BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZB 1/09 vom 6. Juli 2009 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247247 85 Abs. 2, 233, 520 Abs. 2 Satz 3 War ein (Berufungs-)Anwalt aufgrund einer pl366tzlich auftretenden, nicht vorhersehba-ren Erkrankung an der fristgebundenen Begr374ndung einer Berufung gehindert, kann ihm ein Fehler im Verl344ngerungsantrag, der zu dessen Ablehnung f374hrte, (hier: feh-lende Einholung der Einwilligung zur zweiten Fristverl344ngerung) nicht angelastet werden. Es ist dann Wiedereinsetzung gegen die Vers344umung der Berufungsbe-gr374ndungsfrist zu gew344hren. BGH, Beschluss vom 6. Juli 2009 - II ZB 1/09 - OLG Naumburg LG Magdeburg - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 6. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Caliebe, Dr. Drescher und Dr. L366ffler beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Beschluss des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 22. April 2005 aufgehoben. Dem Beklagten wird gegen die Vers344umung der Frist zur Begr374n-dung der Berufung gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Land-gerichts Magdeburg vom 20. Februar 2004 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gew344hrt. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beru-fungsgericht zur374ckverwiesen. Beschwerdewert: 50.725,97 200 Gr374nde: I. Der Beklagte hat gegen das am 1. M344rz 2004 zugestellte Urteil des Landgerichts Magdeburg rechtzeitig Berufung eingelegt. Mit Schriftsatz vom 29. April 2004 hat er beantragt, die Frist zur Begr374ndung der Berufung bis zum 1 - 3 - 1. Juni 2004 zu verl344ngern. Dem Antrag hat das Berufungsgericht stattgegeben. Mit Schriftsatz vom 1. Juni 2004, per Fax am fr374hen Nachmittag desselben Ta-ges bei Gericht eingegangen, beantragte die Prozessbevollm344chtigte des Be-klagten, die Berufungsbegr374ndungsfrist erneut, nunmehr bis zum 3. Juni 2004, zu verl344ngern, und begr374ndete dies mit ihrer aufgrund einer Erkrankung seit dem 28. Mai 2004 bestehenden Arbeitsunf344higkeit. Sie wies zugleich darauf hin, dass sie die alleinige Sachbearbeiterin sei. Mit Fax vom selben Tag teilte der Vorsitzende der Prozessbevollm344chtigten mit, dass nicht beabsichtigt sei, dem Fristverl344ngerungsantrag stattzugeben, da er nicht von einem beim Ober-landesgericht zugelassenen Rechtsanwalt gestellt worden sei. Gleichzeitig gab er per Fax dem Prozessbevollm344chtigten des Kl344gers, ohne dies zugleich der Bevollm344chtigten des Beklagten nachrichtlich mitzuteilen, Gelegenheit, bis zum 2. Juni 2004 zu dem Fristverl344ngerungsantrag Stellung zu nehmen. Bereits ca. 40 Minuten nach Eingang des Faxes bei der Prozessbevollm344chtigten des Be-klagten teilte diese per Fax mit, dass sie beim Oberlandesgericht zugelassen sei. Mit Fax vom 2. Juni 2004 verweigerte der Kl344gervertreter seine Zustim-mung zu der Fristverl344ngerung. Daraufhin wies der Vorsitzende des Berufungs-gerichts am selben Tag den Fristverl344ngerungsantrag zur374ck und begr374ndete dies mit der mangelnden Einwilligung des Prozessbevollm344chtigten des Kl344-gers. Diese Entscheidung wurde der Bevollm344chtigten des Beklagten am Mor-gen des 3. Juni 2004 per Fax mitgeteilt. Ebenfalls am 3. Juni 2004 ging zu-n344chst ein Fax des Kl344gervertreters beim Berufungsgericht ein, in dem er mit-teilte, dass er nach einem Telefonat mit der Bevollm344chtigten des Beklagten, in dem diese ihm ihre Notlage geschildert habe, nunmehr der Fristverl344ngerung zustimme. Ebenfalls am 3. Juni 2004 ging die Berufungsbegr374ndung per Fax beim Berufungsgericht ein. Mit Schreiben vom 4. Juni 2004 teilte der Vorsitzen-de des Berufungsgerichts der Bevollm344chtigten des Beklagten mit, dass trotz - 4 - der Zustimmung des Kl344gervertreters die Berufungsbegr374ndungsfrist nicht ver-l344ngert werde. 