Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2004-4-80 (Ortak Girişim)
Karar Sayısı : 04-38/427-107
Karar Tarihi : 26.5.2004
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR , A.Ersan GÖKMEN, R.Müfit
SONBAY, Murat GENCER, Prof.Dr. Zühtü AYTAÇ,
Rıfkı ÜNAL, Prof.Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M.Sıraç
ASLAN, Süreyya Çakın
B. RAPORTÖRLER : Mehmet YANIK, Mehmet ÖZDEN
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Yurtiçi Kargo Servisi A.Ş.
Temsilcisi: Av. Aylin SURKULTAY
GMK Blv. No:31 06440 Maltepe/Ankara
- Geopost (Central Europe) GmbH
Temsilcisi: Av. Zeynep ERGÜN
Süleyman Seba Cd. No:55 Akaretler,
Sıraevler, 34357 Beşiktaş/İstanbul
D. TARAFLAR : - Yurtiçi Kargo Servisi A.Ş.
Eski Büyükdere Cd. Kargo Plaza No:17-19
Maslak/İstanbul
- GeoPost (Central Europe) GmbH
Wailandstraβe 1 63741 Aschaffenburg ALMANYA
E. DOSYA KONUSU: Yurtiçi Kargo Servisi A.Ş. (Yurtiçi Kargo) ile GeoPost
(Central Europe) GmbH (Geopost)’nin bir ortak girişim şirketi kurması
işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 3.5.2004 tarih, 2188 sayı ile giren
bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7.
maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme
ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen
18.5.2004 tarih, 2004-4-80/Öİ-04-MY sayılı Ortak Girişim Ön İnceleme Raporu
21.5.2004 tarih, REK.0.08.00.00/119 sayılı Başkanlık önergesi ile 04-38 sayılı
Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
04-38/427-107
2
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da, inceleme konusu Ortak
Girişim’in, 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin (c) bendinde düzenlenen nitelikte
bir ortak girişim olmakla birlikte, aynı Tebliğ’in 4. maddesinde getirilen eşiklerin
aşılmaması nedeniyle Kurul'un iznine tabi olmadığı; öte yandan bildirim konusu
Ortak Girişim Anlaşması'nın 7.04. maddesinde yer alan rekabet yasağının,
sadece Ortak Girişim'in faaliyet alanıyla sınırlanması durumunda anılan
Anlaşma'ya ve eklerine Kanun’un 8. maddesi uyarınca menfi tespit verilebileceği
görüşleri ifade edilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. İlgili Ürün Pazarı
Dosya mevcudu bilgiler çerçevesinde, ilgili ürün pazarı "uluslararası hızlı kurye
ve ekspres koli taşımacılığı pazarı" olarak belirlenmiştir.
H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
Kurulması planlanan ortak girişimin faaliyet sahası, varış ya da çıkış noktası
Türkiye olan uluslararası kargoların taşınması olduğundan, ilgili coğrafi pazar
"Türkiye Cumhuriyeti Sınırları" olarak tespit edilmiştir.
H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.2.1. 1997/1 sayılı Tebliğ Kapsamında Yapılan Değerlendirme
Bildirimin konusu, Yurtiçi Kargo ve Geopost'un tarafları olduğu, GeoPost Yurtiçi
Kargo Servisi A.Ş. unvanlı bir ortak girişim şirketi kurulması işlemine izin
verilmesi talebinden ibarettir.
H.2.1.1. Ortak Girişimin Değerlendirilmesi
4054 sayılı Kanun’un “Birleşme ve Devralma” başlıklı 7. maddesine dayanılarak
çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ'in “Birleşme ve Devralma Sayılan Haller” başlıklı 2.
maddesinin birinci fıkrası (c) bendine göre ortak girişim; “amaçlarını
gerçekleştirmek üzere işgücü ve malvarlığına sahip olacak şekilde bağımsız
iktisadi bir varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak
girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan" oluşumlardır.
Bir ortak girişimin yoğunlaşma doğurucu sayılabilmesi için yeterince uzun ömürlü
bağımsız bir teşebbüsün, faaliyette bulunmak için ihtiyacı olan malvarlığına
(sermaye, know-how), ekip ve ekipmana ve diğer unsurlara sahip (tam işlevsel-
full-function) olması, ayrıca ana teşebbüsler arasında ya da onlardan biri ile ortak
girişim arasında rekabetçi davranışların koordinasyonuna yol açmaması gerekir.
