-
D.1/2013 YİM/İstinaf:3/2012
(YİM Dava No:18/2005)
Yüksek İdare Mahkemesinde.
Anayasanın 152'nci Maddesi Hakkında.
Mahkeme Heyeti:Talât D.Refiker, Ahmet Kalkan, Mehmet Türker.
İstinaf eden:Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyet-i Merkez Bankası-
Lefkoşa (Davalı)
ile
Aleyhine istinaf edilen:Halil Okur, Ortaköy-Lefkoşa
(Davacı)
A r a s ı n d a.
İstinaf eden namına: Avukat Salih M.Çağdaşer
Ale-yhine istinaf edilen Davacı namına: Avukat Ergin Ulunay (a)
Avukat Adnan Ulunay
İstinaf, Yüksek Mahkeme Yargıcı Necmettin Bostancı'nın YİM 18/2005 sayılı davada, 14.11.2012 tarihinde verdiği karara karşı, Davalı tar-afından yapılmıştır.
-------------
K A R A R
Talât D.Refiker:Mesleği bankacılık olan ve 1986 yılından itibaren çeşitli ülkelerde bankacılık ve finans sahalarında çalıştıktan sonra, Ağustos 1993-Ocak 1997 tarihleri arasında, Kıbrıs Kredi Bankası Ltd.de Ge-nel Müdür Yardımcısı, Ocak 1997'den Haziran 1997 tarihine kadar, Genel Müdür Vekili, 1997 yılından Kasım 2000 yılına kadar da aynı bankada Genel Müdür olarak görev yapan ve bankanın tasfiye edilmesi üzerine de, Aralık 2000 tarihinden Mart 2003 tarihine kad-ar Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunda bankanın tasfiyesi işlerine yardımcı olan, 25.11.2004 tarihinde ise Limasol Türk Bankası Ltd.in Yönetim Kurulu tarafından bankanın Genel Müdürlüğüne atanmasına karşın, KKTC Merkez Bankasının, 39/2001 Sayılı Bankalar Yas-ası'nın 17 ve 37.maddeleri tahtında, Limasol Türk Kooperatif Bankası Ltd.e Genel Müdür olarak atanamayacağı konusunda aldığı 8.12.2004 tarihli ve B-463/04 sayılı kararı tahtında, mezkûr atama kararının Limasol Türk Kooperatif Bankası yönetim kurulu tarafı-ndan iptal edilmesi sonucunda, 2005 yılının Ocak ayında bankadan ayrılan Aleyhine İstinaf Edilen/Davacı, Tek Yargıçlı Yüksek İdare Mahkemesinde ikâme ettiği davada, aşağıda belirtildiği şekilde "KKTC Merkez Bankasının Davacının Limasol Türk Kooperatif Bank-ası Ltd.e Genel Müdür olarak atanamayacağı hususundaki, 8.12.2004 tarih ve B-463/04 sayılı kararının ve/veya işleminin tamamen hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğuramayacağına dair karar verilmesi isteminde bulunmuştur."
Davanın yapıla-n duruşmasından sonra Tek Yargıçlı Yüksek İdare Mahkemesi tarafından verilen ve Mavi 54 ve 55'nci sayfalarında yer alan kararda şöyle denmektedir:
"......................................................
Anlaşılan odur ki, idarenin kararının gerekçesi, c-eza davasındaki S.B ile ilgili mahkûmiyet kararıdır. İdare gerekçeyi tesbit ederken, konuyu esaslı bir şekilde tezekkür etmelidir, çünkü idari kararlar kamu yararı amacıyla alınır. Kamu menfaati, kişi menfaatinden önce gelir. Ancak idare, kamu yararı güder-ek karar alırken, kişi menfaatini de tümden yok farzedemez. Başka bir ifade ile idarenin, kamu menfaatini gözetirken, kişi menfaatini de mahvedici bir durum yaratmaması gerekir.