2 Mit Schriftsatz vom 15. Juni 2004 beantragte der Beklagte vorsorglich, ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Vers344umung der Beru-fungsbegr374ndungsfrist zu gew344hren unter Glaubhaftmachung der Erkrankung seiner Bevollm344chtigten durch die Vorlage von Arbeitsunf344higkeitsbescheini-gungen. Die Prozessbevollm344chtigte des Beklagten hat im Wiedereinsetzungs-gesuch die Ansicht vertreten, sie habe von einer Zustimmung des Gegners zur Fristverl344ngerung ausgehen d374rfen, da der Vorsitzende sie lediglich darauf hin-gewiesen habe, dass eine Fristverl344ngerung nur wegen mangelnder Postulationsf344higkeit nicht in Betracht komme. Ihr Vertrauen auf die Fristverl344n-gerung sei zudem gest344rkt worden durch die g344ngige Gerichtspraxis beim Oberlandesgericht Naumburg, bei Krankheit auch ohne Zustimmung des Geg-ners einer beantragten zweiten Fristverl344ngerung stattzugeben, weil Arbeitsun-f344higkeit sowieso einen Wiedereinsetzungsgrund bez374glich der vers344umten Handlung begr374nde. Erst mit Beschluss vom 22. April 2005 hat das Berufungsgericht den Wiedereinsetzungsantrag des Beklagten zur374ckgewiesen und seine Berufung als unzul344ssig verworfen. Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner Rechtsbeschwerde. Das Rechtsbeschwerdeverfahren war wegen des 374ber das Verm366gen des Kl344gers er366ffneten Insolvenzverfahrens vom 29. Juli 2005 bis zum 11. Februar 2009 unterbrochen. 3 II. 1. Die gem344337 247247 238 Abs. 2 Satz 1, 522 Abs. 1 Satz 4, 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist zul344ssig, da zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdege- 4 - 5 - richts erforderlich ist (247 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Beklagten auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt, indem es dessen zentrales Vorbringen im Wiedereinsetzungsge-such unber374cksichtigt gelassen hat, dass n344mlich seine Prozessbevollm344chtig-te in der Zeit vom 28. Mai 2004 bis 7. Juni 2004 arbeitsunf344hig erkrankt und daher wegen des unvorhersehbaren Eintritts der Erkrankung ohne Verschulden an der Einreichung der Berufungsbegr374ndung innerhalb der verl344ngerten Beru-fungsbegr374ndungsfrist bis zum 1. Juni 2004 gehindert gewesen sei. 2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begr374ndet. Dem Beklagten ist unter Aufhebung des Beschlusses Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Vers344umung der Berufungsbegr374ndungsfrist zu gew344hren. Damit sind der Be-schluss 374ber die Verwerfung der Berufung und die dagegen eingelegte Rechts-beschwerde des Beklagten gegenstandslos (BGH, Beschl. v. 16. April 2009 - VII ZB 66/08 und - VII ZB 67/08, juris Tz. 13 m.w.Nachw. z.V.b.). 5 a) Das Berufungsgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag des Beklag-ten zur374ckgewiesen, da er nicht ohne sein Verschulden an der Einhaltung der Berufungsbegr374ndungsfrist gehindert gewesen sei. Das Verschulden seiner Prozessbevollm344chtigten, das er sich gem344337 247 85 ZPO zurechnen lassen m374s-se, liege daran, dass sie keinen korrekten zweiten Fristverl344ngerungsantrag gestellt habe. Auch bei (unterstellter) Arbeitsunf344higkeit habe sie ohne Erkl344-rung 374ber das Vorliegen der Einwilligung des Gegners auf die zweite Fristver-l344ngerung