04-38/427-107
3
Bu şartlara uygun olan ve ana teşebbüslerin ortak kontrolünde bulunan ortak
girişim yoğunlaşma doğurucudur.
H.2.1.1.1. Ortak Girişimin Bağımsız Bir İktisadi Varlık Olması
Bir ortak girişimin tam işlevsel olabilmesi için, ana teşebbüslerden bağımsız bir
iktisadi varlık gibi faaliyette bulunmasını mümkün kılacak yeterli sermayeye,
elemana, fikri ve sınai mülkiyete ve gerekli diğer üretim unsurlarına sahip olması
gerekir. Ortak girişim, bir mal ya da hizmet üretmeyip, yalnızca ticari faaliyette
bulunuyorsa tam işlevsel kabul edilebilmesi, böyle bir pazarda faaliyet gösteren
bir şirketin normal tüm faaliyetlerini göstermesine bağlıdır. Bu çerçevede, uzak
mesafeler arası alım, satım ve taşımacılıkta olduğu gibi birçok unsuru bir araya
getiren türden ticaret yapan şirketler en azından pazarın gerektirdiği özel
unsurlara yatırım yapmalıdır. Yatırım yapılması gereken temel unsurlar ise, satış
yerleri, depolar, antrepolar, taşıma filosu ile pazarlama-satış personeli gibi
unsurlardır. Ayrıca, bir ticari pazarda tam işlevsel ortak girişim olabilmek için
şirketlerin, arz ettikleri malın ya da hizmetin katma değerinin önemli bir kısmını
sadece ana şirketlerden değil, ana şirketlerle rekabet eden üçüncü kişilerden de
sağlaması gerekir.
Öte yandan, ilgili pazarda verilen hizmet, doğası gereği çoğunlukla ve ilke olarak
ticari müşterilerin ihtiyaçlarını (business-to-business) karşılamaya yönelik
olduğundan, ülkemizdeki kargo hizmetleri pazarında olduğu gibi her ilçede ya da
semtte birkaç farklı kargo şirketinin irtibat bürosunun bulunması durumuna,
uluslararası hızlı kargo hizmetleri pazarında rastlamak mümkün değildir. Zira, bu
hizmetler yoğun olarak, ticari hayatın önemli ölçeklerde olduğu İstanbul, İzmir,
Ankara, Bursa, Adana gibi büyük kentlerde talep edilen hizmetlerdir.
Dosya mevcudu bilgilere göre, sunulan hizmetin katma değeri açısından, ortak
girişim ana şirketlere yalnızca %.... oranında bağımlı olup, pazarlama, gümrük
işlemleri, gönderi takibi ve müşteriye rapor verebilmeyi sağlayan bilgi sistemi ile
katma değerin %....’ini tek başına sağlayan bir şirkettir.
Diğer yandan, taraflar sahip oldukları know-how’ı Ortak Girişim’in kullanımına
sunacaktır. Yurtiçi Kargo’nun Türkiye genelinde yaygın dağıtım ağı bulunması
sebebiyle mecut aşamada yeni bir dağıtım ağı kurulması ekonomik açıdan
rasyonel olmayacağından, ortak girişim şirketinin faaliyet sahasına giren
uluslararası kargoların toplanması ve İstanbul’a nakli, Yurtiçi Kargo'nun
imkanlarıyla bedeli karşılığında sağlanacaktır. Şirket, komplike bir bilgisayar
sistemine sahip olan gönderi işleme mekanizması sayesinde, gönderilerin
zamanında ve güvenli şekilde teslim edilmesini sağlayacaktır. Bu kapsamda,
İstanbul Atatürk Havalimanı’nda Şirket işlerinin önemli bir kısmının idare edileceği
bir büro kiralanmıştır. Türkiye’den yurtdışına, yurtdışından Türkiye’ye gönderilen
emtia ile ilgili işlemler, barkodlama, ayrıştırma, yükleme-boşaltma Şirket
tarafından bu merkezde gerçekleştirilecektir.
