BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZB 1/06 vom 2. Juni 2008 in der Handelsregistersache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG 247 4 a; FGG 247 144 a Die faktische, gegen 247 4 a Abs. 2 GmbHG versto337ende Verlagerung des Sitzes der Gesellschaft f374hrt zu einem nachtr344glichen - dem gleichartigen anf344nglichen Nichtig-keitsgrund vergleichbaren - Satzungsmangel, der die entsprechende Anwendung des 247 144 a Abs. 4, 2. Var. FGG rechtfertigt. BGH, Beschluss vom 2. Juni 2008 - II ZB 1/06 - OLG Dresden LG Chemnitz - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 2. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und Dr. Drescher beschlossen: Die weitere sofortige Beschwerde der Beteiligten vom 15. August 2005 gegen den Beschluss der 2. Kammer f374r Handelssachen des Landgerichts Chemnitz vom 20. Juli 2005 wird auf deren Kosten zur374ckgewiesen. Beschwerdewert: 3.000,00 200 Gr374nde: I. Die Beteiligte, eine unter HRB 1 beim Amtsgericht - Registergericht - Chemnitz eingetragene GmbH, hatte ihren satzungsm344337igen und tats344chlichen Sitz zun344chst in dem in diesem Amtsgerichtsbezirk gelege-nen M. . Am 29. November 2002 meldete sie ihr Gewerbe - Beratung von Unternehmen und Institutionen aller Art - r374ckwirkend zum 1. September 2001 bei der Stadtverwaltung der im Amtsgerichtsbezirk E. gelegenen Stadt O. an. Durch Gesellschafterbeschluss vom 24. September 2003 wurden die Sitzverlegung der Beteiligten von M. nach O. und eine ent-sprechende Satzungs344nderung beschlossen. Die bei dem Amtsgericht Chem-nitz eingereichte Anmeldung dieser Ver344nderungen wurde von diesem gem344337 247 13 h Abs. 2 HGB an das f374r den angeblichen neuen Sitz zust344ndige Amtsge- 1 - 3 - richt E. weitergeleitet. Das Amtsgericht E. konnte jedoch eine tats344chliche Sitzverlegung nicht feststellen, da weder die Beteiligte noch deren Gesch344ftsf374hrer unter den angegebenen Adressen und Telefonnummern er-reichbar waren. Es lehnte daher durch Beschluss vom 27. Oktober 2004 die Eintragung der Sitzverlegung in das Handelsregister ab. Die dagegen von der Beteiligten eingelegte Beschwerde wies das Landgericht S. durch Be-schluss vom 6. April 2005 - rechtskr344ftig - zur374ck, da es keine Anhaltspunkte f374r eine tats344chliche Gesch344ftst344tigkeit der Beteiligten in O. gab. Zwischenzeitlich hatte das Registergericht Chemnitz durch Verf374gung vom 29. November 2004 die Beteiligte darauf hingewiesen, dass ein Sat-zungsmangel vorliege. Ausweislich des Satzungs344nderungsbeschlusses vom 24. September 2003 habe die Gesellschaft ihren Sitz nicht mehr in M. , sondern in O. ; die Satzungs344nderung sei jedoch mangels Eintragung in das Handelsregister nicht wirksam. Der Beteiligten wurde gleichzeitig entspre-chend 247 144 a FGG aufgegeben, bis sp344testens 15. Januar 2005 die Satzung durch Anpassung an den tats344chlichen Sitz wirksam zu 344ndern oder die Unter-lassung durch Widerspruch gegen die Verf374gung zu rechtfertigen; komme die Gesellschaft dem nicht fristgerecht nach, sei der Mangel f366rmlich festzustellen mit der Folge, dass mit Rechtskraft dieser Feststellung die Gesellschaft aufge-l366st sei. Da die Beteiligte der Auflage nicht nachkam, stellte das Amtsgericht Chemnitz durch Beschluss vom 22. Juni 2005 - dem Gesch344ftsf374hrer der Betei-ligten am 30. Juni 2005 zugestellt - fest, dass ein Mangel der Satzung in Gestalt des Auseinanderfallens von statutarischem und tats344chlichem Sitz vorliege und die Gesellschaft mit Rechtskraft dieser Feststellung als aufgel366st gelte. 