BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 100/05 Verk374ndet am: 28. September 2006 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der Rechtsbeschwerdesache betreffend die Marke Nr. 300 53 481 Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja COHIBA MarkenG 247 9 Abs. 1 Nr. 2, 247 26 Abs. 1, 247 43 Abs. 1 Satz 2 a) Zwischen der Ware "Zigarren" und der Dienstleistung "Verpflegung" besteht keine 304hnlichkeit der Waren und Dienstleistungen i.S. von 247 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. b) Ein berechtigter Grund f374r die Nichtbenutzung einer Marke i.S. von 247 26 Abs. 1 MarkenG kann sich aus einem f374r einen vor374bergehenden Zeitraum geltenden Werbeverbot f374r die von der Marke erfassten Waren oder Dienst-leistungen ergeben. c) Ein nur vor374bergehender Hinderungsgrund f374r eine Markenbenutzung ist kein Tatbestand, der den Lauf der Benutzungsschonfrist hemmt. Ob ein in den F374nfjahreszeitraum fallender vor374bergehender Hinderungsgrund f374r eine Markenbenutzung ausreicht, um vom Vorliegen berechtigter Gr374nde f374r eine Nichtbenutzung i.S. von 247 26 Abs. 1 MarkenG w344hrend des in 247 43 Abs. 1 Satz 2 bestimmten Zeitraums auszugehen, ist unter Ber374cksichtigung der je-weiligen Umst344nde des Einzelfalls zu beurteilen. BGH, Beschl. v. 28. September 2006 - I ZB 100/05 - Bundespatentgericht - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 28. September 2006 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. B374scher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den an Verk374ndungs Statt am 23. und 24. August 2005 zugestellten Beschluss des 25. Senats (Mar-ken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts wird auf Kosten der Widersprechenden zur374ckgewiesen. Der Gegenstandswert f374r das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 50.000 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Gegen die Eintragung der am 19. Juli 2000 f374r die Waren und Dienst-leistungen "Biere, Fruchtgetr344nke und -s344fte; Gesch344ftsf374hrung, B374roarbeiten; Verpflegung" angemeldeten Wort-/Bildmarke 1 - 3 - hat die Widersprechende Widerspruch erhoben aus ihrer am 16. November 1998 eingetragenen Wortmarke Nr. 398 59 108 COHIBA und ihrer ebenfalls priorit344ts344lteren farbigen Wort-/Bildmarke Nr. 1188739 . Die Wortmarke "COHIBA" (Nr. 398 59 108) ist eingetragen f374r die Waren und Dienstleistungen 2 "Bekleidungsst374cke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Verpflegung; Be-herbergung von G344sten; 344rztliche Versorgung, Gesundheits- und Sch366nheitspflege; Dienstleistungen auf dem Gebiet der Tiermedizin und der Landwirtschaft; Rechtsberatung und -vertretung; wissenschaftliche und industrielle Forschung; Erstellen von Programmen f374r die Daten-verarbeitung". - 4 - Die Wort-/Bildmarke "COHIBA" (Nr. 1188739) ist eingetragen f374r die Wa-ren 3 "Zigarren (einschlie337lich Stumpen) und Zigarillos, s344mtliche vorgenann-ten Waren aus oder unter Verwendung von Tabaken kubanischer Pro-venienz; Raucherartikel, n344mlich Zigarrenspitzen und -etuis und Aschenbecher, s344mtliche vorgenannten Waren nicht aus Edelmetallen, deren Legierungen oder damit plattiert, Zigarrenabschneider, Tabak-feuchthalter, n344mlich solche f374r Zigarren; Streichh366lzer". Das deutsche Patent- und Markenamt hat die L366schung der angegriffe-nen Marke wegen Verwechslungsgefahr mit der Wortmarke Nr. 398 59 108 hin-sichtlich "Biere, Fruchtgetr344nke und -s344fte; Verpflegung" angeordnet. Im 334bri-gen hat es die Widerspr374che aus den Widerspruchsmarken zur374ckgewiesen. 