Huzurumdaki meselede sözü edilen ve adli ihbar olarak göz önünde bulundurmam i-stenen iddia,"S.B'nın, Davacının, bankanın fona devredilmesini sağlayan fiilleri yapmasına sebep olması sonucu mahkûm olduğudur." Davacı ile ilgili bir mahkûmiyet yoktur. Konu, Mahkemece Ceza Yasası uyarınca değerlendirilmiş ve neticede S.B mahkûm olmuştur-. Böyle bir durumda idareye düşen yükümlülük, mahkûmiyetle sonuçlanan davadaki gerçekleri araştırmak ve bunları Bankalar Yasası'nın 37'nci maddesinin ve bankacılıkla ilgili mevzuatın verileri ışığında, Bankacılık Hukuku açısından değerlendirmek idi.
Ceza d-avasındaki mahkûmiyet, idare tarafından Davacının itham edilmesine veya ondan izahat istenmesine gerekçe olabilir. Ancak tek başına Davacı ile ilgili karara gerekçe olamaz. Konunun esaslı bir şekilde araştırılması, idarenin kararına gerekçe teşkil edecek o-lguların doğruluğunun saptanması gerekirdi. İdare, bahsedilenleri yerine getirirken, haliyle ceza davasındaki olgulardan ve Mahkemenin bulgularından faydalanabilirdi. Bu hususlar yerine getirilmemiştir.
Ayrıca konu, Davacıyı itham edici nitelikte olduğu- için, işlem disiplin işlemi mahiyetinde olmamasına rağmen, karar veya işlemden önce Davacıya söz ve savunma hakkı verilmeli idi. Bunun yapılmaması bir eksikliktir.
Yukarıda belirttiğim hususlar, dava konusu işlem veya kararın hükümsüz ve etkisiz olması s-onucunu doğurmaktadır. Bu nedenle Davalının 8.12.2004 tarih ve B-463/04 sayılı karar ve/veya işlemin hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına hüküm veririm.
........................................................"
Bu karara k-arşı Davalı tarafından dosyalanan istinaf ihbarnamesinde, istinafın dayandığı sebep ve gerekçeler ise, şu şekilde belirtilmektedir:
"1.Muhterem Bidayet Mahkemesi kararında 'Davalının kararının
gerekçesi ceza davasındaki S.B ile ilgili mahkûmiyet
k-ararıdır ve kamu yararı güderek karar alırken kişi
menfaatini tümden yok farz edemez' demekle Yerleşmiş İdare
Hukuku ilke ve prensiplerini ihlal etmiştir çünkü İdare
Hukukundaki temel ilke iptal davalarında "yerindelik
denetimi" yapılamaz v-e "takdir hakkını kısıtlayıcı" karar
verilemez. Muhterem Yüksek Mahkeme huzurundaki şahadeti ve
hukuki durumu ve/veya adli ihbar olarak Y/C 84/2002
D.3/2004 kararını doğru tetkik etmiş olsa idi Davalının
almış olduğu kararda yalnızca Salih -Boyacı'nın Davacının
bankanın fona devredilmesini sağlayan fiilleri yapmasına
sebep olması sonucu mahkûm olduğuna ve/veya kararı veren
muhterem mahkemenin yapmış olduğu "Başsavcılığın büyük
balığı tutmak için küçük balığı feda etmesini örne-k vererek
Halil Okur'un 1-6 davalardaki ithamlarda sanık ile suç
ortağı oldukları kuşkusuzdur." bulgusunu dikkâte alacak ve
Davalının Bankalar Yasası'nı özellikle 17.ve37. maddelerini
Bankacılık mevzuatı ve Hukuk açısından doğru
değerle-ndirdiğine bulgu yapacak ve dolayısıyla iptal kararı
vermemiş olacaktı.
2. Muhterem Bidayet Mahkemesi kararında "Huzurumdaki meselede
sözü edilen ve adli ihbar olarak göz önünde bulundurmam istenen iddia, S.B'nin Davacının bankanın fona devredilmesin-i sağlayan fiilleri yapmasına sebep olması sonucu mahkûm olduğudur. Davacı ile ilgili bir mahkûmiyet yoktur. Konu Mahkeme ceza yasası uyarınca değerlendirilmiş ve neticede S.B mahkûm olmuştur" diyerek ve Salih Boyacı'nın mahkûm olduğu Y/C 84/2002 D.3/2004 -sayılı davada mahkemenin Davacı ile yapmış olduğu bulguları dikkâte almayarak hatalar işlemiştir. Çünkü Davacı mezkûr davada mahkûm olmasa bile alenen mahkeme tarafından sanığın suç ortağı olduğu bulgusu yapılmıştır.
