Kabz Memurluğu
ve Mukayyitlik Dairesi Tescil Belgesi" fotokopi-
lerini sunması nedeniy-le teklifini geçersiz
sayan ve okunmadan iptalini öngören kararın ve
bu karar doğrultusunda yapılan işlemlerin ve/veya
sözleşmenin hükümsüz ve/veya etkisiz olduğuna
ve herhangi bir sonuç doğuramayacağına dair
Mahkeme kararı;"
Dava- ile aynı tarihte, Davacı, tek taraflı bir istida dosyalayarak davada hedef aldığı kararın yürütülmesinin durdurulmasını talep etmiştir.
10.2.2015 tarihli istidadaki talep şöyledir:
"Bu dava dinlenip karara varıncaya kadar, Davalının,
Davacının, İED.1-/2015 sayılı İhale Dosyası altında
katılmış olduğu İlaçlar, Tıbbi Malzemeler, Anjiyo
Tıbbi Malzemeleri, Dişçilik İlaç ve Malzemeleri,
Hemodiyaliz Malzeme ve Solusyonları ile Hammadde
Reaktif ve Laboratuvar Malzemeleri ihalesini
neticelendirmekten -ve/veya neticelendirilmesi
hususunda herhangi bir karar almaktan men edilmesi
ve/veya almış olduğu herhangi bir kararın ve bu
karar doğrultusunda yapılan işlemlerin ve/veya
sözleşmenin icrasının ve/veya infazının ve/veya
uygulanmasının durdurulmas-ı ve/veya Davalı tarafından
takriben 6.2.2015 tarihinde alınmış olup, Davacının,
katılmış olduğu İlaçlar, Tıbbi Malzemeler, Anjiyo
Tıbbi Malzemeleri, Dişçilik İlaç ve Malzemeleri,
Hemodiyaliz Malzeme ve Solusyonları ile Hammadde
Reaktif ve Laboratu-var Malzemeleri ihalesinde,
İhale Katılım Beyannamesi ile birlikte "Resmi Kabz
Memurluğu ve Mukayyitlik Dairesi Tescil Belgesi"
fotokopilerini sunması nedeniyle teklifini geçersiz
sayan ve okunmadan iptalini öngören kararın
yürütülmesinin ve/veya- infazının ve/veya bu karar
doğrultusunda yapılan işlemlerin yürütülmesinin
ve/veya uygulanmasının durdurulması;"
İstidaya ekli yemin varakasında, Davacı, iddialarına yer vermiştir. Davacı, dava konusu ihaleyle ilgili olarak tekliflerin açılması aşa-masında, Davacı Şirketin onay ve/veya Resmi Kabz Memurluğu ve Mukayyitlik Dairesi tescil belgelerinin fotokopilerinin sunulması nedeniyle, Davacı Şirketin teklifini geçersiz sayan ve okunmadan iptalini öngören kararın iptal edilmesi gerektiğini ileri sürme-ktedir.
İstida maksatları için Davacının Direktör ve Sekreteri Mehmet Tevfik Acarkan şahadet vermiş ve Davacı Avukatı mahkemeye argümanlarını sunmuştur.
Huzurundaki şahadet ve argümanları tezekkür ettikten sonra, İlk Mahkeme yasal durumu şu şekilde öze-tlemiştir:
"Bu çerçevede öncelikle ortada kesin ve icra
edilebilir bir karar olması gerekliliği, bunun
ötesinde telâfisi imkânsızlıktan daha da ileri
giderek aslında geriye dönüşü mümkün olmayacak
bir halden söz edilmesi gerek-liliği tabii ki
ortada böylesi bir safha için aciliyet bulunması
yönünde belirtiler bulunması noktasına bağlıdır.
Tabii bunun ötesinde tümden yok hükmündeki
işlemler ayrı bir kategori olarak değerlen-
dirilmekte ve bunlarda -telâfisi imkansızlık
boyutu aranmamaktadır."