4 Die Parteien haben die Entscheidung des Deutschen Patent- und Mar-kenamts angefochten. 5 6 Der Markeninhaber hat im Verfahren vor dem Bundespatentgericht die Benutzung der Widerspruchsmarke Nr. 398 59 108 bestritten. Die Widerspre-chende hat sich auf berechtigte Gr374nde f374r die Nichtbenutzung (nur) hinsichtlich der Dienstleistungen "Verpflegung, Rechtsberatung und -vertretung, Erstellen von Programmen f374r die Datenverarbeitung" berufen. Hierzu hat sie geltend gemacht, die Wort-/Bildmarke Nr. 1188739 sei eine seit Jahrzehnten intensiv genutzte Zigarrenmarke, die im Verkehr f374r hochwertigste Zigarren bekannt sei. Aufgrund europ344ischer Richtlinienvorschriften habe sie mit einem nationalen Werbeverbot f374r die Verwendung von Tabakmarken f374r andere Waren und Dienstleistungen rechnen m374ssen. Eine Benutzung der Wortmarke - 5 - Nr. 398 59 108 sei ihr deshalb wegen des Risikos, diese wieder einstellen zu m374ssen, nicht zumutbar gewesen. 7 Das Bundespatentgericht hat auf die Beschwerde des Markeninhabers den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts aufgehoben, soweit darin die L366schung der Marke angeordnet worden ist, und hat den Widerspruch aus der Marke Nr. 398 59 108 zur374ckgewiesen. Die Beschwerde und die An-schlussbeschwerde der Widersprechenden hat das Bundespatentgericht zu-r374ckgewiesen (BPatG, Beschl. v. 24.8.2005 - 25 W (pat) 240/03 - zitiert nach juris). Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Widersprechende ihre Widerspr374che weiter. 8 II. Das Bundespatentgericht hat den Widerspruch aus der Wortmarke Nr. 398 59 108 nach 247 43 Abs. 2 Satz 2 MarkenG zur374ckgewiesen, weil eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke nicht gegeben sei. Den Widerspruch aus der Wort-/Bildmarke Nr. 1188739 hat das Bundespatentge-richt wegen fehlender Verwechslungsgefahr nach 247 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG f374r unbegr374ndet erachtet. Dazu hat es ausgef374hrt: 9 Die Widersprechende, die eine rechtserhaltende Benutzung der Wort-marke Nr. 398 59 108 nicht geltend gemacht habe, k366nne sich auch nicht mit Erfolg auf berechtigte Gr374nde f374r eine Nichtbenutzung i.S. von 247 26 Abs. 1 MarkenG berufen. Sie sei zu keinem Zeitpunkt gehindert gewesen, tabakfremde Waren und Dienstleistungen mit der Marke zu kennzeichnen und zu bewerben. Zwar habe Art. 3 Abs. 3 lit. b der Richtlinie 98/43/EG des Europ344ischen Parla-ments und des Rates vom 6. Juli 1998 zur Angleichung der Rechts- und Ver-waltungsvorschriften der Mitgliedstaaten 374ber Werbung und Sponsoring zu- 10 - 6 - gunsten von Tabakerzeugnissen (ABl. EG Nr. L 213 v. 30.7.1998, S. 9) ein indi-rektes Werbeverbot enthalten. Dieses sei jedoch nicht in eine nationale Ver-botsnorm umgesetzt worden. Durch Urteil des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften sei die Richtlinie sodann f374r nichtig erkl344rt worden. Auch an-schlie337end habe es kein Werbeverbot bei der Verwendung von Marken, die auch f374r Tabakerzeugnisse eingetragen seien, f374r andere Produkte und Dienst-leistungen gegeben. Auch wenn f374r die Hersteller von Tabakerzeugnissen auf-grund der 366ffentlichen Diskussion nicht vorhersehbar gewesen sei, ob die Wer-bung f374r Marken, die f374r Tabakerzeugnisse gesch374tzt seien, f374r andere Waren und Dienstleistungen