BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZB 107/06 vom 4. April 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. April 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Streck, Dr. Kapsa, D366rr und Dr. Herrmann beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Kl344gerin wird der Beschluss des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 31. Oktober 2006 - 4 U 146/06 - aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an den 2. Zivilsenat des Beru-fungsgerichts zur374ckverwiesen. Beschwerdewert: 45.889,62 200. Gr374nde: I. Die Kl344gerin, eine Rechtsanw344ltin, macht gegen den Beklagten einen Amtshaftungsanspruch geltend. Im ersten Rechtszug vertrat sie ihr Kanzleiso-zius. 1 Das Landgericht hat die Klage mit am 7. Dezember 2005 verk374ndeten und der Kl344gerin am 18. Mai 2006 zugestellten Urteil abgewiesen. Mit der 2 - 3 - Durchf374hrung des Berufungsverfahrens hat die Kl344gerin einen Rechtsanwalt einer anderen Kanzlei beauftragt. Mit am 28. Juni 2006 eingegangenem Schrift-satz hat dieser Berufung eingelegt und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der vers344umten Berufungsfrist beantragt. Zur Begr374ndung hat er vorgetragen, er habe die Berufungsschrift am 6. Juni 2006 verfasst und am selben Tag vor der t344glichen Postabholung um 17:00 Uhr in einer Postagentur aufgegeben. Erst durch die Zustellung eines Kostenfestsetzungsbeschlusses am 21. Juni 2006 sei offenbar geworden, dass die Berufungsschrift auf dem Postweg verloren gegangen sei. In einem sp344te-ren Schriftsatz hat er sodann ausgef374hrt, er habe die Berufungsbegr374ndung am 5. Juni 2006 (Pfingstmontag) fertig gestellt und zur Post gegeben. Sp344ter hat er als Datum der Fertigung und Absendung des Berufungsschriftsatzes wieder den 6. Juni 2006 genannt. Die zwischenzeitliche Korrektur habe auf einem Irr-tum beruht. Er erinnere sich genau, dass er die Berufung am ersten Arbeitstag der ersten Juliwoche (gemeint: Juniwoche) gefertigt habe. Er sei am 2. Juni 2006 von der Kl344gerin beauftragt worden. Das Auftragsschreiben sei ihm am 3. Juni 2006 mit der Handakte zugegangen. 3 Die Kl344gerin hat, nachdem sie ihre Vertretung wieder selbst 374bernom-men hatte, auf Anforderung des Berufungsgerichts eine Fotokopie der ihr von ihrem fr374heren Prozessbevollm344chtigten zugesandten Kopie der Berufungs-schrift, welche auf den 6. Juni 2006 datiert, vorgelegt. Auf der Kopie ist der Ein-gangsstempel ihrer Kanzlei aufgebracht. 4 - 4 - Das Berufungsgericht hat die beantragte Wiedereinsetzung in den vori-gen Stand versagt und die Berufung verworfen. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Kl344gerin. Eine ebenfalls erhobene Gegenvorstellung gegen den angefochtenen Beschluss ist erfolglos geblieben. 5 II. Die Rechtsbeschwerde ist nach 247 238 Abs. 2 i.V.m. 247 522 Abs. 1 Satz 4, 247 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft. Sie ist auch im 334brigen zul344ssig und f374hrt zur Aufhebung und Zur374ckverweisung. 6 1. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, es sei angesichts der Gesamtum-st344nde der Berufung nicht davon 374berzeugt, dass eine 374berwiegende Wahr-scheinlichkeit f374r die rechtzeitige Absendung der Berufung per Brief spreche. Dabei sei zun344chst der widerspr374chliche Vortrag zur Fertigung und zur Absen-dung der Berufung zu ber374cksichtigen. Weiterhin sei nicht nachvollziehbar, dass der damalige Prozessbevollm344chtigte der Kl344gerin dieser bereits am 2. Juni 2006 eine auf den 6. Juni 2006 datierende Berufung 374bersandt habe, obwohl er nach seinem eigenen Vortrag erst am 3. Juni 2006 ein entsprechen-des Mandat und die dazu geh366rige Handakte erhalten habe. Das Berufungsge-richt ist dabei davon ausgegangen, dass der Eingangsstempel der Kanzlei der Kl344gerin auf der f374r sie bestimmten Abschrift des Berufungsschriftsatzes den 2. Juni 2006 als Eingangsdatum ausweist. 