3. Muhterem Bidayet Mahkemesi kararın-da "Ceza davasındaki
mahkûmiyet, idare tarafından Davacının itham edilmesine
veya ondan izahat istenmesine gerekçe olabilir. Ancak tek
başına Davacı ile ilgili karara gerekçe olamaz. Konunun
esaslı bir şekilde araştırılması, idarenin kararı-na gerekçe
teşkil edecek olguların doğruluğunun saptanması gerekirdi.
İdare bahsedilenleri yerine getirirken haliyle ceza
davasındaki olgulardan ve Mahkemenin bulgularından
faydalanabilirdi. Bu hususlar yerine getirilmemiştir"
demekle Y-erleşmiş İdare Hukuku ilke ve prensiblerini ihlâl
etmiştir. Alenen herkes tarafından ulaşılabilen ve
okunduğunda açıkça Halil Okur'un suç ortağı olduğuna
ve/veya usulsüz kredi verdiğine ve/veya resmi dairelere
yanlış hesap bilânçosu tanzim -edip imzaladığına ve/veya
bankalar yasasına aykırı işlemler yaptığının kararı veren
Yüksek Mahkemenin karardaki bulgularına dikkâte almayarak
göz ardı ederek "davalının ceza davasındaki olgulardan ve
Mahkemenin bulgularından faydalanabilird-i. Bu hususlar
yerine getirilmemiştir." diyerek ve/veya bu yönde bulgu
yaparak hata etmiştir. Y/C 84/2002 D.3/2004 sayılı davada
Davalının mahkemenin yapmış olduğu bulguları dikkâte
almadığına karar vererek hatalar işlemiştir.
4. Muhterem -Bidayet Mahkemesi kararında "Ayrıca konu Davacıyı
itham edici nitelikte olduğu için, işlem disiplin işlemi
mahiyetinde olmasına rağmen, karar veya işlemden önce
Davacıya söz ve savunma hakkı verilmeli idi. Bunun
yapılması bir eksikliktir." -demekle Yerleşmiş İdare Hukuku
ilke ve prensiblerini ihlal etmiştir çünkü idare
hukukundaki temel ilke disiplin işlemlerinde ve/veya bir
suçtan itham edilen kişinin savunmasının alınması
gerektiğidir. 39/2001 sayılı Bankalar Yasası'nda idar-enin
dava konusu kararı verirken ve/veya takdir yetkisini
kullanırken ilgili kişiye söz ve savunma hakkı vermesi
gerektiğine dair herhangi bir madde yoktur hukuken Davalı
tarafından böyle bir işlem yapılması mümkün değildir.
5. Muhterem Bi-dayet Mahkemesi huzurundaki şahadeti ve hukuki
durumu doğru tetkik etmiş olsa idi ve/veya Davacının
bankanın fona devredilmesine neden olan suçları işlenmesine
sebep olduğu için dava açıldığını, Y/C 84/2002 D.3/2004
sayılı davada sanığın m-ahkûm olduğunu kararı veren
mahkemenin Davacının sanıkla birlikte dava konusu suçları
işlediğini ve/veya sanığın suç ortağı olduğu bulgularını ve
mahkemenin verdiği kararın kesinleştiğini, işlenen suçların
ve/veya Davacının eylemlerinin 17-.madde kapsamında
olduğunu, Kıbrıs Kredi Bankası Ltd'in Davacının müdür
olduğu dönemde fona devredildiğini dikkâte alsaydı
Davalının B463/04 sayılı ve 8/12/2004 tarihli kararının
doğru olduğuna dair bulgu yapacak ve dolayısıyla iptal
ka-rarı vermemiş olacaktı.
6. Muhterem Bidayet Mahkemesi Davalının 08/12/2004 tarihli ve
B 463/04 sayılı kararının hükümsüz ve etkisiz olduğuna
karar verirken yanlış testler uygulamış ve/veya dikkâte
alması gereken hususları almamış ve/veya almam-ası gereken
hususları gereksiz yere dikkâte alarak hatalı davranmıştır.