eingeschr344nkt oder verboten werde, stelle dies keine Rechtfertigung f374r eine Nichtbenutzung dar. Ansonsten k366nnten sich die Inha-ber von f374r Tabakerzeugnisse eingetragenen Marken Markenschutz f374r eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen ohne Markenbenutzung auf unabseh-bare Zeit sichern. Ob ein drohendes Verbot grunds344tzlich nicht als berechtigter Grund f374r eine Nichtbenutzung angesehen werden k366nne, bed374rfe indes keiner abschlie337enden Entscheidung. Jedenfalls habe sich hinsichtlich der Wortmarke Nr. 398 59 108 ein indirektes Verbot zu keinem Zeitpunkt so konkretisiert, dass eine Benutzung der Marke nicht habe verlangt werden k366nnen. Im Hinblick auf die Klage der Bundesrepublik Deutschland vor dem Gerichtshof der Europ344i-schen Gemeinschaften gegen die Richtlinie 98/43/EG sei deren Umsetzung von Anfang an ungewiss gewesen. Bis zum Abschluss des Klageverfahrens sei der Widersprechenden die Benutzung der Marke nicht so erschwert gewesen, dass sie diese f374r die registrierten Waren und Dienstleistungen aus wirtschaftlichen Gr374nden nicht habe verwenden k366nnen. Sp344testens seit der Entscheidung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften vom 5. Oktober 2000 (Rs. C-376/98, GRUR 2001, 67) seien Gr374nde f374r eine Nichtbenutzung i.S. von 247 26 Abs. 1 MarkenG weggefallen. Im 334brigen best374nden erhebliche Bedenken, ein umfassendes und generelles Verbotsgesetz zur Kennzeichnung anderer Waren und Dienstleistungen mit Marken von Tabakerzeugnissen als Rechtferti- - 7 - gung f374r eine Nichtbenutzung anzusehen. Nach 247 8 Abs. 2 Nr. 9 MarkenG seien solche Marken von der Eintragung ausgeschlossen, deren Benutzung nach sonstigen Vorschriften im 366ffentlichen Interesse untersagt werden k366nne. Zu diesen Vorschriften rechneten generelle Werbeverbote. 11 Den Widerspruch aus der Wort-/Bildmarke Nr. 1188739 habe das Deut-sche Patent- und Markenamt zu Recht zur374ckgewiesen. Zwischen den im Wa-renverzeichnis der Widerspruchsmarke enthaltenen Waren und den Waren und Dienstleistungen der angegriffenen Marke bestehe keine 304hnlichkeit. Auch bei gro337er Bekanntheit der Widerspruchsmarke und unterstellter Zeichenidentit344t habe der Verkehr bei den sich gegen374berstehenden Waren "Zigarren" auf Sei-ten der Widerspruchsmarke und "Biere, Fruchtgetr344nke und -s344fte" bei der an-gegriffenen Marke keinen Anlass anzunehmen, diese stammten aus demselben oder miteinander verbundenen Unternehmen. Es best374nden gravierende Unter-schiede in Herstellung, Art und Verwendungszweck, so dass allein die m366gliche Gleichzeitigkeit der Einnahme von Getr344nken und des Genusses einer Zigarre eine Waren344hnlichkeit nicht begr374nden k366nne. Zwischen dem Produkt "Zigarren" und der Dienstleistung "Verpflegung" bestehe ebenfalls keine 304hnlichkeit. Auch wenn in den von der Widersprechen-den angef374hrten Raucherklubs neben Zigarren auch Verpflegungsdienstleis-tungen angeboten w374rden, unterliege der Verkehr nicht der Fehlvorstellung, dass Hersteller von Zigarren auch als Anbieter der Dienstleistung "Verpflegung" in Erscheinung tr344ten oder ein entsprechendes Dienstleistungsunternehmen Zigarren herstelle und vertreibe. Es bestehe auch keine 334bung von Zigarren-herstellern, Verpflegungsdienstleistungen im Zusammenhang mit dem Angebot von Zigarren zu erbringen. Selbst wenn es im Einzelfall einmal in den von der Widersprechenden angef374hrten Raucherklubs zu der unzutreffenden Annahme einer Zuordnung der dort erbrachten Verpflegungsdienstleistungen zum Her- 12 - 8 - steller von Zigarren kommen sollte, k366nne daraus angesichts der Exklusivit344t solcher Klubs und des nur geringen Teils der insgesamt angesprochenen Ver-kehrskreise keine generelle 304hnlichkeit von "Zigarren" mit der Dienstleistung "Verpflegung" hergeleitet werden. 