04-38/427-107
4
Bildirime konu ortak girişim anlaşması ile kurulan GeoPost Yurtiçi Kargo Servisi
A.Ş. unvanlı şirketin amacı, halihazırda oligopolistik bir pazar olan Türkiye
pazarında DHL Worldwide Express Taşımacılık ve Ticaret A.Ş. (DHL), TNT
International Express Taşımacılık Ticaret Ltd. Şti. (TNT), FedEx Turkey Coneks
A.Ş. (Fedex), United Parcel Service Ünspet Paket Servisi ve Ticaret A.Ş. (UPS)
gibi güçlü uluslararası teşebbüslerle rekabet etmektir. Şirket’in kendine ait
müşterileri olacak ve ilgili pazarda ana şirketlerden ayrı ve bağımsız olarak
tanınacaktır. Şirket hizmetlerini öncelikle kurumsal müşteri segmentine yönelik
olarak sunacaktır. Rakip teşebbüslerin satışlarının yaklaşık %70'inin bu
segmente hitap ettiği tahmin edilmektedir. Bu çerçevede, ortak girişimin müşteri
portföyünün büyük oranda, ticaretin ve üretimin yoğun olduğu İstanbul, Ankara,
İzmir ve Bursa şehirlerinde olacağı öngörülmektedir. Bu şehirlerde Şirket kendi
operasyonel ekip-ekipmanını kullanacak, pazarlama ve satış faaliyetlerini kendisi
gerçekleştirilecektir. Kendi ağına, ekip-ekipmanına, sahip olmasının ekonomik
açıdan rasyonel olmadığı bölgelerde ise ihtiyaç duyulan hizmetler piyasa
fiyatlarında hissedarlardan ya da üçüncü kişilerden satın alınacaktır. Bu durum
ortak girişimin tam işlevsel olarak değerlendirilmesine engel teşkil etmemektedir.
Gönderi hizmetleri sektöründe, operasyonların yapılmasına imkan sağlayan
malvarlıklarına (ayrıştırma merkezi, ofisler, nakliye araçları) malik olunması
pratikte sık görülen bir uygulama değildir. Anılan mal varlıklarına malik olunması
çoğu kez ekonomik açıdan rasyonel olmamaktadır. Söz konusu hizmetlerde asıl
katma değer, gönderilerin hızlı, etkin ve güvenli biçimde yerlerine ulaştırılmasıdır.
Bu çerçevede, mülkiyet değil, hızlı ve etkin taşımayı mümkün kılan know-how’a,
elemana, pazarlama ve organizasyon kabiliyetine sahip olmak önem
kazanmaktadır. Anılan hizmeti sunan teşebbüsler kendi mal varlıklarına sahip
olsunlar ya da olmasınlar, organizasyon yeteneğine sahip oldukları takdirde
"entegratör" olarak adlandırılmaktadırlar. Ortak girişim şirketlerinin bazı yan
hizmetlerle ilgili olarak ana şirketlerden destek almaları, esasen halihazırda güçlü
rakiplerin bulunduğu oligopolistik pazarlarda, maliyeti düşürebilmek açısından
gerekli ve ekonomik açıdan da etkin bir uygulamadır.
Ortak Girişim’in süresiz şekilde piyasada yer alacak olması ve bağımsız bir
iktisadi varlığın tüm fonksiyonlarını yerine getirmek için kurulmuş bulunması
dikkate alındığında, bu şirketin tam işlevsel olma niteliklerini taşıdığı kanaatine
varılmıştır.
H.2.1.1.2. Ortak Girişimin Rekabeti Sınırlayıcı Amacı veya Etkisinin
Olmaması
Dosya mevcudu bilgilere göre, ortak girişimin taraflarından Geopost ilgili pazarda
faaliyet göstermediğinden, kurulacak şirketin ana şirketler arasındaki rekabeti
koordine etmeyi amaçlaması veya bu sonuca yol açması söz konusu değildir.
Ayrıca, uluslararası hızlı kurye ve ekspres koli taşımacılığı pazarındaki varlığını
Fedex'ten hizmet satın alarak sürdüren Yurtiçi Kargo, ortak girişimin kurulmasını
04-38/427-107
5
takiben aynı hizmeti anılan şirketten sağlayacaktır. Buna göre, ortak girişim ile
ana teşebbüsler rakip olmadıklarından bir rekabet sınırlanması da olası değildir.
H.2.1.1.3. Ortak Kontrol
Ortak kontrolden söz edebilmek için, ortak girişimi oluşturan ana teşebbüslerin
her birinin ortak girişimin stratejik kararlarında etkili olabilmesi gerekir. Bu etki
ortak girişimin stratejik kararlarını veto edebilmek şeklinde de ifade edilebilir.