7. Muhterem Yüksek Mahkeme huzurundaki yasal mevzuat ve
39/2001 sayılı KKTC Bankalar Yasasının 17.maddesini yanlış
yorumladı ve yanlış uyguladı. Çünkü Davacı Kıbrıs Kredi-
Bankası Ltd'de Genel Müdür olduğu dönemde ilgili bankanın
fona devredilmesinde aldığı kararlar ve/veya imzaladığı
kararlar ve/veya onayladığı kararlarla sebep olmuş ve fiil
ve eylemleri sonucu bankanın 37.madde kapsamına alınmasına
se-bep olmuştur. Davacı bu hususları bu dava aşamasındaki
istintakında ve Y/C 84/2002 D.3/2004 sayılı ceza davasında
kabul etmiştir. Yine aynı davada kararı veren mahkeme
Davacının suç ortağı olduğu yönünde bulgu yapmıştır.
8. Muhterem Yüksek Ma-hkeme huzurundaki şahadet ve emareler
ışığında Davacının davasını ret ve iptal etmeyerek hatalar
işledi."
İstinafın yapılan duruşmasında, yukarıda belirtilen 1,2,3,5 ve 6. istinaf sebepleri geri çekildiğinden, ret ve iptal edilmiştir. Geriye kal-an 4, 7 ve 8. istinaf sebeplerine gelince; İstinaf Eden/Davalı, 4'üncü istinaf sebebi altında, Tek Yargıçlı Yüksek İdare Mahkemesinin "dava konusu karar alınmadan önce İstinaf Eden/Davalının, İstinaf Edilen/Davacıya söz ve savunma hakkının verilmemesinin b-ir eksiklik olarak değerlendirilmesinin" hatalı olduğunu iddia etmektedir.
39/2001 Sayılı Bankalar Yasası'nın 17'nci maddesi ise aynen şöyledir:
Bankalarda
Çalışması
Yasak Olanlar
14/200017.Bu Yasa veya bu Yasa ile yürürlükten kaldırılan Kuzey Kıbrıs -Türk Cumhuriyeti Bankalar Yasası kurallarına aykırı hareketlerinden dolayı hapis veya bir defadan fazla para cezası ile cezalandırılan kimseler ile yüz kızartıcı suçlardan dolayı mahkûm olanlar, müflisler ile fiil ve eylemleri sonucu bankanın bu Yasa'nın 3-7'nci maddesi kapsamına alınmasına neden olanlar hiç bir bankada Yönetim Kurulu Başkanı, Yönetim Kurulu Üyesi, Genel Müdürü, Genel Müdür Yardımcısı veya birinci derecede imza yetkisini haiz görevli olarak çalıştırılamazlar. Yapılan denetlemeler sonucunda b-u Yasa veya ilgili diğer mevzuat kurallarını ihlal ettikleri ve bankanın emin bir şekilde çalışmasını tehlikeye düşürdükleri tespit edilen bu maddede belirtilen banka mensuplarının, haklarında yasal kovuşturma istenmesini müteakip Merkez Bankasının talebi- üzerine geçici olarak imza yetkilerinin kaldırılması zorunludur. Bu kimseler Merkez Bankası izni olmadıkça imza yetkisini haiz personel olarak hiçbir bankada çalıştırılamazlar.
Genel Müdürlüğe ve Genel Müdür Yardımcılıklarına atanacakların bu madded-e aranan koşulları taşıdıklarını gösteren belgelerle birlikte Merkez Bankasına bildirilmesi şarttır. Bu kişilerin atanmaları, Merkez Bankası tarafından bildirimin alındığı tarihten itibaren 7 iş günü içinde, gerekçeli olumsuz görüş bildirilmediği takdirde -yapılabilir.
Herhangi bir nedenle görevden ayrılan Genel Müdür ve Genel Müdür Yardımcıları, görevden ayrılma nedenleri banka ve görevden ayrılan tarafından ayrılış tarihinden itibaren yedi iş günü içerisinde Merkez Bankasına bildirilir.
Tek Ya-rgıçlı Yüksek İdare Mahkemesinde, Aleyhine İstinaf Edilen/Davacının, yukarıda yer alan maddenin, Anayasa'nın 1,14(1),48 ve 49.maddelerine aykırı olduğu iddiasında bulunarak, konunun Anayasa Mahkemesine havale edilmesi istemi bağlamında yapılan havalede, An-ayasa Mahkemesi kararında (AM 20/2009 D.5/2011) şöyle denmektedir:
"........................................................