13 Keine 304hnlichkeit bestehe schlie337lich auch zwischen "Zigarren" und den Dienstleistungen "Gesch344ftsf374hrung, B374roarbeiten", f374r die die angegriffene Marke eingetragen sei. III. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. 14 1. Der Markeninhaber ist in der m374ndlichen Verhandlung nicht vertreten gewesen. Gleichwohl ist in der Sache zu entscheiden, weil S344umnisfolgen im Rechtsbeschwerdeverfahren nach dem Markengesetz nicht vorgesehen sind (vgl. BGH, Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 42/98, GRUR 2001, 1151, 1152 = WRP 2001, 1082 - marktfrisch). 15 2. Widerspruch aus der Wort-/Bildmarke Nr. 1188739 16 Das Bundespatentgericht hat das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr i.S. von 247 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zwischen der Widerspruchsmarke Nr. 1188739 und der angegriffenen Marke rechtsfehlerfrei verneint, so dass der Widerspruch aus der Wort-/Bildmarke erfolglos bleiben muss (247 43 Abs. 2 Satz 2 MarkenG). 17 a) Nach der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Frage, ob Verwechslungsgefahr i.S. von 247 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG vorliegt, ebenso wie bei 247 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG unter Heranziehung aller Umst344nde des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung 18 - 9 - zwischen der Identit344t oder 304hnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der 304hnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der priorit344ts344l-teren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der 304hnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen h366heren Grad der 304hnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der 344lteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (vgl. BGH, Beschl. v. 13.10.2004 - I ZB 4/02, GRUR 2005, 326 = WRP 2005, 341 - il Padrone/Il Portone; Beschl. v. 11.5.2006 - I ZB 28/04, GRUR 2006, 859 Tz 16 = WRP 2006, 1227 - Malteserkreuz). b) Von diesen Grunds344tzen ist auch das Bundespatentgericht ausgegan-gen und hat in nicht zu beanstandender Weise eine 304hnlichkeit zwischen den Waren, f374r die die Widerspruchsmarke eingetragen ist, und den f374r die angegrif-fene Marke registrierten Waren und Dienstleistungen verneint. 19 aa) Bei der Beurteilung der 304hnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu ber374cksichtigen, die das Verh344ltnis zwischen den Waren und Dienstleistungen kennzeichnen; hierzu geh366ren insbesondere die Art der Waren und Dienstleistungen, ihr Verwendungszweck, ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander erg344nzende Waren oder Dienstleistungen. In die Beurteilung einzubeziehen ist, ob die Wa-ren oder Dienstleistungen regelm344337ig von denselben Unternehmen oder unter ihrer Kontrolle hergestellt oder erbracht werden oder ob sie beim Vertrieb Be-r374hrungspunkte aufweisen (BGH, Urt. v. 10.10.2002 - I ZR 235/00, GRUR 2003, 428, 432 = WRP 2003, 647 - BIG BERTHA; Urt. v. 13.11.2003 - I ZR 103/01, GRUR 2004, 241, 243 = WRP 2004, 357 - GeDIOS). Von einer