BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 107/08 vom 20. Mai 2009 in der Rechtsbeschwerdesache betreffend die Markenanmeldung Nr. 30544479.4 Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Vierlinden MarkenG 247 8 Abs. 2 Nr. 2, 247 83 Abs. 3 Nr. 1 und 6 Im Rahmen der Pr374fung des Schutzhindernisses nach 247 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist die Beurteilung, ob eine zuk374nftige Verwendung einer geographi-schen Herkunftsangabe f374r eine bestimmte Warengruppe vern374nftigerweise zu erwarten ist, grunds344tzlich Sache der nationalen Gerichte. Allein aus dem Um-stand, dass das Bundespatentgericht der Bekanntheit einer Ortsbezeichnung bei der Pr374fung des Schutzhindernisses nach 247 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG im konkreten Fall ein anderes Gewicht beimisst als das Gericht erster Instanz der Europ344ischen Gemeinschaften, ohne ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften zu richten, folgt keine Verlet-zung des Grundsatzes des gesetzlichen Richters i.S. des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. BGH, Beschluss vom 20. Mai 2009 - I ZB 107/08 - Bundespatentgericht - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Mai 2009 durch die Richter Dr. Bergmann, Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert und Dr. Koch beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Anmelderin gegen den Beschluss des 33. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 28. Oktober 2008 wird zur374ckgewiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die Anmelderin hat die Eintragung des Zeichens 1 Vierlinden f374r die Dienstleistungen "Handelsdienstleistungen im Bereich von Lebensmit-teln, insbesondere Lebensmittel aus 366kologischem Anbau, alkoholischen und nicht alkoholischen Getr344nken, insbesondere aus 366kologischer Produktion, Haushaltswaren, Drogerieartikeln, Spielwaren, Bekleidungsartikeln, Schreibwa-ren" beantragt. - 3 - Die Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmel-dung mit der Begr374ndung zur374ckgewiesen, das angemeldete Wortzeichen sei f374r die in Anspruch genommenen Dienstleistungen zur Bezeichnung der geo-graphischen Herkunft freihaltebed374rftig. 2 3 Das Bundespatentgericht hat die Beschwerde der Anmelderin zur374ckge-wiesen (BPatG GRUR 2009, 491). Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit ihrer nicht zugelassenen Rechtsbeschwerde, mit der sie die Verletzung des Anspruchs auf den gesetzli-chen Richter und die Versagung des rechtlichen Geh366rs r374gt. 4 II. Das Bundespatentgericht hat die Auffassung vertreten, der Eintragung der angemeldeten Marke stehe das Schutzhindernis des Freihaltebed374rfnisses nach 247 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen. Vierlinden sei eine geographische Angabe, an deren Freihaltung ein Allgemeininteresse bestehe. Es sei nicht er-forderlich, dass die geographische Angabe f374r die beanspruchten Dienstleis-tungen im Handel und in den Verbraucherkreisen bekannt sei. Vielmehr reiche es aus, dass die Verwendung f374r die in Rede stehenden Dienstleistungen in Zukunft zu erwarten sei. F374r die Handelsdienstleistungen sei bereits von einem gegenw344rtigen Freihaltebed374rfnis auszugehen, weil in dem Ort Vierlinden 366st-lich von Berlin und in dem Stadtteil Vierlinden im Duisburger Stadtbezirk Walsum Lebensmittelh344ndler t344tig seien. Jedenfalls sei aber ein sogenanntes zuk374nftiges Freihaltebed374rfnis anzunehmen. 5 III. Die Rechtsbeschwerde der Anmelderin hat keinen Erfolg. 