nicht vertrauen d374rfen, da nach der Einf374hrung von 247 520 Abs. 1 Satz 2 und 3 ZPO eine Verl344ngerung der Berufungsbegr374ndungsfrist, die 374ber einen Monat hinausgehe, ohne Einwilligung des Gegners schon von Gesetzes wegen nicht in Betracht komme. Die Prozessbevollm344chtigte des Beklagten habe nicht davon ausgehen d374rfen, dass das Berufungsgericht sich 374ber diese eindeutige Gesetzeslage hinwegsetzen werde. An dem Ergebnis 6 - 6 - 344ndere sich nichts durch die nachtr344glich erkl344rte Einwilligung des Gegners, denn die Einwilligung sei bedingungsfeindlich und grunds344tzlich unwiderruflich. F374r die einmal verweigerte Einwilligung k366nne nichts Abweichendes gelten, dies insbesondere dann nicht, wenn der Fristverl344ngerungsantrag bereits vor der Erkl344rung der Einwilligung zur374ckgewiesen worden sei. 7 b) Das h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. Das Berufungsgericht stellt verfehlt nur darauf ab, die Prozessbevollm344chtigte des Beklagten habe mangels Darlegung der Einwilligung des Gegners keinen korrekten Antrag hin-sichtlich der zweiten Fristverl344ngerung gestellt. Ob die Erkrankung unabh344ngig vom Antrag auf erneute Fristverl344ngerung das Wiedereinsetzungsgesuch recht-fertigen kann, zieht das Berufungsgericht dagegen unter Versto337 gegen den Anspruch des Beklagten auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs (Art. 103 Abs. 1 GG) 374berhaupt nicht in Erw344gung. aa) Noch zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Beklagte die am 1. Juni 2004 ablaufende Berufungsbegr374ndungsfrist ver-s344umt hat. Die Berufungsbegr374ndung ist erst am 3. Juni 2004 und damit nach Ablauf der nicht erneut verl344ngerten Frist eingegangen, ohne dass es darauf ank344me, ob die Verweigerung der zweiten Fristverl344ngerung zu Recht erfolgt ist. 8 bb) Das entscheidungserhebliche 334bergehen des Vortrags des Beklag-ten (Art. 103 Abs. 1 GG) und die darauf beruhende Verletzung des Anspruchs auf ein faires Verfahren (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) durch Zur374ckweisung des Wiedereinsetzungsgesuchs und Verwerfung der Be-rufung zwingen zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Die Vers344u-mung der Berufungsbegr374ndungsfrist war unverschuldet. 9 - 7 - Der Beklagte hat glaubhaft gemacht, dass seine Prozessbevollm344chtigte aufgrund einer pl366tzlich aufgetretenen, unvorhersehbaren Erkrankung an der Wahrung der Berufungsbegr374ndungsfrist gehindert war. Die Bestellung eines Vertreters, der anstelle der allein sachbearbeitenden Bevollm344chtigten des Be-klagten die Berufungsbegr374ndung h344tte fertigen k366nnen, kam wegen der Un-vorhersehbarkeit der Erkrankung ersichtlich nicht in Betracht (vgl. Sen.Beschl. v. 26. Februar 1996 - II ZB 7/95, NJW 1996, 1540, 1541; BGH, Beschl. v. 18. September 2008 - V ZB 32/08, NJW 2008, 3571, 3572 m.w.Nachw.). Ange-sichts dieser Umst344nde hat sie mit dem Fristverl344ngerungsantrag eine Ma337-nahme getroffen, zu der sie im Hinblick auf ihren Gesundheitszustand schon nicht verpflichtet war. Allein deshalb kann ihr der dabei nach der nicht hinrei-chend differenzierenden Meinung des Berufungsgerichts aufgetretene Fehler nicht angelastet werden (BGH, Beschl. v. 26. November 1997 - XII ZB 150/97, NJW-RR 1998, 639 m.w.Nachw.). 10 Goette Kraemer Caliebe Drescher L366ffler Vorinstanzen: LG Magdeburg, Entscheidung vom 20.02.2004 - 5 O 323/02 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 22.04.2005 - 9 U 39/04 -
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