İlk Mahkeme acil bir durum olduğunu, ilk nazarda kesin ve icrai bir karar bulunduğunu, dolayısıyla Davacının ciddi bir davasının var olduğunu kabul etmiştir. İlk Mahkeme, ara emri verilmediği takdirde, -geriye dönüşün imkansız olacağını da kabul etmiştir. İlk Mahkeme bu hususlara ilaveten, hukuka aykırılık bulunup bulunmadığının da incelenmesi gerektiğini kabul ederek, ilk nazarda açık hukuka aykırılık olduğu yönünde belirti bulunmadığını ifade ettikten s-onra, açıkça hukuka aykırılık bulgusuna da gereksinim bulunduğu doğrultusundaki kararının neticesinde, "istidanın aslında reddedilmesi sonucuna varmış olmakla birlikte", yine de her iki tarafa söz hakkı verdikten sonra daha net bir sonuca varmanın doğru o-lacağı kanaatinde olduğunu belirterek, istidanın Davalıya tebliğine emir vermiştir.
İlk Mahkeme, istidayı, 10.2.2015 tarihinde saat 14:21'den, 12.2.2015 tarihine saat 09.00'a ertelemiştir.
Davacı, İlk Mahkemenin bu kararından istinaf etmiştir.
1. i-stinaf sebebi altında, Davacı/İstinaf Eden, İlk Mahkemenin açıkça hukuka aykırılık bulunmadığı bulgusuna vararak ve/veya fotokopi belgelerin sunulmasını eksiklik kabul ederek ve/veya ihaleye çıkma amacını gerektiği şekilde değerlendirmeyerek, istida gereği- emir vermeyip istidanın tebliğine emir vermekle hata yaptığını ileri sürmüştür.
2. istinaf sebebi altında, Davacı/İstinaf Eden, İlk Mahkemenin Davacının ciddi bir dava sebebinin olduğu ve/veya karara bağlanması gereken konuların ciddi olduğu ve/veya dur-umun acil olduğu ve/veya geriye dönüşün imkansız ve/veya çok zor ve/veya telafisi güç ve imkansız olacağı ve/veya ilk nazarda haklı bir dava sebebinin olduğu hususunda önünde yeterli şahadet ve hukuksal argüman olduğu ve bu hususlarda bulgu da yaptığı hald-e; dava ve ara emri konusu olan Davalının aldığı kararı, sadece, açıkça hukuka aykırılık yoktur gerekçesiyle ara emrini vermemekle hata ettiğini ileri sürmüştür.
İlk önce 2. istinaf sebebini incelemeyi uygun görürüz.
Ara emri verilmesi ile ilgili kriter-ler en son Birleştirilmiş YİM-İstinaf 5-6/2014 (D.1/2015)'de sayfa 10'da açıkça şöyle izah edilmiştir:
"Yüksek İdare Mahkemesinde, yürütmeyi durdurma emri verilmesi için tatmin edilmesi gerekli unsurlar birçok içtihat kararında yer almıştır. Yüksek İdare -Mahkemesi Tüzüğü'nün 11. maddesi tahtında, Yüksek İdare Mahkemesine geçici emir verme yetkisi verilmiştir. Tüzükte, geçici emir verilmesi için gerekli tek koşul, davanın adilane bir şekilde kararlaştırılabilmesi için, böyle bir emrin verilmesine ihtiyaç du-yulduğuna mahkemenin kanaat getirmesidir.
İçtihatlara bakıldığı zaman, bu tek koşulun, 9/1976 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 41. maddesi altında ara emri verilmesi için aranan kriterlerin var olduğunun kabul edilmesi halinde, tatmin edildiğinin kabul -edildiği görülmektedir.
İdarenin icra edilebilir bir işleminin açıkça hukuka aykırı olması ve bunun icra edilmesi durumunda, telafisi güç veya imkansız zararların doğabilecek olması karşısında, davayı esastan çözmeyecek, yürütmenin durdurulması nitel-iğinde bir ara emri verilebilir. İçtihatlar, açıkça hukuka aykırılık hali ile yokluk sonucunu doğuran yasa dışılık veya ağır yetki gasbı hallerinde de telafisi imkansız zarar doğup doğmayacağını incelemeden ara emri verilebileceğini belirtmektedir."
Bu ka-rarda yer alan açıkça hukuka aykırılık durumu ile ilgili hususlar, Yüksek İdare Mahkemesinde ara emri ısdarı için ek koşul koymamaktadır.