Un344hnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen kann nur ausgegangen werden, wenn trotz (unterstellter) Identit344t der Marken die Annahme einer Verwechslungsgefahr wegen des Abstands der Waren und Dienstleistungen von vornherein ausge- 20 - 10 - schlossen ist. Dabei gibt es eine absolute Waren- und Dienstleistungsun344hn-lichkeit, die auch bei Identit344t der Zeichen nicht durch eine erh366hte Kennzeich-nungskraft der priorit344ts344lteren Marke ausgeglichen werden kann (vgl. EuGH, Urt. v. 29.9.1998 - C-39/97, Slg. 1998, I-5507 Tz 15 = GRUR 1998, 922 - Canon; BGH, Urt. v. 30.3.2006 - I ZR 96/03, GRUR 2006, 941 Tz 13 = WRP 2006, 1235 - TOSCA BLU). bb) Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass der Verkehr bei den sich gegen374berstehenden Waren "Zigarren", f374r die die Widerspruchsmar-ke eingetragen ist, und den f374r die angegriffene Marke registrierten Waren "Bie-re, Fruchtgetr344nke und -s344fte" keinen Anlass hat anzunehmen, sie stammten aus denselben oder miteinander verbundenen Unternehmen, weil sie aus ver-schiedenen Stoffen bestehen, v366llig verschieden hergestellt werden und aus unterschiedlichen Betrieben stammen. Das ist aus Rechtsgr374nden nicht zu be-anstanden. 21 cc) Zu Recht hat das Bundespatentgericht auch eine 304hnlichkeit zwi-schen den Waren "Zigarren" der Widerspruchsmarke und den Dienstleistungen "Verpflegung, Gesch344ftsf374hrung, B374roarbeiten", f374r die die angegriffene Marke gesch374tzt ist, verneint. 22 (1) Zwischen der Herstellung von Zigarren und der Erbringung von Ver-pflegungsdienstleistungen besteht kein Zusammenhang. Nach den Feststellun-gen des Bundespatentgerichts werden im Allgemeinen nicht von denselben Un-ternehmen oder unter ihrer Qualit344tskontrolle Zigarren hergestellt und Verpfle-gungsdienstleistungen erbracht. Der Verkehr hat deshalb keinen Anlass, etwas anderes anzunehmen. 23 - 11 - Bei der Beurteilung der Waren- und Dienstleistungs344hnlichkeit der Dienstleistung "Verpflegung" mit der Ware "Zigarren" hat das Bundespatentge-richt, anders als die Rechtsbeschwerde meint, nicht einseitig auf die Zuberei-tung von Speisen abgestellt. Es hat vielmehr auch die Versorgung mit Getr344n-ken in seine Beurteilung einbezogen und festgestellt, dass bei den Herstellern von Zigarren, anders als bei den Unternehmen, die Bier, Wein, Sekt und Spiri-tuosen produzieren, nicht bekannt ist, dass sie zugleich Hotels, Gastst344tten und Restaurants betreiben, und dass umgekehrt die Gastronomie auch keine Zigar-ren herstellt. Bei der Ermittlung des daraus folgenden Verkehrsverst344ndnisses konnte das Bundespatentgericht Gastronomieformen wie Raucherklubs au337er Betracht lassen, weil diese wegen ihrer geringen Zahl und ihrer Exklusivit344t kei-nen relevanten Einfluss auf das Verkehrsverst344ndnis haben. Dasselbe Ergebnis gilt f374r die von der Rechtsbeschwerde angef374hrte Trendgastronomie, zu der ein das Verkehrsverst344ndnis pr344gender Einfluss ebenfalls nicht dargelegt ist. 24 Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde wird der Abstand der Wa-ren und Dienstleistungen auch nicht durch den Zeichenbestandteil "Lounge" in der angegriffenen Marke verringert. Selbst wenn dieser Zeichenbestandteil vom angesprochenen Publikum als beschreibend erkannt wird, bleibt er ohne Ein-fluss auf das Verkehrsverst344ndnis zur Waren- und Dienstleistungs344hnlichkeit, weil aus dem Begriff "Lounge" keine Aussage 374ber dieselbe Herkunftsst344tte oder eine einheitliche Qualit344tskontrolle der Waren und Dienstleistungen folgt. Die Frage, ob ein beschreibender Bestandteil des Zeichens Einfluss auf die Waren- oder Dienstleistungs344hnlichkeit haben kann oder dies nicht schon aus Rechtsgr374nden ausgeschlossen ist, weil in diesem Zusammenhang Zeichen-identit344t und erh366hte Kennzeichnungskraft der 344lteren Marke unterstellt werden (hierzu oben unter III 2 b aa), braucht danach nicht entschieden zu werden. 