6 1. Die Statthaftigkeit der form- und fristgerecht eingelegten Rechtsbe-schwerde folgt daraus, dass ein im Gesetz aufgef374hrter, die zulassungsfreie 7 - 4 - Rechtsbeschwerde er366ffnender Verfahrensmangel ger374gt wird. Die Rechtsbe-schwerde beruft sich auf eine nicht vorschriftsm344337ige Besetzung des beschlie-337enden Gerichts (247 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG) und eine Versagung des rechtli-chen Geh366rs (247 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG) und hat dies im Einzelnen begr374ndet. Darauf, ob die R374gen durchgreifen, kommt es f374r die Statthaftigkeit der Rechts-beschwerde nicht an (st. Rspr.; BGH, Beschl. v. 24.4.2008 - I ZB 72/07, GRUR 2008, 1126 Tz. 6 = WRP 2008, 1550 - Weisse Flotte). 2. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch nicht begr374ndet. 8 a) Ohne Erfolg erhebt die Rechtsbeschwerde die R374ge, das Gericht sei nicht vorschriftsm344337ig i.S. von 247 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG besetzt gewesen. Sie macht hierzu geltend, das Bundespatentgericht sei als letztinstanzliches Gericht nach Art. 234 Abs. 3 EG zur Vorlage an den Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften verpflichtet gewesen. Es habe die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof nicht zugelassen und habe deshalb als letztinstanzliches Gericht entschieden. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europ344ischen Ge-meinschaften sei erforderlich gewesen, weil das Bundespatentgericht von der Entscheidung des Gerichts erster Instanz in der Rechtssache "Cloppenburg" (EuG GRUR 2006, 240) abgewichen und von einer Divergenz der Entscheidung des Gerichts erster Instanz zur Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344i-schen Gemeinschaften ausgegangen sei. Die unterlassene Vorlage an den Ge-richtshof der Europ344ischen Gemeinschaften sei objektiv willk374rlich und verletze die Anmelderin in ihrem Anspruch auf den gesetzlichen Richter. Dieses Vor-bringen rechtfertigt nicht die Annahme eines Zulassungsgrunds nach 247 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG. 9 aa) Der Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften ist zwar gesetzli-cher Richter i.S. des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (BVerfGE 73, 339, 366; BVerfG 10 - 5 - NVwZ 2004, 1224, 1127; JZ 2007, 87). Das Bundespatentgericht ist auch letzt-instanzliches Gericht i.S. des Art. 234 Abs. 3 EG, wenn es die Rechtsbe-schwerde, wie im vorliegenden Fall geschehen, nicht nach 247 83 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 MarkenG zul344sst (BGH, Beschl. v. 2.10.2002 - I ZB 27/00, GRUR 2003, 546, 548 = WRP 2003, 655 - TURBO-TABS; Steinbeck, MarkenR 2002, 273, 279 f.; Stjerna, MarkenR 2004, 271, 275). Die Frage, ob eine Verletzung der Vorlagepflicht nach Art. 234 Abs. 3 EG durch das Bundespatentgericht mit der Besetzungsr374ge nach 247 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG angegriffen werden kann (be-jahend B374scher in B374scher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urhe-berrecht, Medienrecht, 247 83 MarkenG Rdn. 24; a.A. Fezer/Grabrucker, Hand-buch der Markenpraxis, Bd. 1, 1. Teil, Kap. 2 Rdn. 659: Verfassungsbeschwer-de), hat der Senat bislang offengelassen (BGH GRUR 2003, 546, 547 - TURBO-TABS; BGH, Beschl. v. 10.4.2008 - I ZB 98/07, GRUR 2008, 1027 Tz. 24 = WRP 2008, 1438 - Cigarettenpackung). Sie braucht auch im vorlie-genden Verfahren nicht entschieden zu werden. Eine Verletzung des Grundsatzes des gesetzlichen Richters i.S. des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG wegen eines Versto337es gegen die Vorlagepflicht nach Art. 234 Abs. 3 GG setzt voraus, dass die Vorlage an den Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften willk374rlich unterblieben ist, weil sie bei W374rdi-gung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verst344ndlich und offensichtlich unhaltbar ist (BVerfG NJW 1992, 678; NVwZ 2008, 780 f.; BGH GRUR 2003, 546, 548 - TURBO-TABS). Davon ist auszugehen, wenn ein letztinstanzliches Gericht zur Kl344rung der Auslegung einer gemeinschaftsrecht-lichen Vorschrift eine Vorlage 374berhaupt nicht erw344gt, obwohl es Zweifel an der zutreffenden Beurteilung der entscheidungserheblichen Auslegungsfrage hat, oder wenn das erkennende Gericht bewusst von der Entscheidung des Ge-richtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften abweicht, ohne vorzulegen. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben, weil das Bundespa- 11 - 6 - tentgericht eine Vorlage erwogen hat und seine Entscheidung nicht in bewuss-ter Abweichung von der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften getroffen hat. Gegenteiliges macht auch die Rechtsbeschwer-de nicht geltend. Sie leitet eine Verpflichtung zur Vorlage an den Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften vielmehr aus dem Umstand ab, dass das Bundespatentgericht bei der Beurteilung des Freihaltebed374rfnisses nach 247 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG andere Ma337st344be zugrunde gelegt hat als das Gericht erster Instanz in der Entscheidung "Cloppenburg" (EuG GRUR 2006, 240). bb) Daraus folgt im Streitfall jedoch ebenfalls keine willlk374rliche Verlet-zung der Vorlagepflicht. Allerdings ist Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG auch verletzt, wenn zu einer entscheidungserheblichen Frage des Gemeinschaftsrechts ein-schl344gige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften noch nicht vorliegt oder dieser die entscheidungserhebliche Frage m366glicher-weise noch nicht ersch366pfend beantwortet hat oder eine Fortentwicklung der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht nur als entfernte M366glichkeit erscheint und das letztinstanzlich entscheidende Gericht den ihm zukommenden Beurtei-lungsrahmen in unvertretbarer Weise 374berschritten hat (BVerfG NJW 2001, 1267, 1268; NVwZ 2007, 197, 198). 12 Das Bundespatentgericht konnte die Frage, ob die angemeldete Marke Vierlinden nach 247 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen ist, auf der Grundlage der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften abschlie337end selbst beurteilen, ohne dass sich hieraus ein Versto337 gegen das Willk374rverbot ergibt. 13 (1) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Ge-meinschaften verbietet Art. 3 Abs. 1 lit. c MarkenRL, der durch 247 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG umgesetzt wird, die Eintragung einer geographischen Bezeichnung 14 - 7 - als Marke nicht nur, wenn die geographische Angabe einen bestimmten Ort bezeichnet, der f374r die betroffene Warengruppe bereits bekannt ist, sondern auch dann, wenn die geographische Angabe einen Ort bezeichnet, der von den beteiligten Verkehrskreisen gegenw344rtig mit der betreffenden Warengruppe in Verbindung gebracht wird oder wenn dies vern374nftigerweise f374r die Zukunft zu erwarten ist. In diesem Zusammenhang ist von Belang, inwieweit den Ver-kehrskreisen diese Bezeichnung sowie die Eigenschaften des bezeichneten Ortes und die betreffende Warengruppe mehr oder wenig gut bekannt sind (EuGH, Urt. v. 4.5.1999 - C-108 und 109/97, Slg. 1999, I-2779 = GRUR 1999, 723 Tz. 29 und 31 f. - Chiemsee). Sofern eine Verwendung der geographischen Angabe f374r die mit der Marke beanspruchten Waren oder Dienstleistungen noch nicht stattfindet, be-darf es danach zur Annahme des Eintragungshindernisses der Feststellung, dass eine zuk374nftige Verwendung vern374nftigerweise zu erwarten ist. Dies erfor-dert eine Prognoseentscheidung zur Feststellung eines Freihaltebed374rfnisses aufgrund einer zuk374nftigen Verwendung der geographischen Angabe f374r die mit der Marke beanspruchten Waren oder Dienstleistungen, die nicht auf theoreti-schen Erw344gungen beruhen darf (BGH, Beschl. v. 17.7.2003 - I ZB 10/01, GRUR 2003, 882, 883 = WRP 2003, 1226 - Lichtenstein). 