7 - 5 - Zudem sei davon auszugehen, dass angesichts des zwischen den In-stanzen vorgenommenen Anwaltswechsels auch der urspr374ngliche Prozessbe-vollm344chtigte f374r die 334berwachung und Einhaltung der Berufungsfrist verant-wortlich gewesen sei. Die Kl344gerin habe nicht vorgetragen, ob und inwieweit in ihrem B374ro die Einhaltung der Berufungsfrist 374berwacht worden sei. Der vorhe-rige Prozessbevollm344chtigte habe zudem vorgetragen, dass der an ihn 374ber-sandten Handakte keine Hinweise 374ber einzuhaltende Fristen zu entnehmen gewesen seien. 8 2. Dies h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 9 a) Das Berufungsgericht h344tte, wie die Beschwerde mit Recht r374gt, der Kl344gerin vor seiner Entscheidung gem344337 247 139 Abs. 1 und 2 ZPO einen Hin-weis auf seine Absicht erteilen m374ssen, bei der Beurteilung des Wiedereinset-zungsgrundes zu ihrem Nachteil zu ber374cksichtigen, dass die f374r sie bestimmte Kopie des Berufungsschriftsatzes ihr bereits am 2. Juni 2006 zugegangen sei, und ihr Gelegenheit zu einer Stellungnahme hierzu geben m374ssen. Der am 30. Oktober 2006 per E-Mail an die Kl344gerin gerichteten Bitte des Berichterstat-ters des Berufungsgerichts, aus ihren Akten das Original der Berufung ihres fr374heren Prozessbevollm344chtigten zu 374bersenden, ist ein solcher Hinweis nicht zu entnehmen. 10 aa) Der vorgenannte Gesichtspunkt war in dem Verfahren vor der Ent-scheidung des Berufungsgerichts von keiner Seite eingef374hrt worden (247 139 Abs. 2 ZPO). Insbesondere war aber ein Hinweis auch deshalb erforderlich, weil der Abdruck des Eingangsstempels der Kanzlei der Kl344gerin die Tageszif-fer des Eingangsdatums ebenso wie die Kanzleibezeichnung sowie die Monats- und Jahresangabe nur unvollst344ndig wiedergibt. Die Ziffer kann nicht eindeutig 11 - 6 - als "2" identifiziert werden. Vielmehr kann es sich mindestens ebenso gut um eine "7" handeln. Diese Sachverhaltsunklarheit h344tte Veranlassung geben m374s-sen, der Kl344gerin einen entsprechenden Hinweis und Gelegenheit zu einer Stel-lungnahme zu geben (247 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO). bb) W344re der Kl344gerin der erforderliche Hinweis rechtzeitig erteilt wor-den, h344tte sie, wie sie es mit ihrer Gegenvorstellung gegen den angefochtenen Beschluss getan hat, die ihr zugegangene Kopie des Berufungsschriftsatzes mit dem Originalstempelabdruck sowie Probeabdrucke des verwendeten Eingangs-stempels f374r alle zehn Ziffern vorgelegt und geltend gemacht, die auf der Schriftsatzkopie ersichtliche Ziffer sei, wie der Vergleich mit den Probeabdru-cken eindeutig ergebe, eine "7". 12 cc) Es ist nicht auszuschlie337en, dass das Berufungsgericht bei der W374r-digung des f374r den Wiedereinsetzungsgrund vorgetragenen Sachverhalts zu einem anderen Ergebnis als in dem angefochtenen Beschluss gekommen w344re, wenn es diesen Vortrag der Kl344gerin ber374cksichtigt h344tte. In diesem Fall h344tte das Berufungsgericht nicht, zumindest jedoch nicht ohne weiteres davon aus-gehen k366nnen, dass ein Widerspruch zwischen den Angaben der Kl344gerin zu dem Eingang der Kopie der Berufungsschrift bei ihr und dem Eingang des Beru-fungsauftrags bei ihrem urspr374nglichen zweitinstanzlichen Prozessbevollm344ch-tigten besteht. 