25 - 12 - Ohne Einfluss auf die Waren- und Dienstleistungs344hnlichkeit zwischen "Zigarren" und "Verpflegung" ist schlie337lich auch, ob Gastronomiebetriebe ver-suchen, den Ruf bekannter Zigarrenmarken auszunutzen. 26 27 (2) Ohne Erfolg beruft sich die Rechtsbeschwerde zur Darlegung einer 304hnlichkeit der Waren, f374r die die Widerspruchsmarke eingetragen ist, gegen-374ber den Dienstleistungen "Gesch344ftsf374hrung, B374roarbeiten" auf eine angebli-che Praxis, Betrieben der Gastronomie, insbesondere solchen der Trend-gastronomie, die Benutzung von Marken, die f374r Zigarren eingetragen sind, zu gestatten. Durch die Erteilung von Vermarktungsrechten bleibt der Waren- und Dienstleistungs344hnlichkeitsbereich grunds344tzlich unber374hrt (vgl. BGH, Urt. v. 19.2.2004 - I ZR 172/01, GRUR 2004, 594, 596 = WRP 2004, 909 - Ferrari-Pferd; BGH GRUR 2006, 941 Tz 14 - TOSCA BLU). 3. Widerspruch aus der Wortmarke Nr. 398 59 108 28 Die Rechtsbeschwerde bleibt ebenfalls ohne Erfolg, soweit sie sich ge-gen die Zur374ckweisung des Widerspruchs aus der Wortmarke Nr. 398 59 108 richtet. Die Annahme des Bundespatentgerichts, es l344gen keine berechtigten Gr374nde f374r eine Nichtbenutzung dieser Marke i.S. von 247 26 Abs. 1 MarkenG vor, h344lt der rechtlichen Nachpr374fung im Ergebnis stand. F374r den nach 247 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG ma337geblichen F374nfjahreszeitraum vor der m374ndlichen Verhandlung vor dem Bundespatentgericht am 9. Juni 2005 kann nicht vom Vorliegen berechtigter Gr374nde f374r eine Nichtbenutzung ausgegangen werden. 29 a) Der Benutzungszwang findet seine Rechtfertigung in dem Zweck der Marke, der Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen nach ihrer Her-kunft zu dienen, und in dem Interesse der Allgemeinheit daran, die Zeichenrolle von unbenutzten Zeichen freizumachen, um andere Gewerbetreibende in die 30 - 13 - Lage zu versetzen, diese oder 344hnliche Zeichen selbst zu benutzen oder f374r sich eintragen zu lassen (BGH, Beschl. v. 24.11.1999 - I ZB 17/97, GRUR 2000, 890, 891 = WRP 2000, 743 - IMMUNINE/IMUKIN). Als berechtigte Gr374n-de f374r die Nichtbenutzung sind in der Senatsrechtsprechung Umst344nde aner-kannt, die der Markeninhaber nicht beeinflussen kann, wie Tatbest344nde h366herer Gewalt (BGH, Urt. v. 20.3.1997 - I ZR 6/95, GRUR 1997, 747, 749 = WRP 1997, 1089 - Cirkulin) oder auch die Unm366glichkeit, mit der Marke gekenn-zeichnete Waren vor Abschluss eines vorgeschriebenen beh366rdlichen Zulas-sungsverfahrens in den Verkehr zu bringen (BGH GRUR 2000, 890, 891 - IMMUNINE/IMUKIN), sowie ein unberechtigtes Einfuhrverbot (BGH, Urt. v. 21.4.1994 - I ZR 291/91, GRUR 1994, 512, 514 = WRP 1994, 621 - Simmen-thal). Durch die in 247 26 Abs. 1 MarkenG vorgesehene Regelung 374ber die Nichtbenutzung wird Art. 10 Abs. 1 MarkenRL umgesetzt, der seinerseits Art. 5 C Abs. 1 PV334 Rechnung tr344gt. Nach dieser Vorschrift der PV334 darf eine dem Benutzungszwang unterliegende eingetragene Marke nach Ablauf einer angemessenen Frist nur f374r ung374ltig erkl344rt werden, wenn der Beteiligte seine Unt344tigkeit nicht rechtfertigt. In Art. 19 Abs. 1 Satz 2 TRIPS werden als triftige Gr374nde f374r die Nichtbenutzung einer Marke Umst344nde anerkannt, die unabh344n-gig vom Willen des Inhabers der Marke eintreten und ein Hindernis f374r die Be-nutzung der Marke bilden, wie z.B. Einfuhrbeschr344nkungen oder sonstige staat-liche Auflagen f374r durch die Marke gesch374tzte Waren oder Dienstleistungen. 