2 Die hiergegen von der Beteiligten eingelegte Beschwerde wies das Landgericht zur374ck. Mit der weiteren sofortigen Beschwerde macht die Beteilig- 3 - 4 - te geltend, 247 4 a GmbHG stehe dem nachtr344glichen Auseinanderfallen von sta-tutarischem und tats344chlichem Sitz nicht entgegen, jedenfalls sei auf diesen Sachverhalt 247 144 a FGG nicht anwendbar. Das Oberlandesgericht m366chte die weitere Beschwerde zur374ckweisen, sieht sich hieran jedoch durch die Entschei-dung des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 20. Februar 2002 (ZIP 2002, 1400) gehindert, weil es bei Befolgung der dort ge344u337erten Rechts-ansicht dem Rechtsmittel stattgeben m374sste. Daher hat es die Sache dem Bundesgerichtshof gem344337 247 28 Abs. 2 FGG zur Entscheidung vorgelegt. II. Die Voraussetzungen f374r eine Vorlage nach 247 28 Abs. 2 FGG sind aus den vom Oberlandesgericht in seinem Vorlagebeschluss angef374hrten Gr374nden gegeben. Nach dessen Ansicht rechtfertigt das nachtr344gliche Auseinanderfallen von statutarischem und tats344chlichem Sitz der Gesellschaft das Aufl366sungsver-fahren nach 247 144 a FGG i.V.m. 247 4 a Abs. 2 GmbHG. Demgegen374ber verneint das Bayerische Oberste Landesgericht in diesem Fall eine direkte oder analoge Anwendung des 247 144 a FGG, so dass das vorlegende Oberlandesgericht mit seiner beabsichtigten Entscheidung hiervon abweichen w374rde. Einer Divergenz steht die Aufl366sung des Bayerischen Obersten Landesgerichts nicht entgegen; denn an dessen Stelle ist das Oberlandesgericht M374nchen f374r den gesamten Freistaat Bayern getreten und setzt daher i.S. des 247 28 FGG die Rechtspre-chung dieses Gerichts fort (vgl. dazu schon RGZ 148, 207, 209). 4 III. Die weitere Beschwerde der Beteiligten ist nicht begr374ndet, weil auf das - im vorliegenden Fall gegebene - nachtr344gliche Auseinanderfallen von sta-tutarischem und tats344chlichem Sitz der GmbH i.S. des 247 4 a Abs. 2 GmbHG das Beanstandungs- und Aufl366sungsverfahren gem344337 247 144 a Abs. 4, 2. Var. FGG wegen eines vergleichbar schweren, nachtr344glich eingetretenen Mangels der Satzung der Gesellschaft entsprechende Anwendung findet (1) und die Vorin- 5 - 5 - stanzen einen derartigen zur Aufl366sung der Beteiligten (247 60 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG) f374hrenden Mangel zutreffend festgestellt haben (2). 6 1. Gem344337 247 4 a Abs. 2 GmbHG hat der Gesellschaftsvertrag als Sitz der Gesellschaft in der Regel den Ort, an dem die Gesellschaft einen Betrieb hat oder den Ort, an dem sich die Gesch344ftsleitung befindet oder die Verwaltung gef374hrt wird, zu bestimmen. Mit dieser durch das Handelsrechtsreformgesetz vom 22. Juni 1998 (BGBl. I, 1474 - HRefG 1998) eingef374hrten Regelung sollte die bis dahin freie Sitzwahl zur Vermeidung von Missbr344uchen st344rker be-schr344nkt werden; namentlich sollte im Interesse des Gl344ubigerschutzes und einer effektiven Registerf374hrung verhindert werden, dass Gesellschaften in der Satzung einen - angeblichen - Sitz verlautbaren, dem jede tats344chliche Bezie-hung zur Gesellschaft fehlt, und sich so - rechtsmissbr344uchlich - dem Zugriff der Gl344ubiger und der 366ffentlichen Stellen zu entziehen versuchen (vgl. BT-Drucks. 