ECLI:DE:BGH:2017:181017BIZB106.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 106/16 Verkündet am: 18. Oktober 2017 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechts beschwerdeverfahren betr effend die Marke Nr. 398 69 970 - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichts hofs hat a uf die mündliche Verhand - lung vom 18. Oktober 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Löffler, die Richterinnen Dr. Schwonke und Dr. Marx beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberi n wird der am 4. November 2016 an Verkündungs Statt zugestellte Beschluss des 25. Senats (Marken - Beschwerdesenats) des Bundespatentg e- richts aufgehoben. Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen . Gründe: A. Für die Markeninhaberin ist die am 4. Dezember 1998 angemeldete und am 28. August 2001 eingetragene dreidimensionale Marke Nr. 398 69 970 1 - 3 - als verkehrsdurchgesetztes Zeichen für Tafelschokolade (Klasse 30) einge tr a- gen. Dabei handelt es s ich nach den Angaben der Markeninhaberin um die neutralisierte Verpackung der Tafelschokolade "R . S . Minis" mit einem Gewicht von 16,67 Gramm. Die Antragstellerin hat am 25. November 2010 beim Deutschen Patent - und Markenamt die Löschung der Mark e beantragt. In dem verwendeten amtli - chen Formblatt war angekreuzt "Die Marke ist entgegen § 3 MarkenG eingetra - gen worden (§ 50 Abs. 1 i. V. m. § 3 MarkenG)". In der beigefügten Begründung hat die Antragstellerin angeführt, die angegriffene Marke bestehe ausschließlich aus einer technisch erforderlichen Form im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Sie hat i m Verlauf des Löschungsverfahrens gegenüber dem D eu t- schen Patent - und Markenamt weiter geltend gemacht, die Marke genüge nicht den Anforderungen an die Bestimmtheit eines Zeichens (§ 8 Abs. 1 MarkenG). Das Deutsche Patent - und Markenamt hat den Löschungsantrag zurück - gewiesen. Die Antragstellerin hat gegen diese Entscheidung Beschwerde ein - 2 3 - 4 - gelegt. Während des Beschwerdeverfahrens hat sie ihren Löschung santrag auch auf § 3 Abs. 2 Nr. 1 und 3 MarkenG gestützt . Des Weiteren hat sie erklärt, der Löschungsantrag werde nicht mehr mit dem Eintragungshindernis nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG begründet. Die Markeninhaberin ist der Einführung weit e- rer Schutzhindern isse entgegengetreten. Das Bundespatentgericht hat die L ö- schung der Marke angeordnet , weil sie nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG schut z- unfähig sei (BPatG, BeckRS 2016, 19545). Hiergegen wendet sich die Marke n- inhaberin mit der vom Bundespatentgericht zugelassen en Rechtsbeschwerde. Die Antragstellerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen. B. Das Bundespatentgericht hat angenommen, die Marke sei gemäß § 50 Abs. 1 und 2 Satz 1 MarkenG zu löschen, weil sie nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG schutzunfähig sei. Daz u hat es ausgeführt: Die Antragstellerin könne ihr Löschungsbegehren im Beschwerdeverfa h- ren auf § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG stützen, auch wenn sie in der Antragsbegrü n- dung lediglich § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG als Rechtsgrundlage ihres Löschung s- begehrens genan nt habe. Das Schutzhindernis habe sowohl im Zeitpunkt der Anmeldung der Marke als auch im Zeitpunkt der Entscheidung über die B e- schwerde vorgelegen. Die als Marke eingetragene dreidimensionale Gestaltung bestehe ausschließlich aus einer Verpackungsform, di e im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG durch die Art der Ware selbst bedingt sei. Es könne deshalb offen bleiben, ob die Schutzhindernisse gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 und 3 MarkenG vorlägen und ob der Schutzgegenstand in der Anmeldung gemäß § 8 Abs. 1 MarkenG hinreichend eindeutig definiert sei. C. Die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Bu n- despatentgericht. Mit der vom Bundespatentgericht gegebenen Begründung kann ni cht angenommen werden, dass die angegriffene dreidimensionale Ma r- ke zu löschen ist. 4 5 6 - 5 - I. Das Bundespatentgericht hat durch die Annahme eines Schutzhinde r- nisses nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG über einen Streitgegenstand entschi e- den, der Gegenstand des Lösc hungsverfahrens geworden ist. 1. Durch einen Löschungsantrag gemäß § 54 Abs. 1 MarkenG wird ein kontradiktorisches Verfahren eingeleitet, das grundsätzlich den für ein solches Verfahren geltenden Regeln unterworfen ist. Dazu gehören auch Bestimmu n- gen der Zivilprozessordnung sowie allgemeine verfahrensrechtliche Grundsät - ze, soweit das Markengesetz keine Verfahrensvorschriften enthält und die B e- sonderheiten des registerrechtlichen Löschungsverfahrens ihre Heranziehung nicht ausschließen (§ 82 Abs. 1 Marken G zum Verfahren vor dem BPatG; zum Verfahren vor dem DPMA vgl. BGH, Beschluss vom 16. Juni 1993 - I ZB 14/91, BGHZ 123, 30, 34 - Indorektal II; Beschluss vom 16. Juli 2009 - I ZB 53/07, BGHZ 182, 325 Rn. 18 - Legostein; Beschluss vom 11. Februar 2016 I Z B 87/14, GRUR 2016, 500 Rn. 12 = WRP 2016, 592 - Fünf - Streifen - Schuh; BPatG, GRUR 2004, 685, 688). Das konkrete, auf einen bestimmten L ö- schungsgrund gestützte Löschungsverlangen ist einem zivilprozessualen Streit - gegenstand hinreichend vergleichbar (BGHZ 1 23, 30, 34 - Indorektal II; BGH, GRUR 2016, 500 Rn. 12 - Fünf - Streifen - Schuh). Daraus ergibt sich, dass der das Verfahren einleitende Akt nicht nur das im Antrag umschriebene Verfa h- rensziel, sondern auch die Angabe des Antragsgrunds enthalten muss, aus dem der Antragsteller die begehrte Rechtsfolge herleitet (BGH, GRUR 2016, 500 Rn. 12 - Fünf - Streifen - Schuh). Daraus folgt weiter, dass das Deutsche P a- tent - und Markenamt und das Bundespatentgericht entsprechend § 308 Abs. 1 ZPO nur über den Löschungsgrund ent scheiden dürfen, der ihnen vom Antra g- steller unterbreitet worden ist (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 70 Rn. 7; BeckOK MarkenR/Albrecht, 11. Edition [Stand: 1. Oktober 2017], § 66 MarkenG Rn. 7; zum Zivilprozess vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 2005 - I ZR 227/02, GRUR 2005, 854, 855 = WRP 2005, 1173 - Karten - Grundsubstanz; Urteil vom 23. September 2015 - I ZR 105/14, BGHZ 207, 71 Rn. 63 - Goldbären). Der im registerrechtlichen Verfahren maßgebliche Untersuchungsgrundsatz (§ 59 Abs. 1, § 73 Abs. 1 Mar kenG) entfaltet seine Geltung nur innerhalb des vom Antragsteller vorgegebenen Verfahrensgegenstands (vgl. BGH, Beschluss vom 7 8 - 6 - 20. Mai 1977 - I ZB 6/76, GRUR 1977, 664, 665 = WRP 1977, 574 CHURRASCO; Beschluss vom 10. Januar 1995 - X ZB 11/92, BGHZ 128, 2 80, 293 Aluminium - Trihydroxid; Beschluss vom 8. November 2016 - X ZB 1/16, BGHZ 212, 351 Rn. 25 ff. - Ventileinrichtung). 