Davacı konu 17.maddenin ilgili kısmında ilgili kişiye söz ve savunma hakkı verilmediğinden yakınmaktadır ve bu düzenlemenin Anaya-sanın 1.maddesinde ifadesini bulan hukukun üstünlüğü ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmektedir. Konu Yasa'nın 17. maddesinin ilgili kısmına bakıldığında, metinde, "söz ve savunma hakkı verilmez, tanınmaz" diye bir ifade yoktur. Davacının 17.maddenin ilgil-i kısmının hukukun üstünlüğü ilkesine aykırı olduğu iddiasının değerlendirilebilmesinin önkoşulu bu metinde söz ve savunma hakkı verilmez, tanınmaz veya benzer bir ifadenin bulunmasıdır; böyle bir ifade olacak ki bunun Anayasaya aykırı olup olmadığı tezekk-ür edilebilsin. Konu Yasa'nın 17.maddesinin ilgili kısmında böyle bir ifade yoktur;bu nedenle konu Yasa'nın 17.maddesinin ilgili kısmının hukukun üstünlüğü ilkesini içeren Anayasanın 1.maddesine aykırı olduğu söylenemez.
Söz ve savunma hakkının pozitif bir- dayanağı olması zorunluluğu yoktur, savunma hakkı kanun olmadan dahi idarenin uymak zorunda olduğu hukukun genel ilkesi niteliğinde bir ilke olarak kabul edilmektedir, bir doğal adâlet ilkesidir.........................................
..............-...........................................
........................................................"
Anayasa Mahkemesi kararında da belirtildiği gibi, havale konusu Yasa'nın 17'nci maddesinde, "söz ve savunma hakkı verilmez, tanınmaz" diye bir ifa-de yoktur.
Söz ve savunma hakkının, pozitif bir dayanağı olması zorunluluğu yoktur. Savunma hakkı, kanun olmadan dahi, idarenin uymak zorunda olduğu, hukukun genel ilkesi niteliğinde bir ilke olarak kabul edilmektedir. Bu bir doğal adalet ilkesidir.
Ha-ngi hallerde savunma hakkının uygulandığı, ilgili kişiye savunma hakkı tanınması gereği, pozitif normla gösterildiği durumlar dışında, idari yargı yeri tarafından, ülkemizde Yüksek İdare Mahkemesi tarafından, idari yargı yerinde açılan davalarda verilen ka-rarlarla belirlenir.
Kararının istinaf konusu yapıldığı Tek Yargıçlı Yüksek İdare Mahkemesi de kararında bu konuyu incelemiş ve İstinaf Eden/Davalının, Aleyhine İstinaf Edilen/Davacının fiil ve eylemleri sonucu, bankanın 39/2001 sayılı Bankalar Yasası'nı-n 37'nci maddesi kapsamına alınmasına neden olduğu için aynı Yasa'nın 17'nci maddesi tahtında, Limasol Türk Kooperatif Bankası Ltd.e Genel Müdür olarak atanamayacağına ilişkin olan dava konusu kararın, Aleyhine İstinaf Edilen/Davacıyı itham edici nitelikte- olduğu için, karardan önce Aleyhine İstinaf Edilen/Davacıya söz ve savunma hakkı verilmelidir bulgusuna varmıştır.
Yukarıda yer alan 17'nci maddeye göre, Bankalar Yasası kurallarına aykırı hareketlerinden dolayı hapis veya birden fazla para cezası ile y-üz kızartıcı suçlardan dolayı mahkûm olanlar ve müflisler, mezkûr Yasa'da sayılan görevlerde çalıştırılamazlar. 17.madde tahtında, bu gibi kişiler hakkında, bu yönde alınan idari kararlar ise, kesinleşmiş yargı kararına dayanmaktadır. Kesinleşmiş yargı ka-rarına konu olan davada ise, taraflara söz ve savunma hakkı verildiğini göz önünde bulundurduğumuz zaman, 17'nci madde tahtında alınan idari karardan önce, bu kişi veya kişilere söz ve savunma hakkı tanınmamasının bir eksiklik veya doğal adalet ilkesine ay-kırılık olarak kabul edilmesi mümkün değildir.