13/8444 S. 75). a) Enth344lt bereits die Gr374ndungssatzung einer GmbH eine gegen 247 4 a Abs. 2 GmbHG - und damit zugleich gegen den zwingenden Mindestinhalt des Gesellschaftsvertrags (247 3 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG, 247 134 BGB) - versto337ende Sitzbestimmung, so hat das Registergericht wegen eines derartigen urspr374ngli-chen Satzungsmangels die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister gem344337 247 9 c GmbHG abzulehnen. Wird in einem derartigen Fall der Gesetzes-versto337 (zun344chst) nicht bemerkt und die Gesellschaft gleichwohl eingetragen, so ber374hrt dieser anf344ngliche Mangel zwar nicht die wirksame Entstehung der Gesellschaft, f374hrt aber nach allgemeiner Auffassung zum Amtsaufl366sungsver-fahren nach 247 144 a Abs. 4, 2. Var. FGG i. V. m. 247 60 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG (vgl. nur: Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. 247 4 a Rdn. 8; 7 - 6 - Emmerich in Scholz, GmbHG 10. Aufl. 247 4 a Rdn. 19; Ulmer, FS Thomas Raiser, S. 439, 445). 8 b) Entspricht zwar - wie im vorliegenden Fall - die urspr374ngliche sat-zungsm344337ige Sitzbestimmung bei der Errichtung der Gesellschaft den gesetzli-chen Vorgaben der 247247 4 a, 3 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG und verst366337t ein nachtr344glich gefasster, mit einer Sitzverlegung verbundener 304nderungsbeschluss - wie hier der Gesellschafterbeschluss vom 24. September 2003 - gegen 247 4 a Abs. 2 GmbHG, so ist dieser nichtig (247 134 BGB, 247 241 Nr. 3, 3. Var. AktG) und darf nicht in das Handelsregister eingetragen werden (vgl. Emmerich in Scholz aaO 247 4 a Rdn. 20). Demgem344337 ist die von der Beteiligten beantragte Sitzverlegung von M. nach O. durch letztinstanzlichen Beschluss des Landge-richt Stuttgart vom 6. April 2005 - rechtskr344ftig und f374r das vorliegende Verfah-ren bindend - zur374ckgewiesen worden. c) Ist hier mithin der - zun344chst gesetzeskonform begr374ndete - Gesell-schaftssitz ohne wirksame 304nderung des Gesellschaftsvertrages an einen an-deren Ort verlegt worden, so liegt eine sog. faktische nachtr344gliche Sitzverle-gung vor, die zur Unrichtigkeit und damit zu einem nachtr344glichen Unzul344ssig-werden der urspr374nglich zul344ssigen Sitzwahl f374hrt: Statutarische Sitzbestim-mung und tats344chlicher Sitz sind nicht mehr kongruent. 9 F374r diese Fallkonstellation geht die herrschende Meinung, der sich auch das vorlegende Oberlandesgericht angeschlossen hat, zu Recht - wenn auch mit teilweise unterschiedlicher Begr374ndung - von einer Anwendbarkeit des Beanstandungs- und Aufl366sungsverfahrens gem344337 247 144 a Abs. 4, 2. Var. FGG i.V.m. 247 60 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG aus (f374r direkte Anwendung: Bandehzadeh/ Tho337, NZG 2002, 803, 805; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck aaO 247 4 a 10 - 7 - Rdn. 8; Schulze-Osterloh in Baumbach/Hueck aaO Anh. 247 77 Rdn. 34; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG 16. Aufl. 247 4 a Rdn. 25; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. 247 4 a Rdn. 11; Michalski/Nerlich, GmbHG 247 4 a Rdn. 14; Emmerich in Scholz aaO 247 4 a Rdn. 21 f.; Janssen/Steder, FGG 3. Aufl. 247 144 a Rdn. 12; LG Memmingen, NZG 2002, 95, 96; f374r analoge An-wendung: insbes. Ulmer aaO S. 447 ff.; Schulze-Osterloh in Baumbach/Hueck aaO 247 77 Rdn. 34; a.A. BayObLG aaO S. 1401; OLG Frankfurt, WM 1979, 929, 930; K. Schmidt in Scholz aaO 9. Aufl. 247 60 Rdn. 39; Schmidt-Leithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. 