15 (2) Von diesen Grunds344tzen, die der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften und des Senats zum Eintragungshindernis des Art. 3 Abs. 1 lit. c MarkenRL und des 247 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG f374r Marken entsprechen, mit denen Schutz f374r Waren beansprucht wird, ist entgegen der Annahme der Rechtsbeschwerde auch das Bundespatentgericht ausgegangen. Diese Ma337st344be sind - was das Bundespatentgericht ebenfalls zutreffend an-genommen hat - auch f374r die Beurteilung des Eintragungshindernisses des 247 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG f374r Marken ma337geblich, f374r die Schutz f374r Dienstleistun- 16 - 8 - gen beansprucht wird (vgl. BGH, Beschl. v. 13.3.2008 - I ZB 53/05, GRUR 2008, 900 Tz. 11 f. = WRP 2008, 1338 - SPA II). Das Bundespatentgericht hat zur Begr374ndung des Eintragungshindernisses daher darauf abgestellt, dass aufgrund der Existenz von Lebensmitteleinzelh344ndlern in dem Ort Vierlinden bei Seelow und dem gleichnamigen Stadtteil in Duisburg vern374nftigerweise f374r die Zukunft zu erwarten ist, dass diese Dienstleistungen mit der geographischen Angabe in Verbindung gebracht werden. Darauf, ob das Bundespatentgericht im konkreten Fall zu geringe Anforderungen im Rahmen der Prognoseentschei-dung an die entsprechende Erwartung gestellt hat, kommt es f374r die Frage der Vorlagepflicht nicht an. Denn die Anwendung der vom Gerichtshof der Europ344i-schen Gemeinschaften entwickelten Kriterien im Einzelfall ist Sache der natio-nalen Gerichte (EuGH, Urt. v. 30.9.2003 - C-224/01, Slg. 2003, I-10239 = NJW 2003, 3539 Tz. 100 - K366bler). (3) Ohne Erfolg leitet die Rechtsbeschwerde eine Vorlagepflicht aus einer Divergenz der angefochtenen Entscheidung des Bundespatentgerichts zur Spruchpraxis des Gerichts erster Instanz zum inhaltsgleichen Eintragungshin-dernis des Art. 7 Abs. 1 lit. c GMV ab. Das Gericht erster Instanz hatte in der Entscheidung "Cloppenburg" bei der Verneinung des Eintragungshindernisses in erster Linie darauf abgestellt, dass die Bekanntheit der Stadt Cloppenburg in Deutschland von der Beschwerdekammer nicht ausreichend festgestellt sei (EuG GRUR 2006, 240 Tz. 41 ff.). Das Gericht erster Instanz hatte seine Be-gr374ndung eines fehlenden Eintragungshindernisses weiterhin darauf gest374tzt, dass selbst bei unterstellter geringer oder allenfalls mittlerer Bekanntheit der Stadt Cloppenburg in Deutschland wegen eines mangelnden Renommees f374r eine 366rtliche Herstellung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen vern374nftigerweise nicht zu erwarten sei, dass mit der fraglichen Bezeichnung in Zukunft die geographische Herkunft von Dienstleistungen bezeichnet werde (EuG GRUR 2006, 240 Tz. 47 ff.). Das Bundespatentgericht hat dagegen der 17 - 9 - Bekanntheit des Ortes Vierlinden, der durch die geographische Angabe be-zeichnet wird, vorliegend kein besonderes Gewicht beigemessen. Das begr374n-dete jedoch keine Vorlagepflicht des Bundespatentgerichts. Die Frage, ob es sich bei der Bezeichnung Vierlinden um einen bekannten Ort in Deutschland handelt, ist im Rahmen der Gesamtw374rdigung des Vorliegens der Vorausset-zungen eines Freihaltebed374rfnisses nach 247 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nur ein In-diz (vgl. BGH GRUR 2003, 882, 883 - Lichtenstein), dessen Gewichtung dem nationalen Gericht vorbehalten ist. Im vorliegenden Fall w344re daher eher daran zu denken gewesen, dass das Bundespatentgericht die Rechtsbeschwerde h344t-te zulassen m374ssen. b) Die R374ge der Rechtsbeschwerde, das Bundespatentgericht habe den Anspruch der Anmelderin auf rechtliches Geh366r nach Art. 103 Abs. 1 GG ver-letzt, greift ebenfalls nicht durch. Die Rechtsbeschwerde hat diese R374ge nur mit 18 - 10 - einer Verletzung der Vorlagepflicht an den Gerichtshof der Europ344ischen Ge-meinschaften durch das Bundespatentgericht nach Art. 234 Abs. 3 EG begr374n-det. Die Vorlagepflicht ist jedoch nach den vorstehenden Ausf374hrungen nicht verletzt. Bergmann Pokrant B374scher Schaffert Koch Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 28.10.2008 - 33 W (pat) 105/06 -
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