31 Ein berechtigter Grund f374r eine Nichtbenutzung kann sich auch aus ei-nem nur f374r einen vor374bergehenden Zeitraum geltenden gesetzlichen Werbe-verbot ergeben (vgl. Str366bele in Str366bele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., 247 26 Rdn. 66). Ein entsprechendes Werbeverbot f344llt nicht in die Risikosph344re des Markeninhabers und macht ihm die Benutzung der Marke w344hrend des nur vor- 32 - 14 - 374bergehenden Zeitraums, in dem das Werbeverbot gilt, unzumutbar. Ist die Werbung f374r mit einer bestimmten Marke gekennzeichnete Waren oder Dienst-leistungen untersagt, kann von einem Unternehmen die Benutzung dieser Mar-ke f374r den Produktabsatz regelm344337ig nicht erwartet werden. 33 Von einer Unzumutbarkeit der Markenbenutzung kann auch auszugehen sein, wenn zwar ein nationales Werbeverbot f374r mit der Marke gekennzeichnete Waren oder Dienstleistungen (noch) nicht besteht, mit seinem Erlass aber auf-grund europarechtlicher Rechtsakte jederzeit gerechnet werden muss (a.A. Str366bele in Str366bele/Hacker aaO 247 26 Rdn. 66). Dem betroffenen Unternehmen ist es nicht zuzumuten, die mit der Einf374hrung einer Marke h344ufig verbundenen erheblichen Kosten aufzuwenden, wenn ein Werbeverbot und daraus folgend die Einstellung der Markenbenutzung droht. b) Es kann offenbleiben, ob sich aus Art. 3 der Richtlinie 98/43/EG, der Werbebeschr344nkungen f374r Marken vorsah, die f374r ein Tabakerzeugnis verwen-det werden, ein berechtigter Grund f374r eine Nichtbenutzung i.S. von 247 26 Abs. 1 MarkenG ergab. Jedenfalls w344re dieser mit der Entscheidung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften vom 5. Oktober 2000 (Rs. C-376/98, GRUR 2001, 67), durch die die Richtlinie f374r nichtig erkl344rt worden ist, entfallen. F374r die folgende Zeit kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein nationales Wer-beverbot f374r die Benutzung von Marken f374r Waren oder Dienstleistungen, die nicht in einem Zusammenhang mit Tabakerzeugnissen standen, drohte, wenn eine entsprechende Marke f374r ein Tabakerzeugnis benutzt wurde. Die Ank374ndi-gung des f374r Gesundheits- und Verbraucherschutz zust344ndigen Kommissars der Europ344ischen Gemeinschaft nach der Entscheidung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften vom 5. Oktober 2000 - Rs. C-376/98 zur Nich-tigkeit der Richtlinie 98/43/EG, neue Ma337nahmen vorzuschlagen, und die Emp-fehlung des Rates vom 2. Dezember 2002 zur Pr344vention des Rauchens und 34 - 15 - f374r Ma337nahmen zur gezielten Eind344mmung des Tabakkonsums (ABl. EG Nr. L 22 v. 25.1.2003, S. 31) waren unverbindlich. Anhaltspunkte daf374r, dass auf der Grundlage dieser Empfehlung oder aus anderen Gr374nden ein nationales Werbeverbot f374r Marken umgesetzt werden k366nnte, die mit Tabakmarken iden-tisch waren, bestanden nicht. c) Drohte seit dem 5. Oktober 2000 kein nationales Werbeverbot f374r die Waren und Dienstleistungen (mehr), f374r die die