247 4 a Rdn. 21). aa) Die urspr374nglich wirksame Satzungsklausel 374ber den Sitz der Ge-sellschaft wird freilich durch eine solche blo337e Ver344nderung der ihr zugrunde liegenden tats344chlichen Verh344ltnisse nicht nichtig (so zutr. Ulmer aaO S. 446 gegen die eine Nichtigkeit annehmenden Bef374rworter der unmittelbaren An-wendbarkeit des 247 144 a FGG aaO). Nichtig ist ein Rechtsgesch344ft, das bei sei-ner Vornahme gegen ein Verbotsgesetz i.S.v. 247 134 BGB oder gegen sonstiges zwingendes Recht verst366337t. Demgegen374ber reicht allein die Ver344nderung tat-s344chlicher Umst344nde - wie hier der sp344tere Wegfall des von 247 4 a Abs. 2 GmbHG geforderten Ankn374pfungsortes infolge faktischer Verlagerung des Sit-zes - nicht aus, um nachtr344glich die Nichtigkeit des Rechtsgesch344fts herbeizu-f374hren (Ulmer aaO S. 446; insoweit auch BayObLG aaO S. 1401; K. Schmidt in Scholz aaO 247 60 Rdn. 39; Schmidt-Leithoff aaO 247 4 a Rdn. 21). 11 bb) Die faktische, gegen 247 4 a Abs. 2 GmbHG versto337ende Verlagerung des Sitzes der Gesellschaft f374hrt jedoch zu einem nachtr344glichen - dem gleich-artigen anf344nglichen Nichtigkeitsgrund vergleichbaren - Satzungsmangel, der die entsprechende Anwendung des 247 144 a Abs. 4, 2. Var. FGG rechtfertigt. 12 - 8 - Die Analogie ist vor dem Hintergrund des vom Gesetzgeber mit der Ein-f374hrung des 247 4 a Abs. 2 GmbHG verfolgten Normzwecks, das Auseinanderfal-len von statutarischer Sitzbestimmung und tats344chlichem Sitz zu verhindern, um dadurch den Gl344ubigerzugriff und die amtliche Zustellung von Registerver-f374gungen am Satzungssitz der Gesellschaft zu erm366glichen, geboten. F374r den Rechtsverkehr, insbesondere die Gl344ubiger der Gesellschaft und die staatlichen Stellen, macht es hinsichtlich des Erfordernisses einer effektiven Zugriffsm366g-lichkeit auf die GmbH keinen Unterschied, ob der in der Satzung ausgewiesene Sitz nie der tats344chliche Sitz der Gesellschaft war oder ob es erst sp344ter zu ei-ner solchen, aus der Satzung nicht ersichtlichen Sitzverlegung kommt. 13 Nach dem im 366ffentlichen Interesse liegenden Normzweck sollen ersicht-lich Verst366337e gegen 247 4 a Abs. 2 GmbHG in beiden Fallgestaltungen nicht sanktionslos bleiben; vielmehr war es das Anliegen des Gesetzgebers, durch Einf374gung der Norm den Gerichten nunmehr eine effektive M366glichkeit an die Hand zu geben, gerade auch gegen die zunehmend aufgetretenen, als miss-br344uchlich empfundenen (nachtr344glichen) Sitzverlegungen einzuschreiten. 14 In Bezug auf diese Problemgruppe nachtr344glicher, missbrauchsanf344lliger Sitzverlagerungen liegt auch eine unbewusste (Sanktions-) Regelungsl374cke vor, da der Gesetzgeber bei Einf374hrung des 247 4 a GmbHG offensichtlich 374bersehen hat, dass zur gebotenen Durchsetzung der Pflicht zu gesetzeskonformer Sitz-bestimmung bei nachtr344glich eintretender Diskrepanz zwischen Satzungssitz und tats344chlichem Sitz der GmbH das - im Zuge des HRefG 1998 nicht modifi-zierte - Beanstandungs- und Aufl366sungsverfahren nach 247 144 a Abs. 4 FGG nicht unmittelbar zur Anwendung kommen kann, weil die dort tatbestandlich vorausgesetzte Nichtigkeit der Satzungsbestimmung in dieser Fallkonstellation nicht vorliegt. 