2. Die Annahme des Bundespatentgerichts, die Antragstellerin könne i h- ren Löschungsantrag auf § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG stützen, auc h wenn sie in ihrer dem amtlichen Formblatt beigefügten Antragsbegründung lediglich § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG als Rechtsgrundlage genannt habe, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. a) Das Bundespatentgericht hat angenommen, der Streitgegenstand h a- be si ch nicht dadurch geändert, dass die Antragstellerin im Beschwerdeverfa h- ren ihre rechtliche Argumentation modifiziert habe. Durch den Löschungsantrag als Rechtsschutzbegehren und die Angabe der angegriffenen Marke als z u- grunde liegenden Lebenssachverhalt se i wegen des geltenden Untersuchung s- grundsatzes eine Überprüfung der Marke auf ein Schutzhindernis unter allen rechtlichen Aspekten der § 3 und § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 9 MarkenG möglich. J e- denfalls genüge es, dass die Antragstellerin vorgebracht habe, die Mark e sei wegen der fehlenden Markenfähigkeit des Zeichens (§ 3 MarkenG) zu löschen. Diese Beurteilung hält nur im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand. b) Durch die Benennung der angegriffenen Marke wird der Gegenstand des Rechtsschutzbegehrens beze ichnet und dadurch der Löschungsantrag konkretisiert (vgl. BGHZ 212, 351 Rn. 27 - Ventileinrichtung; Zöller/ Greger, ZPO, 32. Aufl., § 253 Rn. 13; MünchKomm.ZPO/Becker - Eberhard, 5. Aufl., § 253 Rn. 88). Die in §§ 3, 7 und 8 MarkenG angeführten Löschungsgrü nde bilden nicht nur die rechtlichen, sondern auch die tatsächlichen Grundlagen für das Löschungsbegehren. Sie umschreiben unterschiedliche Sachverhalte, au f- grund dere n ein Zeichen schutzunfähig ist. Die einzelnen Eintragungshinderni s- se bilden deshalb grun dsätzlich selbstständige Antragsgründe für das L ö- schungsbegehren und damit eigene Streitgegenstände (vgl. BGH, GRUR 2016, 500 Rn. 11 f. und 28 - Fünf - Streifen - Schuh; BPatG, GRUR 2004, 685, 688; zu §§ 21, 22 PatG vgl. BGHZ 212, 351 Rn. 27 - Ventileinrichtun g). Das gilt nicht 9 10 11 - 7 - nur für die in § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 10 MarkenG geregelten Eintragungshinderni s- se (vgl. BGH, GRUR 2016, 500 Rn. 9 - Fünf - Streifen - Schuh), sondern auch für die in § 3 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG angeführten Schutz hindernisse. Die in § 3 Abs . 2 MarkenG vorgesehenen Schutzhindernisse knüpfen zwar sämtlich an die Form der Ware an und verfolgen das übereinstimmende Ziel, wesentliche Eigenschaften der Ware, die sich in ihrer Form widerspiegeln, für alle Wir t- schaftsteilnehmer freizuhalten (zu Art. 3 Abs. 1 Buchst. e der Richtlinie 89/104/EWG vgl. EuGH, Urteil vom 18. S eptember 2014 - C - 205/13, GRUR 2014, 1097 Rn. 18 und 20 = WRP 2014, 1298 - Hauck/Stokke; Schlussanträge des Generalanwalts Szpunar, BeckRS 2014, 80871 Rn. 26 bis 28 - Hauck/ Stokke). Sie bilden aber keinen einheitlichen Tatsachenkomplex, sondern bei n- halten spezifische, voneinander verselbstständigte Lebenssachverhalte, indem sie auf die für die jeweilige Warengattung typischen Gebrauchseigenschaften (§ 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG), die technische Funktionalität (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) oder den ästhetischen W ert der Form (§ 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG) abstellen. Demzufolge erfordert die Annahme eines Löschungsgrunds nach § 3 Abs. 2 Nr. 1, 2 oder 3 MarkenG unterschiedliche tatsächliche Feststellungen. Dass im Einzelfall mehrere Tatbestände des § 3 Abs. 2 MarkenG ve rwirklicht sein können, steht der Annahme eigenständiger Antragsgründe nicht entgegen. c) Insgesamt drei Streitgegenstände waren Gegenstand des Beschwe r- deverfahrens vor dem Bundespatentgericht. Dabei handelte es sich um die Schutzhindernisse gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 1 und 3 MarkenG sowie das Schut z- hindernis nach § 8 Abs. 1 MarkenG. aa) Die Antragstellerin hat dem Bundespatentgericht eine Befugnis zur Prüfung aller Schutzhindernisse des § 3 Abs. 2 MarkenG nicht bereits dadurch eröffnet, dass sie im amtli chen Formblatt als Löschungsgrund angekreuzt hat "Die Marke ist entgegen § 3 MarkenG eingetragen worden (§ 50 Abs. 1 in Ve r- bindung mit § 3 MarkenG)". Diese Angabe hat den Gegenstand des L ö- schungsverfahrens mangels Angabe eines konkreten Schutzhindernisses nicht hinreichend bestimmt umrissen (vgl. BGH, GRUR 2016, 500 Rn. 11 und 12 - Fünf - Streifen - Schuh). 12 13 - 8 - Die Beschwerdeerwiderung macht vergeblich geltend, aus den Be - stimmungen der §§ 41, 42 MarkenV ergebe sich, dass sich die Prüfungs - und Entscheidungskom petenz des Deutschen Patent - und Markenamts und damit auch des Bundespatentgerichts auf sämtliche Schutzhindernisse nach § 3 Abs. 2 MarkenG erstrecke, wenn sich der Löschungsantragsteller des amtlichen Formblatts bediene. Die im kontradiktorischen Löschung sverfahren heranzuzi e- henden zivilprozessualen Grundsätze können nicht durch das vom Deutschen Patent - und Markenamt verordnete Formblatt, sondern nur durch abweichende markengesetzliche Verfahrensvorschriften ausgeschlossen oder beschränkt werden (vgl. BGH , GRUR 2016, 500 Rn. 16 - Fünf - Streifen - Schuh). Die Antragstellerin hat den Streitgegenstand erst dadurch präzisiert, dass sie sich in der beigefügten Antragsbegründung auf das Schutzhindernis des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG berufen hat. bb) Über das Schutzhindernis des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG hatte das Bundespatentgericht allerdings nicht mehr zu befinden. Die Antragstellerin hat den Löschungsantrag, soweit er auf dieses Schutzhindernis gestützt war, im Beschwerdeverfahren zurückgenommen. (1) Die Antragstellerin hat die Beschwerde damit begründet, das Deu t- sche Patent - und Markenamt habe zu Unrecht das Vorliegen dieses Schutzhi n- dernisses verneint. Deshalb war dieser Streitgegenstand zunächst in die B e- schwerdeinstanz gelangt. (2) Die Antragstell erin hat jedoch im Beschwerdeverfahren nach Verö f- fentlichung der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 16. September 2015 (C - 215/14, GRUR 2015, 1198 = WRP 2015, 1455 - Nestlé/ Cadbury) erklärt, der Löschungsantrag werde nicht mehr aufrechterhalten , s o- weit er darauf gestützt gewesen sei , dass die als Marke geschützte Form von ihrer Eintragung ausgeschlossen sei , weil sie das Ergebnis eines technischen Herstellungsprozesses sei. Das Bundespatentgericht hat diese Erklärung z u- tre f fend dahingehend ausgelegt, dass die Antragstellerin den Lösc hungsantrag nicht mehr mit § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG begründet e . Der Sache nach liegt d a- 14 15 16 17 18 - 9 - rin die Rücknahme