Widerspruchsmarke Nr. 398 59 108 eingetragen ist, kann sich die Widersprechende nicht mit Erfolg auf berechtigte Gr374nde f374r eine Nichtbenutzung w344hrend des Zeitraums von f374nf Jahren vom 9. Juni 2000 bis zur m374ndlichen Verhandlung vor dem Bun-despatentgericht am 9. Juni 2005 berufen (247 26 Abs. 1, 247 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG). Dies gilt auch, wenn davon ausgegangen wird, dass die Widerspre-chende im Zeitraum vom 9. Juni 2000 bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften 374ber die Nichtigkeit der Richtlinie 98/43/EG am 5. Oktober 2000 gehindert war, die Widerspruchsmarke zu benutzen. 35 Ob ein in den F374nfjahreszeitraum fallender vor374bergehender Hinde-rungsgrund f374r eine Markenbenutzung ausreicht, um davon auszugehen, dass berechtigte Gr374nde i.S. von 247 26 Abs. 1 MarkenG vorlagen, die Marke w344hrend des in 247 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG bestimmten Zeitraums nicht zu benutzen, ist unter Ber374cksichtigung der jeweiligen Umst344nde des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. BPatG GRUR 1999, 1002, 1004; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., 247 26 Rdn. 166). Dagegen f374hrt das Vorliegen eines nur vor374bergehenden Hin-derungsgrundes nicht dazu, dass der Lauf der Benutzungsschonfrist gehemmt wird (a.A. Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., 247 26 Rdn. 47; Stuckel in v. Schultz, Mar-kenrecht, 247 26 Rdn. 44; Bous in HK-MarkenR, 247 26 Rdn. 62). Eine Hemmung der Fristen des 247 43 Abs. 1 Satz 1 und 2 MarkenG ist im Markengesetz nicht ausdr374cklich vorgesehen. Auch Sinn und Zweck der Bestimmungen 374ber den 36 - 16 - Benutzungszwang sprechen gegen die Annahme einer Fristenhemmung, wenn f374r einen vor374bergehenden Zeitraum berechtigte Gr374nde f374r eine Nichtbenut-zung vorliegen. Die Benutzungsschonfrist ist der Zeitraum, der dem Markenin-haber zur Vorbereitung und Aufnahme der Benutzung zur Verf374gung steht (Str366bele in Str366bele/Hacker aaO 247 26 Rdn. 62 u. 247 43 Rdn. 6). Eine Benut-zungsschonfrist von f374nf Jahren wird vom Gesetz grunds344tzlich als daf374r aus-reichend angesehen. W374rde der vor374bergehende Zeitraum, in dem berechtigte Gr374nde f374r eine Nichtbenutzung vorliegen, zu einer Hemmung der F374nfjahres-frist des 247 43 Abs. 1 Satz 1 oder Satz 2 MarkenG f374hren, k366nnte dadurch eine Verl344ngerung dieses Zeitraums eintreten, die im Gesetz nicht vorgesehen ist. Im Streitfall lag w344hrend der Benutzungsschonfrist allenfalls in einem verh344ltnism344337ig kurzen Zeitraum von ann344hernd vier Monaten ein Grund vor, der die Benutzung der Widerspruchsmarke hinderte. Dies reicht nicht aus, um anzunehmen, dass die Widersprechende berechtigte Gr374nde i.S. von 247 26 Abs. 1 MarkenG hatte, die Marke w344hrend des Zeitraums des 247 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG nicht zu benutzen. Der Widersprechenden war es ohne Weite-res m366glich, w344hrend des verbliebenen Zeitraums von vier Jahren und acht Monaten, der den vollen F374nfjahreszeitraum ann344hernd erreichte, die Benut-zung der Widerspruchsmarke aufzunehmen. 37 - 17 - IV. Die Kostenentscheidung folgt aus 247 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG. 38 v. Ungern-Sternberg Bornkamm B374scher Schaffert Bergmann Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 24.08.2005 - 25 W(pat) 240/03 -
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