15 - 9 - Zu Unrecht hat das Bayerische Oberste Landesgericht in seiner Ent-scheidung vom 20. Februar 2002 (aaO S. 1402) eine solche Regelungsl374cke mit der Erw344gung verneint, der Gesetzgeber habe in Kenntnis der vor Einf374h-rung des 247 4 a GmbHG bestehenden obergerichtlichen Rechtsprechung zur Ablehnung einer Amtsaufl366sung in den F344llen des nachtr344glichen Ausein-anderfallens von satzungsm344337igem und tats344chlichem Sitz der GmbH auf die Anordnung einer Nichtigkeitsfolge in 247 4 a GmbHG bewusst verzichtet. Damit unterstellt dieses Gericht ein Problembewusstsein des Gesetzgebers, das schon angesichts der Komplexit344t der durch das HRefG 1998 neu geregelten Materie in dieser Detailtiefe nicht vorausgesetzt werden kann, zumal ein "klar-stellender" Regelungsbedarf nicht im Rahmen des neuen 247 4 a GmbHG, son-dern allenfalls bei der - nicht in das Reformgesetz einbezogenen - verfahrens-rechtlichen Rechtsfolgenorm des 247 144 a Abs. 4 FGG bestanden h344tte [so zutr. Ulmer aaO S. 449; vgl. zudem zur beabsichtigten Beibehaltung des Regelungs-inhalts dieser Vorschriften im Rahmen der aktuellen Reformgesetzgebungsver-fahren: Art. 1 Nr. 4 (zu 247 4 a GmbHG) RegE MoMiG v. 25. Juli 2007, BT-Drucks. 16/6140, S. 1, 68 f. sowie Art. 1 247 399 RegE FGG-ReformG v. 10. Mai 2007, BT-Drucks. 309/07, S. 169, 650 f.]. Im 334brigen ist die Unterstellung eines solchen bewussten Regelungsverzichts aber auch sinnwidrig, da er unvereinbar mit dem durch die Einf374gung des 247 4 a Abs. 2 GmbHG verfolgten Regelungs-zweck ist. 16 2. Im vorliegenden Fall hat danach das Amtsgericht - Registergericht - das Beanstandungs- und Aufl366sungsverfahren ordnungsgem344337 analog 247 144 a Abs. 4 FGG durchgef374hrt. 17 Zwar hat die Beteiligte zun344chst eine - grunds344tzlich m366gliche - Sat-zungs344nderung in Bezug auf den urspr374nglichen Sitz der Gesellschaft in M. 18 - 10 - dahingehend beschlossen, dass eine Sitzverlegung an einen angeblichen neuen Sitz der Gesellschaft in O. stattfinden sollte. Die beantragte Ein-tragung an dem behaupteten neuen Sitz wurde jedoch durch die Beschwerde-entscheidung des Landgerichts S. rechtskr344ftig - und damit auch f374r das vorliegende Beanstandungs- und Aufl366sungsverfahren gem344337 247 144 a Abs. 4 FGG bindend - zur374ckgewiesen, weil eine tats344chliche Sitzverlegung an diesen angegebenen "neuen" Gesch344ftssitz nicht feststellbar war. Die Beteiligte ist der Feststellung der Vorinstanzen nicht entgegengetre-ten, dass sie ihren tats344chlichen Sitz nicht mehr in dem in der Satzung ausge-wiesenen M. , sondern offenbar an einem anderen ungenannten Ort hat. Sie hat auch trotz der berechtigten Beanstandung des Registergerichts die Vor-aussetzungen f374r eine Ausnahme von dem Regelfall des 247 4 a Abs. 2 GmbHG nicht dargetan; insoweit hat sie weder vorgetragen, an welchem anderen Ort als M. oder O. sie ihren Sitz hat, noch, warum eine solche, 247 4 a Abs. 2 GmbHG widersprechende Sitzwahl ausnahmsweise zul344ssig sein sollte. 19 - 11 - Insbesondere hat sie auch nicht, wie es erforderlich gewesen w344re, einen sol-chen anderen Ort - nach entsprechender Satzungs344nderung - zum Handelsre-gister angemeldet. Goette Kurzwelly Kraemer Caliebe Drescher Vorinstanzen: LG Chemnitz, Entscheidung vom 20.07.2005 - 2 HKT 678/05 - OLG Dresden, Entscheidung vom 28.12.2005 - 3 W 954/05 -
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