Yüksek İdare Mahkemesi Tüzüğü'nün 11. maddesi altında, "davanın adilane bir şekilde kararlaşıtırılabilmesi" için gere-kli olduğuna kanaat getirilmesi halinde geçici emir verilebilmektedir.
Yüksek İdare Mahkemesi içtihatlarında, Tüzükteki bu tek koşulun 9/1976 sayılı Mahkemeler Yasası madde 41 altında hukuk davalarında ara emri verilmesi için aranan kriterlerin var olması- halinde tatmin olduğu kabul edilmektedir.
İlke bu olmakla birlikte, Yüksek İdare Mahkemesinde görülen davaların niteliği gereği, açıkça hukuka aykırılık bulunan davalarda, geçici bir emir verilmesi için 9/76 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 41'inci maddesind-eki 3. unsurun, yani telafisi imkansız zarar ve/veya geriye dönüşün zorlaşacağı unsurunun, aranmasına gerek olmadığına dair içtihat vardır. Yine içtihatlarda yokluk sonucu doğuran yasa dışılık veya ağır yetki gasbı halinde de 9/1976 sayılı Mahkemeler Yasas-ı'nın 41'inci maddesindeki 3. unsurun tatmin edilmesi gerekmediği yer almaktadır. Dolayısıyla, geçici emir verme koşulları değişmemiş ve/veya ağırlaştırılmamıştır.
İlk Mahkeme, Yüksek İdare Mahkemesinde geçici emir verme koşullarına 'açıkça hukuka aykırı-lık' bulunması koşulunu da eklemekle hata yapmıştır. Bu husus, Davacının davasında haklı olduğuna dair belirtiler bulunup bulunmadığı kriteri altında incelenecek bir husustur.
İlk Mahkemenin, Davacının ciddi bir dava sebebinin bulunduğuna ve karara bağlan-ması gereken konunun ciddi olduğuna, aciliyet bulunduğuna, geriye dönüşün imkansız ve/veya çok zor ve/veya telafisi güç ve/veya imkansız olacağına dair bulgu yapmasından sonra, bunlara ilaveten, açıkça hukuka aykırılık unsuru aramasına gerek yoktu.
İlk Ma-hkemenin kararı, açıkça hukuka aykırılık olmadığı için geçici emir verilemeyeceği, ancak buna rağmen istidayı reddetmeyip istidanın tebliğine emir vermek yönünde olmuştur.
Huzurunda bir karar veya işlemin yürürlüğünün durdurulmasına emir verilmesi ile ilg-ili bir istida bulunan mahkeme, tek taraflı olarak emir vermeyi uygun bulmayıp, karşı tarafa da söz hakkı verdikten sonra bir karar vermenin daha uygun ve adil olacağı kanaatine varabilir. Bu durumda ara emri talep eden bir istidanın, emir verilmeden, bur-ada yapıldığı şekilde, kısa bir süre sonrasına, karşı tarafa söz hakkı vermek için tebliğ edilmesinde bir hata yoktur.
Ancak, İlk Mahkemenin istidanın tebliğ edilmesine karar vermesine neden olan bulgularında hata olduğu cihetle, istidanın tebliğine emi-r verme nedeni de hatalı olmuştur . Ayrıca, 9/1976 sayılı Mahkemeler Yasası madde 41 altında ara emri verilmesini gerektirecek kriterlerin var olduğunu saptadıktan sonra, tebliğ emri vermekle İlk Mahkeme hata yapmıştır. Dolayısıyla bu emrin iptal edilmesi -gerekir.
Tüm söylenenler neticesinde, İstinaf Eden 2. istinaf sebebinde muvaffak olmuştur. 1. istinaf sebebinin incelenmesine gerek kalmamıştır.
Huzurumuzdaki istida ve sunulan şahadet tezekkür edildiği ve ihalenin genel şartnamesine bakıldığı zaman, şar-tnamenin 6. maddesi altında tescil belgelerinin asıllarının veya tasdikli suretlerinin ibraz edilmesi gerektiği görülür.