13 b) Nicht beizutreten vermag der Senat auch der Auffassung des Beru-fungsgerichts, angesichts des zwischen den Instanzen vorgenommenen An-waltswechsels sei auch der urspr374ngliche Prozessbevollm344chtigte zur 334ber-wachung der Einhaltung der Berufungsfrist verantwortlich gewesen sei. 14 - 7 - Der erstinstanzliche Prozessbevollm344chtigte, der einen Rechtsmittelan-walt mit der weiteren Prozessf374hrung betraut, muss in eigener Verantwortung daf374r Sorge tragen, dass der zweitinstanzliche Anwalt den Auftrag rechtzeitig innerhalb der laufenden Rechtsmittelfrist erh344lt und best344tigt (z.B. BGHZ 50, 82, 84; BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2001 - IV ZB 11/01 - BGH-Report 2002, 389, 390; BGH, Beschluss vom 25. Januar 2001 - IX ZB 120/00 - NJW 2001, 1576; BGH, Urteil vom 7. Februar 1975 - V ZR 99/73 - NJW 1975, 1125, 1126). Er hat weiter den rechtzeitigen Eingang dieser Best344tigung zu 374berwa-chen. Bleibt die Mandatsbest344tigung des zweitinstanzlichen Rechtsanwalts aus, so muss der erstinstanzliche Prozessbevollm344chtigte rechtzeitig vor Ablauf der Rechtsmittelfrist R374ckfrage halten (BGH, Beschluss vom 25. Januar 2001 und Urteil vom 7. Februar 1975 jeweils aaO). Weitergehende Pflichten treffen den erstinstanzlichen Rechtsanwalt aber nicht. Er hat allein f374r die 334bernahme des Mandats und die sachgerechte Unterrichtung des Berufungsanwalts zu sorgen, damit dieser das Rechtsmittel fristgerecht einlegen kann. Die ordnungsgem344337e weitere Ausf374hrung des Mandats liegt hingegen au337erhalb seines Verant-wortungsbereichs (BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2001 und BGH, Urteil vom 7. Februar 1975 jeweils aaO). Insbesondere braucht der erstinstanzliche Rechtsanwalt nicht zu 374berwachen und sich nicht zu erkundigen, ob die Beru-fungsschrift tats344chlich rechtzeitig eingereicht ist (BGH, Beschluss vom 12. De-zember 2001 aaO). Gegenteiliges ist auch dem vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Beschluss des VII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 2. Dezember 1971 (VII ZB 16/71 - VersR 1972, 200) nicht zu entnehmen. 15 c) Schlie337lich liegt kein Verschulden des erstinstanzlichen Rechtsanwalts darin, dass die an den zweitinstanzlichen Prozessbevollm344chtigten 374bersandte Handakte nicht eigens Hinweise 374ber die einzuhaltenden Fristen enthielt. So-weit die Handakte vollst344ndig war, wovon in der Rechtsbeschwerdeinstanz 16 - 8 - mangels entgegenstehender Feststellungen auszugehen ist, lie337 sich der Ab-lauf der Berufungsfrist aus deren Inhalt entnehmen. Da der zweitinstanzliche Prozessbevollm344chtigte das Rechtsmittelverfahren eigenverantwortlich durch-zuf374hren hat, wozu auch die Wahrung der Rechtsmittelfrist geh366rt, bedarf es keines gesonderten Hinweises des erstinstanzlichen Rechtsanwalts auf das Datum des jeweiligen Fristablaufs, wenn er seine oben unter Buchstabe b dar-gestellten Pflichten erf374llt hat. d) Sollte die Kl344gerin glaubhaft machen k366nnen, dass ihr vormaliger zweitinstanzlicher Prozessbevollm344chtigter die Berufungsschrift rechtzeitig zur Post gegeben hat, ist die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im 334brigen auch dann zu gew344hren, wenn dem erstinstanzlichen Prozessbevollm344chtigten ein Verschulden bei der Beauftragung und Unterrichtung des zweitinstanzlichen Rechtsanwalts zur Last fallen w374rde. Eine etwaige Pflichtverletzung h344tte sich jedenfalls nicht ausgewirkt. Gelingt es der Kl344gerin hingegen nicht, die rechtzei-tige Versendung der Berufungsschrift glaubhaft zu machen, ist die Wiederein-setzung zu versagen, gleichg374ltig, ob auch ein Verschulden der erstinstanz-lichen Prozessbevollm344chtigten vorliegt. 17 - 9 - e) Da die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie gem344337 247 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, wobei der Senat von der M366glichkeit des 247 577 Abs. 4 Satz 3 ZPO Gebrauch gemacht hat. 18 Schlick Streck Kapsa D366rr Herrmann Vorinstanzen: LG Ulm, Entscheidung vom 07.12.2005 - 4 O 706/04 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 31.10.2006 - 4 U 146/06 -
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