Önümüzdeki meselede ise, İstinaf Eden/Davalı, Aleyhine İstinaf Edilen/Davacının fiil ve eylemleri sonucu, ilgili tarihte genel müdürü bulunduğu bankanın, mezkûr Yasa'nın 37'nci maddesi kapsamına alınmasına ne-den olduğu iddiası ile, Aleyhine İstinaf Edilen/Davacının Limasol Türk Bankasının genel müdürlüğünden ayrılması sonucunu doğuran ve kararımızın bundan evvelki bölümünde bahsi geçen kararı almıştır.
Ne var ki, İstinaf Eden/Davalının bu kararı kesinleşmiş y-argı kararına dayanmamaktadır ve esasen Aleyhine İstinaf Edilen/Davacının yukarıda yer alan 17'nci madde tahtında, zorunlu olarak yasal kovuşturmaya tabi tutulması gerekirken, bundan sarf-ı nazar edilmiş olup bu bağlamda, İstinaf Eden/Davalının, mezkûr Ya-sa maddesine aykırı davrandığı görülmektedir. Keza, bu konu ile alakalı olarak, Aleyhine İstinaf Edilen/Davacı hakkında herhangi bir şekilde ceza veya hukuk davası da ikâme edilmiş değildir.
Gerek bu hususu ve gerekse tanık olarak dinlendiği mezkûr ceza d-avasında verilen kararın istinafında, Mahkeme Heyetinin kendisi hakkında yaptığı saptamaların, kesinleşmiş mahkeme kararı olmaksızın kendi aleyhine değerlendirilemeyeceğini dile getirmesi ve bu yönde savunma yapması için mezkûr idari kararın alınmasından ö-nce, Aleyhine İstinaf Edilen/Davacıya söz ve savunma hakkı verilmesi kaçınılmazdır. Bu bakımdan, Tek Yargıçlı Yüksek İdare Mahkemesinin bu konudaki gerekçesine katılmamakla beraber -yukarıda belirttiğimiz hususlar bağlamında- mezkûr idari kararın alınmasın-dan önce Aleyhine İstinaf Edilen/Davacıya söz ve savunma hakkı verilmelidir şeklindeki bulgusunun hatalı olmadığı sonucuna varmaktayız.
Bahsi geçen Anayasa Mahkemesi kararında da vurgulandığı üzere, Aleyhine İstinaf Edilen/Davacının, Tek Yargıçlı Yüksek -İdare Mahkemesinde açılan davada, İstinaf Eden/Davalı yani KKTC Merkez Bankası, dava konusu kararını 39/2001 sayılı Bankalar Yasası'nın 17.maddesine dayandırmıştır. Aleyhine İstinaf Edilen/Davacının herhangi bir bankada Genel Müdür olarak çalıştırılamayac-ağı kararını, Aleyhine İstinaf Edilen/Davacının fiil ve eylemleri sonucu, bir bankanın Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilmesine neden olan bir kişi olmasına dayandırmıştır. KKTC Merkez Bankası kararını dayandırdığı bu olayın gerçek olduğunun idari y-argı yerinde gösterilmesi gerekir. Bunun da usul ve yönteminin, Tek Yargıçlı Yüksek İdare Mahkemesinin yukarıda alıntısı yapılan kararında belirtildiği şekilde yapılması kaçınılmazdır. Dolayısıyla Tek Yargıçlı Yüksek İdare Mahkemesinin bunların yapılmama-sını bir eksiklik olarak değerlendirmesi hatalı değildir. Bu bakımdan temas edilen hususlar bağlamında, 7 ve 8'inci istinaf sebeplerinin de reddedilmesi gerekmektedir.
Sonuç olarak, yukarıda belirtilenler ışığında, İstinaf Eden/Davalı istinafında başarı-lı olamadığından, istinaf ret ve iptal edilir.
Mukayyit tarafından tespit edilecek istinaf masraflarının, İstinaf Eden/Davalı tarafından ödenmesine emir verilir.
Talât D.RefikerAhmet KalkanMehmet Türker
Yargıç Yargıç Yargıç
6 -Kasım, 2013
10
Full & Egal Universal Law Academy