Ortak girişimin faaliyet planı, bütçesi, büyük çaplı yatırımlar ve yönetim kurulunun
atanması gibi konular stratejik kararlara örnek olarak gösterilebilir.
Bildirim formu ekinde yer alan Ortak Girişim Anlaşması'nın “Yönetim” başlıklı III.
maddesindeki düzenlemeye göre; beş kişiden oluşacak Şirket yönetim kuruluna
Geopost üç, Yurtiçi Kargo ise iki üye atayacak olup her üyenin 1 oy hakkı
bulunacaktır. Ortak girişim şirketinin Ana Sözleşmesi'nin 10. maddesine göre
yönetim kurulu en az 4 üyenin katılımı ile toplanabilir. Yönetim kurulu, oybirliği
gerektirmeyen kararlarda mevcut üyelerin çoğunluğunun oyu ile karar alabilir.
Oybirliği gerektiren hususlar şunlardır: Mali tabloların onaylanması, bütçenin ve
faaliyet planının kabulü, şirketin faaliyet alanının genişletilmesi veya
değiştirilmesi, değeri 100.000 Euro’yu aşan tasarruflar, şirket üzerinde ipotek,
rehin tesis edilmesi, imza sirkülerinin tadili, birleşme/devralma işlemleri, iflas
başvurusuna karar verme... gibi, şirketin yönetimine ilişkin konular vb. Özetle,
inceleme konusu ortak girişim şirketinin, ana şirketlerin ortak kontrolünde
olduğunu söylemek mümkündür.
Bu bilgiler çerçevesinde, taraflarca kurulacak olan şirketin 1997/1 sayılı Tebliğ
kapsamında bir ortak girişim olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna
ulaşılmıştır.
H.2.1.2. 1997/1 Sayılı Tebliğ’in 4. Maddesi Açısından Yapılan Değerlendirme
Dosya mevcudu bilgilere göre, taraflardan Yurtiçi Kargo'nun, ilgili ürün
pazarındaki 2003 yılı cirosu (……..…….. ) TL olup, Geopost’un bu pazarda
faaliyeti bulunmamaktadır.
Öte yandan, ilgili pazarda 4 büyük teşebbüs bulunmaktadır. Bunlar DHL, TNT,
UPS ve Fedex’dir. Bu dört teşebbüsün pazar payları toplamı % 86’yı bulmakta,
geriye kalan %14 pazar payı ise Yurtiçi Kargo’nun da aralarında bulunduğu diğer
teşebbüsler arasında dağılmaktadır. Bu bilgiler ışığında, taraflarca öngörülen
ortak girişim işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ bakımından bir yoğunlaşma işlemi
olmakla birlikte, gerekli ciro ve pazar payı eşiklerinin aşılmaması nedeniyle izne
tabi bir işlem olmadığı tespit edilmiştir.
04-38/427-107
6
H.2.2. Ortak Girişim Anlaşmasında Yer Alan Rekabet Yasakları
Anlaşmanın 7.04. kısmında, “Ana Hissedarların Şirket üzerine ortak kontrollerini
sürdüğü müddette, hiçbir Hissedar, doğrudan veya dolaylı olarak, Türkiye’de ya
da Türkiye’den ya da Hissedarların ve ya da Bağlı Ortaklıkları’nın faaliyet
gösterdiği diğer bir ülkede Uluslararası CEP İşletmesi çerçevesine giren herhangi
bir iş aktivitesi (“Rekabetçi Faaliyet”) içerisinde yer almayacaktır.” denilmektedir.
Rekabet yasaklarının bir ortak girişim işleminde tali unsur olarak
değerlendirilebilmesi için süresi, coğrafi kapsamı, konusu ve tabi tuttuğu kişiler
itibarıyla ortak girişimden beklenen amacın elde edilmesinde makul gereklilik
sınırlarının aşılmaması zorunludur. Yukarda aktarılan Anlaşma maddesinde yer
alan ve ortak girişimin faaliyet göstermesi planlanan alanlarda ana şirketlerle
ortak girişim arasında kabul edilen rekabet yasakları, yan sınırlama kapsamında
değerlendirilebilecek bir hususken; ana şirketlerin kendi aralarında getirdikleri
rekabet yasağı, ortak girişimin faaliyetlerinde başarılı olabilmesi için doğrudan
bağlantılılık ve makul gereklilik sınırlarının dışında yer almaktadır.