Yine şartnamenin 17. maddesinde "sunulması gereken belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerin" e-ksik olması halinde bunların tamamlanılmayacağı, ancak "geçici teminat ve tekliflerin taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde" Merkezi İhale Kom-isyonu Başkanının bu eksikliklerin giderilmesine fırsat verebileceği yer alır.
Böyle bir madde Devlet İhale Tüzüğü'nde olmamakla birlikte, taraflar arasında bir akit konumunda olan şartnamede yer almaktadır.
Bu durumda, tasdiksiz fotokopi yok mahiyetinde- olduğu cihetle, Davacı, orijinal tescil belgeleri yerine tasdiklenmemiş fotokopi evraklar sunmakla, ilk etapta, şartnameye uymamıştır. Ancak bu durumun şartnamenin 17(1) maddesinin şart bendine girip girmeyeceği tartışılacak bir konudur.
Madde 17(1), Mer-kezi İhale Komisyonu Başkanına bu konuda takdir yetkisi vermiştir. Takdir yetkisinin idare hukuku prensiplerine uygun kullanılıp kullanılmadığı da davanın esasında tartışılabilecek bir husustur.
Netice itibarıyla, İstinaf Eden 2. istinaf sebebinde m-uvaffak olur ve İlk Mahkemenin 10.2.2015 tarihli emri iptal edilir.
İlk Mahkemenin bulguları neticesinde, 9/1976 sayılı Mahkemeler Yasası'nın madde 41 ve Yüksek İdare Mahkemesi Tüzüğü madde 11 altında ilk etapta geçici emir verilmesini gerektirecek- kriterlerin tatmin olduğunu kabul etmiş bulunduğu cihetle, İlk Mahkemenin talep edilen emri vermesi gerekliydi. Geçici emir verilmesi için gerekli kriterlerin tatmin olduğu kabul edildiği cihetle, İstinaf Mahkemesi olarak bu safhada, istinafa konu istidan-ın tek taraflı bir istida konumunda olduğu da göz önünde tutularak, aşağıdaki şekilde emir vermeyi uygun görürüz:
"Davalının, Davacının, İED.1/2015 sayılı İhale Dosyası altında katılmış olduğu İlaçlar, Tıbbi Malzemeler, Anjiyo Tıbbi Malzemeleri, Dişç-ilik İlaç ve Malzemeleri, Hemodiyaliz Malzeme ve Solusyonları ile Hammadde Reaktif ve Laboratuvar Malzemeleri ihalesi ile ilgili Davalı tarafından takriben 6.2.2015 tarihinde alınmış olup, Davacının, katılmış olduğu İlaçlar, Tıbbi Malzemeler, Anjiyo Tıbbi -Malzemeleri, Dişçilik İlaç ve Malzemeleri, Hemodiyaliz Malzeme ve Solusyonları ile Hammadde Reaktif ve Laboratuvar Malzemeleri ihalesinde,
İhale Katılım Beyannamesi ile birlikte "Resmi Kabz Memurluğu ve Mukayyitlik Dairesi Tescil Belgesi" fotokopilerini s-unması nedeniyle teklifini geçersiz sayan ve okunmadan iptalini öngören kararın yürütülmesinin ve/veya uygulanmasının durdurulmasına emir verilir.
İşbu emir, 6.3.2015 tarihine kadar yürürlükte kalacaktır. İstida ve emrin Davalıya tebliğ edilmesine ve Dav-alının verilen emre itiraz etme niyetinde olması halinde, 6.3.2015 tarihinde İlk Mahkeme huzurunda hazır bulunmasına da emir verilir.
Davacının bu emirden dolayı Davalının düçar olması muhtemel zarar-ziyana tuta, 200,000TL kefalet senedi imzalamasına ayrı-ca emir verilir."
Dosyanın 10.2.2015 tarihli kararı iptal edilerek, yukarıda ifade edilen emir verildikten sonra, 6.3.2015 tarihine kadar İlk Mahkemeye iade edilmesine direktif verilir.
Şafak Öneri Narin Ferdi Şefik Mehmet Türker
Yar-gıç Yargıç Yargıç
27 Şubat 2015
9
Full & Egal Universal Law Academy