des auf dieses Schutzhindernis gestützten Löschungsa n- trags. (3) Die Rücknahme des Löschungsantrags war wirksam. Der Zivilpr o- zess einerseits und das Löschungsverfahren vor dem Deutschen Patent - und Markenamt mit dem sich daran anschließenden Beschwerde - und gegebene n- falls auch Rechtsbeschwerdeverfahren andererseits weisen zwar wesentliche Unterschiede auf. Gleichwohl ist eine Rücknahme des Löschungsan trags ebe n- so wie eine Klagerücknahme möglich, und zwar auch noch in der Rechtsb e- schwerdeinstanz (BGH, GRUR 1977, 664, 665 CHURRASCO; vgl. zum W i- derspruchsverfahren BGH, Beschluss vom 18. Januar 1974 - I ZB 3/73, GRUR 1974, 465, 466 Lomapect; vgl. hierz u BeckOK MarkenR/ Kopacek aaO § 54 MarkenG Rn. 27). Die Antragstellerin konnte deshalb im Beschwerdeverfahren vor dem Bundespatentgericht wirksam die Rücknahme erklären. cc) Beim Bundespatentgericht ist außerdem die Prüfung des Löschung s- antrags angefall en, soweit er damit begründet wurde, dass die angegriffene Marke nach § 8 Abs. 1 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen ist. (1) Die Antragstellerin hat ihren Löschungsantrag zunächst nicht auf di e- ses Schutzhindernis gestützt. Sie hat ihren Löschung santrag im Verfahren vor dem Deutschen Patent - und Markenamt jedoch in zulässiger Weise auf dieses Schutzhindernis erweitert. (2) Bei dem durch Antrag eingeleiteten Löschungsverfahren gemäß § 50 MarkenG handelt es sich ungeachtet der Amtsprüfungspfli cht um ein kontr a- diktorisches Verfahren, das grundsätzlich den für ein solches Verfahren gelte n- den Regeln unterworfen ist (BGH, GRUR 1977, 664, 665 CHURRASCO) . Zu diesen Regeln gehören, soweit sie zur Ausfüllung von Lücken der Verfahren s- vorschriften de s Markengesetzes erforderlich sind und Besonderheiten dieser Verfahrensart dies nicht ausschließen, auch Bestimmungen der Zivilprozes s- ordnung sowie allgemeine verfahrensrechtliche Grundsätze ( BGHZ 123, 30, 33 - Indorektal II ). 19 20 21 22 - 10 - (3) Da das Markengesetz k eine Vorschriften für den Fall der Änderung und Erweiterung eines Löschungsbegehrens im Verfahren vor dem Deutschen Patent - und Markenamt enthält, kann § 263 ZPO entsprechend angewendet werden (BPatGE 42, 250, 253). Danach ist eine Änderung oder Erweiterun g des Löschungsbegehrens zulässig, wenn dies vom Deutschen Patent - und Markenamt für sachdienlich erachtet wird oder der Markeninhaber einwilligt. (4) Die Markeninhaberin hat der Erweiterung des Löschungsantrags vor dem Deutschen Patent - und Markenamt w idersprochen. Das Deutsche Patent - und Markenamt hat die Erweiterung jedoch aus Gründen der Verfahrensök o- nomie als sachdienlich angesehen. Diese Entscheidung ist entsprechend § 268 ZPO unanfechtbar. dd ) Die Antragstellerin hat ihr Löschungsbegehren im Beschwerdeve r- fahren auf ein weiteres Schutzhindernis ausgedehnt, indem sie das Schutzhi n- dernis des § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG geltend gemacht hat. Diese Erweiterung des Verfahrensgegenstands ist ebenfalls zulässig. (1) Das Markengesetz enthält keine beson deren Regelungen darüber, ob und in welchem Umfang neue Angriffs - oder Verteidigungsmittel sowie eine Ä n- derung des Verfahrensgegenstands in der Beschwerdeinstanz vor dem Bu n- despatentgericht zulässig sind. Die entsprechend anzuwendenden Vorschriften der Ziv ilprozessordnung sehen für das Beschwerdeverfahren keine einschrä n- kenden Regelungen vor. Neue Angriffs - und Verteidigungsmittel werden in § 571 Abs. 2 Satz 1 ZPO sogar ausdrücklich zugelassen. Die Zulässigkeit der Erweiterung des Löschungsbegehrens im Besc hwerdeverfahren richtet sich nach den Bestimmungen der §§ 263 ff. ZPO (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Dezember 2002 - I ZB 19/00, GRUR 2003, 342 = WRP 2003, 519 Winnetou; BGHZ 212, 351 Rn. 37 f. - Ventileinrichtung; BPatG, GRUR 2004, 685, 688; BPatG, Beschlu ss vom 1. Februar 2017 - 25 W [pat] 1/15, juris Rn. 40; Kirschneck in Ströbele/ Hacker aaO § 54 Rn. 9; BeckOK MarkenR/ Kopacek aaO § 54 MarkenG Rn. 20). Die Vorschrift des § 533 ZPO findet auf das Verfahren vor dem Bundespatentgericht keine Anwendung, weil es sich bei dem Beschwerdeverfahren um eine umfassende Tatsacheninstanz handelt (vgl. 23 24 25 26 - 11 - Knoll in Ströbele/Hacker aaO § 82 Rn. 24; MünchKomm.ZPO/Lipp aaO § 571 Rn. 12). Eine Erweiterung des Löschungsantrags in der Beschwerdeinstanz ist deshalb zulässig, wenn der Markeninhaber einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich hält. (2) Das Bundespatentgericht hat die Einführung des Schutzhindernisses des § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG in das Beschwerdeverfahren zugelassen. Dem Senat ist entsprechend § 268 ZPO die Überprüfung dieser Entscheidung ve r- wehrt. Nach § 268 ZPO findet eine Anfechtung der Entscheidung, dass eine Änderung der Klage nicht vorliege oder dass die Änderung zuzulassen sei, nicht statt. Die Vorschrift erfasst auch den Fall, dass sich das Gericht mi t der Frage der Zulässigkeit des neuen Begehrens befasst hat, ohne wie im Strei t- fall die Sachdienlichkeit zu prüfen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2003 XII ZR 300/99, NJW 2003, 1043, 1044; Urteil vom 2. April 2004 - V ZR 107/03, NJW 2004, 2382, 238 3; Urteil vom 25. Oktober 2007 - VII ZR 27/06, NJW - RR 2008, 262 Rn. 9; BGHZ 212, 351 Rn. 42 - Ventileinrichtung). (3) Unabhängig davon stellt sich die Berücksichtigung des von der A n- tragstellerin zusätzlich angeführten Schutzhindernisses des § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG als sachdienlich dar. Die Prüfung der Sachdienlichkeit kann auf die Rüge eines Verfahrensfehlers in der Rechtsmittelinstanz nachgeholt werden (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 1979 - IV ZR 80/78, MDR 1979, 829; BGH, NJW 2004, 2382, 2383; BGHZ 21 2, 351 - Ventileinrichtung). Dies dient der abschli e- ßenden Klärung der zwischen den Parteien bestehenden Streitpunkte und ve r- meidet die Einleitung eines neuen Löschungsverfahrens durch die Antragstell e- rin. Der damit verbundene Verlust einer Tatsacheninstan z ist im Interesse der Verfahrensökonomie hinzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 13. April 2011 XII ZR 110/09, BGHZ 189, 182 Rn. 26). (4) Der Erweiterung des Streitgegenstands steht nicht entgegen, dass sie erst nach der für die Einlegung der Beschwerde i n § 66 Abs. 2 MarkenG vorg e- sehene Frist erfolgt ist. Nach den für den Zivilprozess geltenden Regeln ist es jedenfalls statthaft, ein zulässiges Rechtsmittel mit einer Erweiterung des in der Vorinstanz verfolgten Begehrens zu verbinden (BGH, Urteil vom 11. Oktober 27 28 29 - 12 - 2000 VIII ZR 321/99, NJW 2001, 226; Urteil vom 14. März 2012 XII ZR 164/09, NJW - RR 2012, 516 Rn. 17; BGHZ 212, 351 Rn. 39 - Ventileinrichtung ). Da die Antragstellerin sich weiter auf das vom Deutschen Patent - und Marke n- amt abgelehnte Eintragung shindernis der Unbestimmtheit der eingetragenen Marke berufen hat, steht der Einführung des Schutzhindernisses des § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG in der Beschwerdeinstanz nicht entgegen, dass die Antragstell e- rin insoweit durch den angefochtenen Beschluss des Deu tschen Patent - und Markenamts nicht beschwert ist. II. Eine Marke wird nach § 50 Abs. 1 und 2 Satz 1 MarkenG auf Antrag wegen Nichtigkeit gelöscht, wenn sie entgegen § 3 oder § 8 MarkenG eingetr a- gen worden ist und das Schutzhindernis - vom Fall des § 8 Abs. 2 Nr. 10 Ma r- kenG abgesehen - auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf Löschung besteht. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ ä- ischen Union und der des Senats ist für die im Eintragungsverfahren (§ 37 Abs. 1, § 41 Abs. 1 MarkenG) und im Nichtigkeitsverfahren (§ 50 Abs. 1 MarkenG) vorzunehmende Prüfung eines Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG auf den Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens und nicht auf denjenigen der Entscheidung über den Eintragungsantrag ab zustellen (vgl. BGH, Beschluss vom 18. April 2013 - I ZB 71/12, GRUR 2013, 1143 Rn. 15 = WRP 2013, 1478 - Aus Akten werden Fakten; Beschluss vom 17. Oktober 2013 I ZB 65/12, GRUR 2014, 483 Rn. 22 = WRP 2014, 438 - test; Beschluss vom 10. Juli 2014 - I ZB 1 8/13, GRUR 2014, 872 Rn. 10 = W R P 2014, 1062 - Gute Laune Drops; Beschluss vom 21. Juli 2016 - I ZB 52/15, BGHZ 211, 268 Rn. 22 - Sparkassen - Rot). Für die Prüfung eines Schutzhindernisses nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gilt nichts anderes. Auch in diesem Fall ist es für den Anmelder von Interesse, durch die Dauer des Eintragungsverfahrens keine Nachteile zu erleiden (zu Art. 51 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung [ EG ] Nr. 40/94 [GMV aF] vgl. EuGH, Urteil vom 23. April 2010 - C - 332/09, MarkenR 2010, 439 Rn. 47 Frosch Touristik [ FLUGBÖRSE ] ; BGH, GRUR 2013, 1143 Rn. 13 und 15 - Aus Akten werden Fakten). Außerdem ist zu prüfen, ob die angegriffene Marke im Zeitpunkt der Entscheidung über die Beschwerde schutzunfähig ist (§ 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG). Hiervon ist d as Bundespatentgericht ausgegangen. 30 - 13 - III. Die Ansicht des Bundespatentgericht s , die angegriffene Marke sei zu löschen, weil sie entgegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG eingetragen worden sei und das Schutzhindernis auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung des B u n- despatentgerichts über den Löschungsantrag bestand en habe (§ 50 Abs. 1 und 2 Satz 1 MarkenG), hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Das Bundespatentgericht hat angenommen, d ie Vorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG sei auf eine Warenverpac kung anwendbar, die wie die angegriffene Gestaltung die Form der verpackten Ware deutlich erkennen la s- se. Wesentliches Merkmal der angegriffenen Verpackungsform sei die quadr a- tische Grundfläche des Verpackungskörpers. Der Verkehr werde eine quadrat i- sche Fo rm bei Mitbewerbern der Markeninhaberin nachsuchen, weil sie nur e i- ne besondere Form der handelsüblichen rechteckigen Form von Tafelschokol a- de sei. Die regelmäßige Rechteck - bzw. Quadratform bringe praktische Vorteile mit sich, weil sie die Verpackung, die Lagerung, den Transport und die Porti o- nierung von Tafelschokolade wesentlich erleichtere. Die quadratische Form bi e- te dem Verkehr zudem Vorteile gegenüber rechteckig - länglichen Formen, weil sich eine derart dimensionierte Schokoladentafel besser in einer Jackentasche unterbringen lasse. Der Wesentlichkeit der Gebrauchseigenschaften stehe nicht entgegen, dass der Verkehr auch den Geschmack und die Zutaten von Tafe l- schokolade als wesentlich ansehen werde. In der Warenform müssten nicht sämtliche wesentlichen Gebrauchseigenschaften verwirklicht sein. Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde mit Erfolg. 2. Nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG sind Zeichen dem Schutz einer Marke nicht zugänglich, die ausschließlich aus einer Form beste hen, die durch die Art der Ware selbst bedingt ist. Die Vorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG dient der Umsetzung des Art. 3 Abs. 1 Buchst. e 1. Spiegelstrich der Richtlinie 89/104/EWG und des am 28. November 2008 an seine Stelle getretenen Art. 3 Abs. 1 Buchst. e Ziffer i der Richtli nie 2008/95/EG. Sie ist deshalb im Lichte des im Zeitpunkt der Anmeldung der Marke geltenden Art. 3 Abs. 1 Buchst. e 31 32 33 - 14 - 1. Spiegelstrich der Richtlinie 89/104/EWG und des im Zeitpunkt der Beschwe r- deentscheidung nach wie vor geltenden Art. 3 Abs. 1 Buchst. e Ziffer i der Rich t linie 2008/95/EG auszulegen (vgl. Art. 55 der Richtlinie (EU) 2015/2436). Nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. e 1. Spiegelstrich der Richtlinie 89/104/EWG sind Zeichen von der Eintragung ausgeschlossen oder unterliegen im Falle der Eintragun g der Ungültigerklärung, die ausschließlich aus der Form bestehen, die durch die Art der Ware selber bedingt ist. Nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. e Zi f- fer i der Richtlinie 2008/95/EG sind Zeichen von der Eintragung ausgeschlo s- sen oder unterliegen im Falle der E intragung der Ungültigerklärung, die au s- schließlich aus der Form der Ware bestehen, die durch die Art der Ware selbst bedingt ist. Durch diese Bestimmungen soll im Allgemeininteresse verhindert werden, dass dem Markeninhaber über das Markenrecht ein zeitli ch unbegren z- tes Monopol für sich aus der Form ergebende wesentliche Gebrauchseige n- schaften einer Ware eingeräumt wird, die der Benutzer auch bei Waren der Mi t- bewerber mit identischen oder ähnlichen Gebrauchseigenschaften suchen kann ( vgl. EuGH, GRUR 2014, 1097 Rn. 18, 20 und 26 - Hauck/Stokke; Schlussan - träge des Generalanwalts Szpunar, BeckRS 2014, 80871 Rn. 28 - Hauck/ Stokke). Würden solche Eigenschaften dem Markeninhaber vorbehalten, kön n- te er es Mitbewerbern erschweren, ihren Waren eine gleichermaßen gebrauch t- staugliche Form zu geben, und auf diese W eise unlautere Wettbewerbsvorteile erlangen (vgl. EuGH, GRUR 2014, 1097 Rn. 26 - Hauck/ Stokke; Schlussantr ä- ge des Generalanwalts Szpunar, BeckRS 2014, 80871 Rn. 58 - Hauck/ Stokke). Da Art. 3 Abs. 1 Buchst. e 1. Spiegels trich der Richtlinie 89/104/EWG und Art. 3 Abs. 1 Buchst. e Ziffer i der Richtlinie 2008/95/EG sowie § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ein vorgreifliches Hindernis für die Eintragung eines ausschlie ß- lich aus der Form einer Ware bestehenden Zeichens enthält, kann ein solches Zeichen weder als Mar ke eingetragen werden noch durch seine Benutzung U n- terscheidungskraft erlangen (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Juni 2002 - C - 299/99, Slg. 2002, I - 5475 = GRUR 2002, 804 Rn. 74 bis 76 - Philips/Remington; Urteil 34 35 - 15 - vom 8. April 2003 - C - 53/01 bis C - 55/01, Slg. 20 03, I - 3161 = GRUR 2003, 514 Rn. 44 - Linde/Winward/Rado). 3. Das angegriffene dreidimensionale Zeichen zeigt eine dreidimension a- le Verpackung, die Schutz für Tafelschokolade beansprucht. Es ist schon zwe i- felhaft, ob diese Verpackung mit der Form der War e gleichgesetzt werden kann, auf die sich das Schutzhindernis des § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG bezieht. a) Die in Art. 3 Abs. 1 Buchst. e der Richtlinien 89/10 4/EWG und 2008/95/EG sowie in § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG geregelten Schutzhindernisse beziehen sich auf die Form der Ware selbst (zu Art. 3 Abs. 1 Buchst. e der Richtlinie 89/104/EWG vgl. EuGH, Urteil vom 12. Februar 2004 - C - 218/01, GRUR 2004, 428 Rn. 37 = WRP 2004, 475 - Henkel [Waschmittelflasche] ). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europä ischen Union kann bei dreidimensionalen Marken, die die Verpackung von Waren zeigen, die aus mit der Art der Ware zusammenhängenden Gründen verpackt Gegenstand des Wirtschaftsverkehrs sind, die Verpackung als Form der Ware in diesem Sinne gelten (EuGH, GRU R 2004, 428 Rn. 37 - Henkel [Waschmittelflasche]). Der Gerichtshof der Europäischen Union hat deshalb bei Waren, die - etwa au f- grund ihrer körnigen, pudrigen oder flüssigen Konsistenz - ihrer Art nach keine eigene Form besitzen und erst durch die gewählte Verpackung eine vermar k- tungsfähige Form erhalten, die Verpackung der Form der Ware gleichgestellt (vgl. EuGH, GRUR 2004, 428 Rn. 33 - Henkel [Waschmittelflasche]). Dagegen hat er bei Waren, deren Form sich - wie bei regelmäßig verpackt vertriebenen Nägeln - notwendig aus den Merkmalen der Waren selbst ergibt und die zu i h- rer Vermarktung keiner besonderen Form bedürfen, keinen hinreichend engen Zusammenhang zwischen der Verpackung und der Ware gesehen, um die Ve r- packung der Form der Ware gleichzusetzen (vgl. EuGH, GRUR 2004, 428 Rn. 32 - Henkel [Waschmittelflasche]). b) Nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts handelt es sich bei der angegriffenen dreidimensionalen Verpackung um eine Schlauchbeute l- 36 37 38 - 16 - verpackung für die Ware Tafelschokolade, die aus hy gienischen und prakt i- schen Gründen ausnahmslos verpackt vertrieben wird, weil sie beim unverpac k- ten Verkauf nach kurzer Zeit in der Hand schmelzen würde und deshalb alle n- falls zum sofortigen Verzehr angeboten werden könnte. Danach besteht ein durch die Art der Ware selbst bedingtes sachliches Erfordernis, sie zur Herste l- lung und Erhaltung ihrer Marktfähigkeit zu verpacken. Allerdings erhält Tafe l- schokolade nicht erst durch die Verpackung ihre Form. Grundsätzlich besteht nach der vorstehend dargestellten Rec htsprechung des Gerichtshofs der Eur o- päischen Union deshalb bei Tafelschokolade im Regelfall kein hinreichend e n- ger Zusammenhang zwischen der Verpackung und der Ware, um die Verp a- ckung der Form der Ware gleichzusetzen. c) Im Einzelfall ist es allerding s möglich, bei Waren, die ohne Verp a- ckung bereits eine vermarktungsfähige Form haben, die Verpackung als mit der Warenform identisch anzusehen. In diesem Fall kann die Verpackungsform ebenso wie die Form der Ware selbst schutzunfähig sein. aa) Der Geri chtshof der Europäischen Union hat deshalb ein für Schok o- lade und Schokolade n waren eingetragenes dreidimensionales Zeichen, das eine einen Schokoladenhohlkörper umhüllende Goldfolie mit rotem Band zeigt, als eine aus der Form der Ware bestehende Marke ange sehen (zu Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung [EG] Nr. 40/94 vgl. EuGH, Urteil vom 24. Mai 2012 C - 98/11, GRUR 2012, 925 Rn. 44 - Lindt [Form eines Hasen aus Schokolade mit rotem Band]). bb) Die Gleichsetzung der Verpackung mit der Warenform setzt jedoch voraus, dass die Verpackung der Warenform vollständig entspricht oder ihr j e- denfalls so nahe kommt, dass es gerechtfertigt ist, zwischen der Verpackung s- form und der Warenform nicht zu unterscheiden. In diesem Fall gebietet es der Zweck der Regelung in § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ebenso wie der Zweck der dieser Regelung zugrunde liegende Vorschrift des Art. 3 Abs. 1 Buchst. e 1. Spiegelstrich der Richtlinie 89/104/EWG und der dieser Regelung entspr e- chenden Vorschrift des Art. 3 Abs. 1 Buchst. e Ziffer i der Richtlinie 2008/95/EG , die Verpackung mit der Warenform gleichzusetzen. 39 40 41 - 17 - cc) Das Bundespatentgericht hat festgestellt, dass die in Rede stehende Verpackungsform eine Schlauchverpackung ist und dass Tafelschokolade demgegenüber eine eigene Form aufwei st. Es hat allerdings angenommen, Verpackungen wie die in Rede stehende, die die Form der verpackten Ware deutlich erkennen ließen, lägen optisch nahe an der unverpackten Warenform. In derartigen Fällen sei es noch eher angezeigt als bei zwingend notwendig en Verpackungsformen für formlose Waren mit körniger, pudriger oder flüssiger Konsistenz, eine Monopolisierung warenbedingter Formen zu verhindern. dd) Ob diese Auffassung zutrifft, ist zweifelhaft. Es kann jedoch offen bleiben, ob eine Verpackung der Form der Ware im Sinne von § 3 Abs. 2 MarkenG gleichzustellen ist, wenn die Verpackung, wie im Streitfall, mit der W a- renform nicht identisch ist, sondern ihr lediglich optisch nahekommt. Für das vorliegende Rechtsbeschwerdeverfahren kann die Verpackungsfo rm der Ware gleichgestellt werden. 4. Jedenfalls kann die Entscheidung des Bundespatentgerichts deshalb keinen Bestand haben, weil die in dem angegriffenen Zeichen abgebildete Ve r- packung nicht ausschließlich aus einer durch die Art der Ware selbst bedin gten Form im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG besteht. a) Das Schutzhindernis des § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG liegt nur vor, wenn alle wesentlichen Merkmale der in dem Zeichen wiedergegebenen Ware eine für die Gattung der beanspruchten Ware typische Fun ktion aufweisen. Dies ist nicht der Fall, wenn für die gezeigte Warenform ein weiteres - wie ein dekorat i- ves oder phantasievolles - Element von Bedeutung oder wesentlich ist, das der gattungstypischen Funktion der Ware nicht innewohnt (vgl. EuGH, GRUR 20 14 , 1097 Rn. 22 - Hauck/ Stokke ; zu Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziffer ii der Verordnung [EG] Nr. 40/94 vgl. EuGH, Urteil vom 14. September 2010 - C - 48/09, Slg. 2010, I - 8403 = GRUR 2010, 1008 Rn. 51 f. und 72 - Lego Juris [Lego - Stein] ). Eine korrekte Anwendung v on Art. 3 Abs. 1 Buchst. e 1. Spie gelstrich der Richtlinie 89/104/EWG und Art. 3 Abs. 1 Buchst. e Ziffer i der Richtlinie 2008/95/EG s o- wie § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erfordert daher, dass zunächst die wesentlichen Merkmale im Einzelfall dadurch ord nungsgemä ß ermittelt werden, dass der von 42 43 44 45 - 18 - dem Zeichen hervorgerufene Gesamteindruck zugrunde gelegt oder die B e- standteile des Zeichens nacheinander einzeln geprüft werden (vgl. EuGH, GRUR 2014, 1097 Rn. 21 - Hauck/ Stokke; zu Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziffer ii der Verordnung [EG] Nr. 40/94 vgl. EuGH, GRUR 2010, 1008 Rn. 70 - Lego Juris [Lego - Stein]). Dabei kann die Wahrnehmung des Zeichens durch die angespr o- chenen Verkehrskreise ein nützliches Beurteilungskriterium sein (EuGH, GRUR 2014, 1097 Rn. 34 - Hauck/ Stokke; zu Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziffer ii der Ve r- ordnung [EG] Nr. 40/94 vgl. EuGH, GRUR 2010, 1008 Rn. 76 - Lego Juris [Lego - Stein]). b) Das Bundespatentgericht hat angenommen, augenfällige Merkmale der in der Marke gezeigten Verpackungsform seien die flache quadratische Schlauchbeutelverpackung und die Längsnaht an einer der zwei großflächigen Seiten. Sowe it nach den Feststellungen des Deutschen Patent - und Marke n- amts die Marke weitere Merkmale wie Riffelungen der Schweißnähte und zick - zack - förmige Einkerbungen an den Außenkanten der Schlauchfolie aufweise, seien diese Details kaum erkennbar. Sie bewegten s ich - ebenso wie die dem Öffnen der Verpackung dienende Längsnaht - gestalterisch im Rahmen dessen, was bei zahlreichen Schlauchbeutelverpackungen von Schokolade und Sch o- k o lade n waren üblich sei, und würden vom Verkehr auch nur entsprechend wahrgenommen. Di e neben der Quadratform vorhandenen Gestaltungseleme n- te stellten deshalb allenfalls schwach dekorative und unwesentliche Gesta l- tungsmerkmale der in der Marke gezeigten Schlauchbeutelverpackung dar, die eine Besonderheit allein insoweit aufweise, als sie in einer speziellen Form des Rechtecks, nämlich in der des Quadrats, gestaltet sei. Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde mit Erfolg. c) Die tatrichterliche Beurteilung des Bundespatentgerichts, wesentliches Merkmal der in der Marke wiedergegebenen War enverpackung sei allein die quadratische Grundfläche des Verpackungskörpers, hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde allerdings stand. aa) Die Beurteilung des Gesamteindrucks liegt im Wesentlichen auf ta t- richterlichem Gebiet. Im Rechtsbeschwerdeverfahr en ist nur zu prüfen, ob der 46 47 48 - 19 - Tatrichter einen zutreffenden Rechtsbegriff zugrunde gelegt, nicht gegen Erfa h- rungssätze oder Denkgesetze verstoßen und keine wesentlichen Umstände un - berücksichtigt gelassen hat (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2015 - I ZR 161/13 , GRUR 2015, 1004 Rn. 27 = WRP 2015, 1219 - IPS/ISP; Beschluss vom 9. Juli 2015 - I ZB 16/14, GRUR 2016, 283 Rn. 13 = WRP 2016, 210 - BSA/DSA DEUTSCHE SPORTMANAGEMENTAKADEMIE, jeweils mwN). Einen solchen Rechtsfehler des Bundespatentgerichts hat die Rechts beschwerde nicht aufg e- zeigt. bb) Die Rechtsbeschwerde macht vergeblich geltend, das Bundesp a- tentgericht habe die wesentlichen Merkmale des angegriffenen Zeichens im Hinblick auf das Schutzhindernis des § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG nicht ordnung s- gemäß ermitt elt. Es habe auf die Feststellungen des Deutschen Patent - und Markenamts verwiesen, das die wesentlichen Merkmale der Marke bezogen auf das abweichende Schutzhindernis des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bestimmt h a- be. Das Bundespatentgericht hat zwar im Ausgangs punkt auf die Merkmalsan a- lyse des Deutschen Patent - und Markenamts Bezug genommen. Auf dieser Grundlage hat es die Merkmale aber einer eigenständigen - von der Einschä t- zung des Deutschen Patent - und Markenamts abweichenden - Beurteilung auf ihre Wesentlich keit unterzogen. cc) Die Rechtsbeschwerde beanstandet ohne Erfolg, das Bundespaten t- gericht habe bei der Ermittlung des Gesamteindrucks der in der Marke gezei g- ten Verpackung rechtsfehlerhaft nur den Verpackungskörper und nicht auch die Verschlusslaschen berücksichtigt. (1) Die Rechtsbeschwerde verweist vergeblich darauf, dass das Obe r- landesgericht Köln in einem Urteil vom 25. Mai 2012 (6 U 223/11, S. 10 f. - u n- veröffentlicht) die Folien - Schlauchverpackung mit seitlichen Laschen und einer Knickfalte auf der rückwärtigen Fläche als den Gesamteindruck prägende Merkmale der Marke angeführt hat. Die von der tatrichterlichen Beurteilung e i- nes anderen Gerichts abweichende Annahme des Bundespatentgerichts b e- gründet als solche keinen Rechtsfehler. 49 50 51 - 20 - (2) Die Rec htsbeschwerde rügt erfolglos, das Bundespatentgericht habe die seitlichen Verschlusslaschen nicht in seine Erwägungen einbezogen. Das Bundespatentgericht hat die als Quernähte bezeichneten seitlichen Verschlus s- laschen erkennbar als üblichen und deshalb für den Gesamteindruck unwesen t- lichen Bestandteil von Schlauchbeutelverpackungen für Tafelschokolade und Schokolade n waren angesehen. Diese Annahme stellt sich nicht als erfa h- rungswidrig dar (zur fehlenden Unterscheidungskraft wegen Branchenüblichkeit der Ware nform vgl. EuGH, Urteil vom 12. Januar 2006 - C - 173/04, Slg. 2006, I - 551 = GRUR 2006, 233 Rn. 31 - Deutsche SiSi - Werke [ Standbeutel ] ; Urteil vom 22. Juni 2006 - C - 24/05, Slg. 2006, I - 5677 = GRUR Int. 2006, 842 Rn. 26 und 29 f. Storck [Form eines Bonbons] ; BGH, Beschluss vom 6. April 2017 - I ZB 39/16, GRUR 2017, 1262 Rn. 19 = WRP 2017, 1478 - Schokoladenstä b- chen III). (3) Die Rechtsbeschwerde dringt nicht mit ihrem Einwand durch, bei A n- meldung der Marke im Jahr 199 8 sei die Verwendung einer Schlauchbe utelve r- packung für Tafelschokolade entgegen der Einschätzung des Bundespatentg e- richts nicht üblich, sondern einzigartig und außergewöhnlich gewesen. Das Bundespatentgericht hat angenommen, Schlauchbeutelverpackungen seien auf dem Warengebiet der Schokolade seit Jahrzehnten üblich und vom Verkehr entsprechend wahrgenommen worden. Dabei hat es nicht nur auf Tafelschok o- lade, sondern auch auf Schokolade n waren abgestellt. Für die Beurteilung, ob der Verkehr eine Waren - oder Verpackungsform als üblich ansieht, kö nnen auch Gestaltungsformen aus benachbarten Warengebieten berücksichtigt we r- den, wenn aufgrund der konkreten Umstände mit einer Übertragung der Ve r- kehrsanschauung auf den betroffenen Warenbereich zu rechnen ist (vgl. BGH, GRUR 2017, 1262 Rn. 24 - Schokola denstäbchen III, mwN). Die Annahme des Bundespatentgerichts, dass der Verkehr die Schlauchbeutelverpackung wegen ihrer Verbreitung bei (sonstigen) Schokolade n waren auch bei Tafelschokolade als üblich ans i eh t , ist danach rechtlich nicht zu beanstanden. Die Rechtsb e- schwerde stellt ni cht in Abrede, dass im Jahr 1998 Schlauchbeutelverpacku n- gen bei anderen Schokolade n produkten weit verbreitet waren. 52 53 - 21 - (4) Die Rechtsbeschwerde führt erfolglos an, entgegen der Ansicht des Bundespatentgerichts seien für den Gesamt eindruck der Marke auch der zick - zack - förmige Rand der Verschlusslaschen und die rückwärtige, im angefocht e- nen Beschluss als Längsnaht bezeichnete Verschlusslasche von - wenn auch deutlich geringerer - Bedeutung. Insoweit ersetzt sie die tatrichterliche Be urte i- lung durch ihre eigene Sichtweise, ohne einen Rechtsfehler des Bundespaten t- gerichts aufzuzeigen. Im Übrigen macht sie selbst nicht geltend, bei dem - nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts kaum erkennbaren - Zick - Zack - Muster und der rückwärt igen Verschlusslasche handele es sich um Gesta l- tungsmerkmale, die den Gesamteindruck der in der Marke gezeigten Verp a- ckung wesentlich mitprägten. d) Die quadratische Grundfläche des Verpackungskörpers als alleiniges wesentliches Merkmal der in der Marke wiedergegebenen Form der Warenve r- packung ist jedoch nicht durch die Art der Ware selbst bedingt. aa) Das Schutzhindernis nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. e 1. Spiegelstrich der Richtlinie 89/104/EWG, Art. 3 Abs. 1 Buchst. e Ziffer i der Richtlinie 2008/95/EG und § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG setzt voraus, dass die in der Marke gezeigten wesentlichen Merkmale der Form der Ware oder der ihr gleichgestellten Form der Verpackung durch die Art der Ware selbst bedingt sind. Nach der Rech t- sprechung des Gerichtshofs der E uropäischen Union sind die wesentlichen Merkmale der Warenform durch die Art der Ware selbst bedingt, wenn sie eine oder mehrere wesentliche Gebrauchseigenschaft(en) aufweisen, die der oder den gattungstypischen Funktion(en) der Ware innewohnen, nach denen der Verbraucher auch bei den Waren der Mitbewerber suchen könnte (vgl. EuGH, GRUR 2014, 1097 Rn. 25 bis 27 - Hauck/ Stokke). Es ist nicht erforderlich, dass die in Rede stehende Form für die Funktion der betreffenden Ware unentbeh r- lich ist und dem Herstel ler keinen Freiraum für einen wesentlichen persönlichen Beitrag lässt (vgl. EuGH, GRUR 2014, 1097 Rn. 23 f. - Hauck/ Stokke ). Sie muss nicht die einzige Form sein, in der die gattungstypischen Funktionen der Ware ihren Ausdruck finden können (vgl. Schlussa nträge des Generalanwalts Szpunar, BeckRS 2014, 80871 Rn. 62 - Hauck/ Stokke; Hacker, WRP 2015, 54 55 56 - 22 - 399 , 403 ; zu Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziffer ii der Verordnung [EG] Nr. 40/94 vgl. EuGH, GRUR 2010, 1008 Rn. 53 f. - Lego Juris [Lego - Stein]; EuGH, Urteil vom 11 . Mai 2017 - C - 421/15, GRUR Int. 2017, 623 Rn. 28 - Yoshida/Pi - Design). Soweit der Senat in früheren Entscheidungen angenommen hat, dass § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ausschließlich Formen erfasst, deren Merkmale für die Warenart wesensnotwendig sind und im Bli ck darauf die Grundform der bea n- spruchten Ware ausmachen (vgl. BGH, Beschluss vom 20. November 2003 I ZB 18/98, GRUR 2004, 506, 507 = WRP 2004, 755 - Stabtaschenlampen II; Beschluss vom 25. Oktober 2007 - I ZB 22/04, GRUR 2008, 510 Rn. 13 und 16 = WRP 20 08, 791 - Milchschnitte; Beschluss vom 9. Juli 2009 - I ZB 88/07, GRUR 2010, 138 Rn. 14 = WRP 2010, 260 - ROCHER - Kugel), hält er daran im Blick auf die vorstehend angeführte Rechtsprechung des Gerichtshofs der E u- ropäischen Union nicht fest. bb) Entgegen der Ansicht des Bundespatentgerichts können wesentliche Erleichterungen bei der Verpackung, der Lagerung und dem Transport von rechteckiger oder quadratisch geformter Tafelschokolade keine wesentlichen Gebrauchseigenschaften der Waren - oder Verpackungsfor m im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. e 1. Spiegelstrich der Richtlinie 89/104/EWG , Art. 3 Abs. 1 Buchst. e Ziffer i der Richtlinie 2008/95/EG und § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG b e- gründen. (1) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ver folgen die in Art. 3 Abs. 1 Buchst. e der Richtlinien 89/104/EWG und 2008/95/EG geregelten Schutzhindernisse das übereinstimmende Ziel zu ve r- hindern, dass dem Markeninhaber ein Monopol für in der Form verkörperte w e- sentliche Eigenschaften einer Ware einger äumt wird, nach denen der Benutzer auch bei anderen Waren suchen kann (vgl. EuGH, GRUR 2014, 1097 Rn. 18 und 20 - Hauck/ Stokke; vgl. auch Schlussanträge des Generalanwalts Szpunar, BeckRS 2014, 80871 Rn. 28 - Hauck/ Stokke). Für den Benutzer sind die Fun k- tionalitäten der Ware und nicht die Modalitäten ihrer Herstellung maßgeblich (vgl. EuGH, GRUR 2015, 1198 Rn. 55 - Nestlé/Cadbury). Der Gerichtshof der Europäischen Union hat deshalb entschieden, dass das Schutzhindernis des 57 58 - 23 - Art. 3 Abs. 1 Buchst. e Ziffer i i der Richtlinie 2008/95/EG, der durch § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG in das deutsche Recht umgesetzt ist, nur die Funktionsweise der fraglichen Ware erfasst (EuGH, GRUR 201 5 , 1 198 Rn. 57 - Nestlé/Cadbury). Das Schutzhindernis nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. e 1. Spi egelstrich der Richtlinie 89/104/EWG , Art. 3 Abs. 1 Buchst. e Ziffer i der Richtlinie 2008/95/EG un d § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist übereinstimmend mit den anderen in Art. 3 Abs. 1 Buchst. e der Richtlinien 89/104/EWG und 2008/95/EG geregelten Schutzhi n- derni ssen auszulegen, weil es das gleiche Ziel verfolgt (vgl. EuGH, GRUR 2014, 1097 Rn. 20 - Hauck/ Stokke). Auch insoweit sind daher ausschließlich Gebrauchseigenschaften von Bedeutung, die für den Verbraucher wesentlich sind. Eigenschaften, die allein den Herstell ungsprozess betreffen, sind dagegen nicht entscheidend. (2) Die vom Bundespatentgericht angeführten praktischen Vorzüge bei der Verpackung, der Lagerung und dem Transport von Tafelschokolade bezi e- hen sich nicht auf Gebrauchseigenschaften, die dem Benutz er zugutekommen können. Ersichtlich handelt es sich dabei um Vorteile für die Anbieter von Tafe l- schokolade bei der Herstellung und dem Vertrieb der Ware. Hierauf kommt es jedoch bei der Prüfung des Schutzhindernisses nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG nicht an. cc) Zu Unrecht hat das Bundespatentgericht angenommen, die quadrat i- sche Form sei eine wesentliche Gebrauchseigenschaft von Tafelschokolade, weil sie die Portionierung erleichtere. (1) Allerdings stellt die Portionierbarkeit von Tafelschokolade für den Verbraucher einen Gebrauchsvorteil beim Verzehr der Ware dar. Eine gattung s- typische Funktion von Tafelschokolade besteht darin, portionsweise konsumiert zu werden (vgl. Kur, GRUR 2017, 134, 139 Fn. 44). (2) Die Portionierbarkeit ist jedoch keine G ebrauchseigenschaft, die sich aus der Quadratform der (verpackten) Tafelschokolade ergibt. Die Rechtsb e- schwerde macht zu Recht geltend, dass die Portionierung durch die rechteckige bzw. quadratische Form der Tafelschokolade für sich genommen nicht erleic h- 59 60 61 62 - 24 - t ert wird. Ihre regelmäßige Form ermöglicht als solche nicht die Aufteilung der Ware in Portionseinheiten. (3) Die Portionierung von Tafelschokolade wird erst durch die Anbri n- gung von Sollbruchstellen, etwa in Form von Rillen oder Einkerbungen, ermö g- lic ht. Eine Rechteckform oder eine Quadratform mag im Zusammenspiel mit den Bruch der Tafelschokolade ermöglichenden Rillen Gebrauchsvorteile bi e- ten, weil diese, wenn sie in regelmäßiger Weise angeordnet sind, eine gleic h- mäßige Portionierung ermöglichen. Das Bundespatentgericht hat jedoch nicht festgestellt, dass das angegriffene Zeichen als Verpackung von Tafelschokol a- de derartige Sollbruchstellen erkennen lässt und dass dieses Merkmal wesen t- lich wäre. Dies ist auch nicht ersichtlich. dd) Soweit das Bundes patentgericht angenommen hat, eine quadrat i- sche Tafelschokolade lasse sich besser in einer Jackentasche mitführen als eine rechteckig - längliche Tafelschokolade, liegt darin keine wesentliche G e- brauchseigenschaft von Tafelschokolade. (1) Das Bundespaten tgericht hat einen Gebrauchsvorteil der quadrat i- schen Form von entsprechend verpackter Tafelschokolade in der Möglichkeit gesehen, dass der Verbraucher eine derart dimensionierte Ware besser ve r- stauen könne, wenn er sie mit sich führe. In einer solchen Situation lasse sich eine quadratische Tafelschokolade - jedenfalls in der dem üblichen Gewicht von 100 Gramm entsprechenden Größe - besser in eine Jackentasche einstecken als eine länglich - rechtec kige Tafelschokolade. Dem kann nicht zugestimmt werden. (2) Die gegenteilige Beurteilung des Bundespatentgerichts hält den A n- griffen der Rechtsbeschwerde schon deshalb nicht stand, weil das Bundesp a- tentgericht dabei ersichtlich auf eine bestimmte Verpac kungsgröße abgestellt hat. Es hat in anderem Zusammenhang festgestellt, die angegriffene Marke lasse offen, welche Größe die Verpackung und die in ihr enthaltene Schokol a- dentafel habe. Bei einer solchen Sachlage fehlt es an einer tatsächlichen Grundlage fü r die Annahme, eine quadratische Form von Tafelschokolade sei 63 64 65 66 - 25 - eher als eine rechteckige Form geeignet, in einer Jackentasche untergebracht zu werden. Diese Annahme kann nur für Tafelschokolade in Quadratform z u- treffen, die kleiner ist als eine Jackentasche . Das angegriffene Zeichen bea n- sprucht dagegen Schutz für Tafelschokolade unabhängig von dieser Größe n- beschränkung. (3) Im Übrigen kommt es nicht darauf an, ob Tafelschokolade in quadr a- tischer Form leichter in eine Jackentasche passt als rechteckige Taf elschokol a- de. Das Schutzhindernis des § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG greift nur ein, wenn die in der Form verkörperten Eigenschaften für den Gebrauch der jeweiligen Ware typisch sind (vgl. Schlussanträge des Generalanwalts Szpunar, BeckRS 2014, 80871 Rn. 55 - Hauck/ Stokke). Auch das Ziel des Schutzhindernisses, Wirtschaftsteilnehmern die Möglichkeit offenzuhalten, ihren Waren eine mö g- lichst gebrauchstaugliche Form zu geben (vgl. EuGH, GRUR 2014, 1097 Rn. 26 - Hauck/ Stokke), bezieht sich auf den bestimmungsg emäßen Einsatz der Ware. Bei Tafelschokolade handelt es sich um eine Ware, deren primärer Zweck der Verzehr ist. Für den Verzehr sind ausschlaggebend der Geschmack und die Zutaten der Tafelschokolade. Die leichte Transportmöglichkeit in der Jackentasch e ist dagegen grundsätzlich keine wesentliche Eigenschaft eines zum Verzehr bestimmten Produkts. Anderenfalls wären sämtliche Formen von (verpackten) Lebensmitteln, die Platz in einer Jackentasche finden, vom Ma r- kenschutz ausgenommen. (4) Danach ist dav on auszugehen, dass der Vorteil der platzsparenden Unterbringung von verpackter Tafelschokolade allenfalls bei bestimmten, für die Ware nicht typischen Gelegenheiten zutage tritt. Derartige Vorteile, die nur in für die Verwendung unüblichen Konstellationen eintreten, führen nicht dazu, dass das Schutzhindernis des § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG eingreift. 67 68 69 70 - 26 - IV. Im vorliegenden Verfahren stellen sich keine entscheidungserhebl i- chen Fragen zur Auslegung des Unionsrechts, die ein Vorabentscheidungse r- suchen an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV erfo r- dern. Durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist hinreichend geklärt, dass nur gattungstypische Gebrauchseigenschaften der Ware, die in der Form verkörpert sind, der Schu tzfähigkeit eines Zeichens en t- gegenstehen, das aus dieser Form besteht (vgl. EuGH, GRUR 2014, 1097 Rn. 25 f. - Hauck/ Stokke). D . Die Entscheidung des Bundespatentgerichts kann danach nicht au f- rechterhalten werden. Sie ist aufzuheben und die Sache an d as Bundespaten t- gericht zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen ( § 89 Abs. 4 Satz 1 MarkenG ). Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: I. Das Bundespatentgericht hat offen gelassen, ob die in § 3 Abs. 2 Nr. 2 und 3 MarkenG genannten Schutzhindernisse vorliegen. 1. Das Bundespatentgericht hat keine Veranlassung zu prüfen, ob das Schutzhindernis des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorliegt, weil sich die Antragste l- lerin hierauf ausdrücklich nicht mehr berufen hat. E rklärt der Löschungsantra g- steller wie im Streitfall, dass der Löschungsantrag, soweit er auf ein bestimmtes Schutzhindernis gestützt ist, nicht mehr aufrechterhalten werde, ist das Bu n- despatentgericht nach § 308 ZPO wegen Wegfalls des Löschungsantrags g e- hi ndert zu prüfen, ob die angegriffene Marke wegen Vorliegen dieses Schut z- hindernisses zu löschen ist (BGH, GRUR 1977, 664, 665 - CHURRASCO). 2. Das Bundespatentgericht wird sich deshalb im Hinblick auf § 3 Abs. 2 MarkenG allein noch mit der Frage zu befa ssen haben, ob das von der Antra g- stellerin angeführte Schutzhindernis nach § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG vorliegt. 71 72 73 74 75 - 27 - II. Soweit das Bundespatentgericht Zweifel geäußert hat, ob das ang e- griffene Zeichen in seiner - für die rechtliche Beurteilung maßgeblichen ( vgl. BGH, Urteil vom 22. September 2005 - I ZR 188/02, BGHZ 164, 139, 143 Dentale Abformmasse) - eingetragenen und veröffentlichten Form hinreichend bestimmt wiedergegeben ist, h at es dazu keine abschließenden Feststellungen getroffen. Dies wird es im wiedereröffneten Beschwerdeverfahren nachzuholen haben. Büscher Schaffert Löffler Schwonke Marx Vorinstanzen: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 04.11.2016 - 25 W(pat) 79/14 - 76
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