Bu çerçevede, ortak girişimin mevcut ve olası faaliyet kapsamı dışında yer alan iş
konuları ve coğrafi alanlarda hissedarlar ve/veya bağlı ortaklıkları arasındaki
rekabet yasaklarına ilişkin düzenlemenin sözleşmeden çıkarılması gerektiği, söz
konusu düzeltmenin yapılması durumunda rekabet yasağının yan sınırlama
kapsamında değerlendirilerek menfi tespit belgesi verilebileceği kanaatine
varılmıştır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1) Yurtiçi Kargo Servisi A.Ş. ile GeoPost (Central Europe) GmbH arasında bir
ortak girişim şirketi kurulması işleminin, 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin
Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in 2. maddesinin (c)
bendinde düzenlenen nitelikte bir ortak girişim oluşturduğuna; bununla birlikte
aynı Tebliğ’in 4. maddesinde öngörülen ciro ve pazar payı eşiklerinin aşılmaması
sebebiyle izne tabi olmadığına;
2) a) Ancak söz konusu işleme ilişkin Ortak Girişim Anlaşması’nın 7.04.
maddesinde yer alan rekabet yasağının, sadece ortak girişimin faaliyet alanıyla
sınırlı olması durumunda bu anlaşma ve eklerine Kanun’un 4., 6. ve 7.
maddelerine aykırılık oluşturmayacağı tespiti ile Kanun’un 8. maddesi uyarınca
menfi tespit belgesi verilebileceğine;
b) Öngörülen değişikliğin 60 gün içerisinde yapılarak Rekabet Kurumu’na
bildirilmesine; Kurul tarafından gerekli görülen düzeltme yapılmadan uygulamaya
devam edilmesi halinde haklarında soruşturma açılacağının ve aynı Kanun’un
04-38/427-107
7
16. ve 17. maddeleri uyarınca işlem yapılacağının taraflara bildirilmesine
OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
04-38/427-107
8
Rekabet Kurulu’nun 26.5.2004 Tarih ve 04-38/427-107 Sayılı Kararına
KARŞI OY GEREKÇESİ
Bilindiği gibi, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun’un
8.Madde’sinde Rekabet Kurulu’na “....bir anlaşmanın, kararın, eylemin veya
birleşme ve devralmanın bu Kanun’un 4. 6. ve 7. maddelerine aykırı olmadığını
gösteren bir menfi tespit belgesi...” verme yetkisi tanımaktadır. Ancak bu yetki (ve
doğal olarak getirdiği görev), anılan maddelere bir aykırılık saptandığında bunun
nasıl bir değişiklikle giderilebileceğinin ilgili teşebbüslere bildirilmesini
kapsamamaktadır. Kanun koyucunun Rekabet Kurulu için böyle bir yükümlülük
öngörmemesinin nedeni, bir aykırılığın giderilmesi için birden fazla değişiklik
seçeneği bulunması karşısında bunlardan en uygununu taraf teşebbüsler adına
seçip bu yolda direktif vermenin sorumluluğu altına Kurul’u sokmamak olsa
gerekir.
Bu nedenle Kurul’un önüne gelen herhangi bir anlaşmanın, kararın,
eylemin veya birleşme ve devralmanın 4054 sayılı yasanın 4. 6. veya
7.maddelerine aykırılık taşımadığının tespiti halinde öngörülen menfi tespit
belgesini verirken aykırılık bulunduğu takdirde bunun hangi noktada/noktalarda
olduğunu belirtmekle yetinmesini ve şu ya da bu değişikliğin yapılması halinde
anlaşma, eylem veya birleşme ve devralmanın menfi tespit alabilecek duruma
geleceğini ilgili taraflara bildirmekten kaçınmasını yasanın ruhuna daha uygun
buluyorum. Başka bir deyişle, Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun’un “şartlı
menfi tespit” diye adlandırılabilecek bir uygulamaya cevaz vermediği
kanısındayım
Yukarıda açıklamağa çalıştığım nedenlerle, başlıkta anılan Kurul Kararı’na
katılma olanağı bulamadım.
Murat GENCER
Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy