BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZB 1/10 vom 1. M344rz 2010 in dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung Nachschlagewerk: nein BGHZ: nein BGHR: nein AktG 247 142 Abs. 8 a.F.; FamFG 247247 64, 70; FGG-RG Art. 111 a) Ist das Verfahren auf gerichtliche Bestellung eines Sonderpr374fers nach 247 142 Abs. 8 AktG eingeleitet worden, ehe das FamFG in Kraft getreten ist (1. September 2009), dann ist nach Art. 111 Abs. 1 FGG-RG auf das gesamte Verfahren bis zu seinem rechtskr344ftigen Abschluss das seinerzeit geltende Verfah-rensrecht (FGG) anzuwenden; aus der Sondervorschrift des Art. 111 Abs. 2 FGG-RG ergibt sich nichts Abweichendes. b) Hat das Oberlandesgericht 374ber die Beschwerde in einem solchen Verfahren nach Inkrafttreten des FamFG befunden, ist eine hiergegen eingelegte Rechtsbe-schwerde unzul344ssig; f374r den Erlass einer einstweiligen Anordnung entsprechend 247 64 Abs. 3 FamFG ist deswegen schon mangels Er366ffnung des Rechtsbeschwer-deverfahrens kein Raum. BGH, Beschluss vom 1. M344rz 2010 - II ZB 1/10 - OLG D374sseldorf LG D374sseldorf - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 1. M344rz 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Caliebe, Dr. Reichart, Dr. Drescher und Bender beschlossen: Der Antrag der Antragsgegnerin, die Vollziehung des Be-schlusses der 1. Kammer f374r Handelssachen des Landge-richts D374sseldorf vom 14. August 2009 bis zur Vorlage der Rechtsbeschwerdebegr374ndung auszusetzen, wird als unzu-l344ssig verworfen. Gr374nde: I. Die Antragsgegnerin, eine Bank, ist auf die Gew344hrung mittel- und langfristiger Kredite zur F366rderung der gewerblichen Wirtschaft spezialisiert. Ihr Vorstand entschied im Gesch344ftsjahr 2001/2002, in Geldmarktpapiere zu inves-tieren, die mit US-amerikanischen Konsumentenkrediten besichert waren. Au-337erdem r344umte die Antragsgegnerin so genannten Zweckgesellschaften, die Forderungen aus solchen Krediten aufkauften und als Sicherheiten f374r die eige-ne Refinanzierung am Kapitalmarkt einsetzten, Liquidit344tslinien ein. Dieses Ge-sch344ftsmodell f374hrte die Antragsgegnerin im Juli 2007 in eine schwere Krise, weil sich der Markt f374r mit US-amerikanischen Konsumentenkrediten besicherte Geldmarktpapiere verschlechterte, die Antragsgegnerin aus den Liquidit344tslinien in erheblichem Ma337 in Anspruch genommen wurde und sich 374ber den Interban-kenmarkt nicht mehr refinanzieren konnte. 1 - 3 - Die Hauptversammlung der Antragsgegnerin beschloss am 27. M344rz 2008 mit den Stimmen der Kreditanstalt f374r Wiederaufbau (KfW) als Hauptaktio-n344rin die Bestellung eines Sonderpr374fers, um m366gliche Pflichtverletzungen des Vorstands und Aufsichtsrats im Vorfeld der Krise vom Juli 2007 aufzukl344ren. Nach Ver344u337erung der Aktien der KfW an eine US-amerikanische Beteiligungs-gesellschaft hob eine au337erordentliche Hauptversammlung der Antragsgegnerin am 25. M344rz 2009 auf Initiative der neuen Hauptaktion344rin den Beschluss 374ber die Sonderpr374fung auf und widerrief die Bestellung des Sonderpr374fers. Gegen diese Entscheidung ist Klage erhoben worden. 2 Die Antragsteller des Ausgangsverfahrens, Aktion344re der Antragsgegne-rin, haben im Juni 2009 bei dem Landgericht D374sseldorf die gerichtliche Bestel-lung eines Sonderpr374fers beantragt, um die Pr374fung m366glicher Pflichtverletzun-gen zu einem Abschluss zu bringen. Das Landgericht hat dem Antrag am 14. August 2009 entsprochen. Das Oberlandesgericht D374sseldorf hat die land-gerichtliche Entscheidung mit Beschluss vom 9. Dezember 2009 (ZIP 2010, 28 ff.) best344tigt, ohne die Rechtsbeschwerde zuzulassen, und eine Anh366rungs-r374ge der Antragsgegnerin mit Beschluss vom 4. Februar 2010 zur374ckgewiesen. Gegen den Beschluss vom 9. Dezember 2009 hat die Antragsgegnerin Rechts-beschwerde zum Bundesgerichtshof eingelegt und hat sich Verl344ngerung f374r die Einreichung der Begr374ndung bewilligen lassen. 3 Sie beantragt, im Wege der einstweiligen Anordnung den Beschluss des Landgerichts 374ber die Bestellung des Sonderpr374fers bis zur Vorlage der Rechtsbeschwerdebegr374ndung au337er Vollzug zu setzen. 4 - 4 - II. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist unzul344ssig. 5 6 1. Als Antrag nach 247 142 Abs. 8 AktG, 247 64 Abs. 3 FamFG - ein ein selb-st344ndiges Verfahren einleitender Antrag nach 247 49 FamFG ist nicht gestellt - ist er nicht statthaft. Es bedarf keiner Entscheidung, ob der Senat, sofern das Ge-setz 374ber das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) Anwendung f344nde und - woran es hier fehlt - das Oberlandesgericht die Rechtsbeschwerde nach 247 70 Abs. 1 FamFG gegen seinen Beschluss vom 9. Dezember 2009 zugelassen h344tte, in entspre-chender Anwendung des 247 64 Abs. 3 FamFG eine einstweilige Anordnung er-lassen k366nnte (vgl. in diesem Sinn BGH, Beschl. v. 21. Januar 2010 - V ZB 14/10, juris, Tz. 3; Pr374tting/Helms/Abramenko, FamFG 247 64 Rdn. 34). Denn das Gesetz 374ber das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist nicht anwendbar, da hier f374r das Verfahren nach 247 142 Abs. 8 AktG (in der bis zum 1. September 2009 g374ltigen Fassung) das Gesetz 374ber die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit fortgilt. a) Der Verweis auf die Vorschriften des Gesetzes 374ber das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit in 247 142 Abs. 8 AktG in der seit dem 1. September 2009 g374ltigen Fassung wurde durch Artikel 74 Nr. 12 Buchst. c des FGG-Reformgesetzes (FGG-RG) vom 17. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2586) eingef374hrt und nach Artikel 112 Abs. 1 FGG-RG am 1. September 2009 in Kraft gesetzt. Nach Artikel 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG finden auf Verfahren, die bis zum Inkrafttreten des FGG-Reform-gesetzes am 1. September 2009 eingeleitet wurden oder deren Einleitung bis zum Inkrafttreten dieses Gesetzes beantragt wurde, weiter die bis zum Inkraft-treten dieses Gesetzes geltenden Vorschriften Anwendung. Entsprechend rich-tete sich das Verfahren auf die von den Antragstellern nach 247 142 Abs. 2 Satz 1 AktG vor dem 1. September 2009 beantragte Bestellung von Sonderpr374fern 7 - 5 - gem344337 247 142 Abs. 8 AktG in der bis zum Inkrafttreten des FGG-Reformgesetzes g374ltigen Fassung nach dem Gesetz 374ber die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. 8 Dabei war ausreichend f374r die Anwendung alten Rechts in allen Instan-zen, dass der Antrag in erster Instanz vor dem 1. September 2009 gestellt wur-de. "Verfahren" im Sinne des Artikels 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG ist nicht nur das Verfahren bis zum Abschluss einer Instanz. Vielmehr bezeichnet der Begriff die gesamte, bei Einlegung entsprechender Rechtsmittel auch mehrere Instan-zen umgreifende gerichtliche T344tigkeit in einer Sache (BGH, Urt. v. 25. Novem-ber 2009 - XII ZR 8/08, FamRZ 2010, 192 Tz. 5; Beschl. v. 25. November 2009 - XII ZB 46/09, FamRZ 2010, 189 Tz. 2; OLG Dresden MDR 2010, 104 f.; OLG D374sseldorf FGPrax 2009, 284 f.; OLG Hamm FGPrax 2009, 285 f.; OLG K366ln FGPrax 2009, 286 f.; FGPrax 2009, 287, 288; OLG Schleswig FGPrax 2009, 289 (LS); FGPrax 2009, 290 f.; Bahrenfu337, FamFG Einl. Rdn. 69; Horndasch/ Viefhues, Kommentar zum Familienverfahrensrecht Artikel 111 FGG-RG Rdn. 3; M374nchKommZPO/Pabst, Artikel 111 FGG-RG Rdn. 16; Meysen/Niepmann, FamFG Artikel 111 FGG-RG Rdn. 3; Musielak/Borth, Familiengerichtliches Ver-fahren Einl. Rdn. 90; Schulte-Bunert/Weinreich/Sch374rmann, FamFG 2. Aufl. Ar-tikel 111 FGG-RG Rdn. 24; Demharter, RPfleger 2010, 68; Schnitzler, FF 2010, 17 f.; a.A. Pr374tting/Helms, FamFG Artikel 111 FGG-RG Rdn. 5; Z366ller/Geimer, ZPO 28. Aufl. FamFG Einl. Rdn. 54; ders., FamRB 2009, 386). Aus Artikel 111 Abs. 2 FGG-RG ergibt sich nichts anderes. Zwar k366nnte der Wortlaut des Artikel 111 Abs. 2 FGG-RG, der auf das Vorhandensein einer Endentscheidung verweist, zu der Fehldeutung verleiten, "gerichtliches Verfah-ren" im Sinne des Artikels 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG sei das Verfahren inner-halb eines Rechtszugs, nicht das gerichtliche Verfahren 374ber den Instanzenzug hinweg, weil nach der Legaldefinition in 247 38 Abs. 1 Satz 1 FamFG die Endent- 9 - 6 - scheidung als instanzbeendende Entscheidung konzipiert sei. Insoweit ist der Wortlaut des Artikels 111 Abs. 2 FGG-RG aber schon nicht eindeutig, weil im Falle eines Angriffs der Endentscheidung mit einem Rechtsmittel das gerichtli-che Verfahren nicht "abgeschlossen" wird (Schwamb, FamRB 2010, 27). Jeden-falls aber widersprechen Sinn und Zweck des Artikels 111 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 FGG-RG, wie sie sich aus der Gesetzgebungsgeschichte erschlie337en lassen, einer Beschr344nkung des Artikels 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG auf die In-stanz. So lautete die Gesetzesbegr374ndung zu Artikel 111 FGG-RG (jetzt: Artikel 111 Abs. 1 FGG-RG) in seiner urspr374nglichen Fassung ausdr374cklich dahin, so-fern das Verfahren in erster Instanz noch nach dem bisherigen Recht eingeleitet worden sei, erfolge auch die Durchf374hrung des Rechtsmittelverfahrens nach dem bisher geltenden Recht. Die Anwendung alten Rechts beziehe sich auch auf den nach bisherigem Recht geltenden Instanzenzug (BT-Drucks. 16/6308, S. 359). Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass bei einem vor dem 1. Septem-ber 2009 begonnenen Verfahren nach 247 142 Abs. 2 AktG weiterhin die Rege-lungen des Gesetzes 374ber die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit ma337geblich sind. 10 Die Anf374gung der Abs344tze 2 bis 5 des Artikels 111 FGG-RG durch Artikel 22 des Gesetzes zur Strukturreform des Versorgungsausgleichs (VAStrRefG) vom 3. April 2009 (BGBl. I S. 700) sollte daran nichts 344ndern. Dem Gesetzge-ber, der dabei eine Anregung des Bundesrates (BT-Drucks. 16/10144, S. 119 f.) aufnahm, ging es vielmehr lediglich um die Klarstellung, dass in Bestandsver-fahren wie Betreuung, Vormundschaft oder Beistandschaft, die ihrer Natur nach Dauerverfahren sind und in denen in gewissen Zeitabst344nden bedarfsbedingt neue Antr344ge gestellt werden, jeder selbst344ndige Verfahrensgegenstand, der mit einer nach 247 38 Abs. 1 Satz 1 FamFG zu erlassenden Entscheidung zu erle- 11 - 7 - digen ist, ein neues, selbst344ndiges Verfahren darstellt. Die Gesetzesbegr374ndung (BT-Drucks. 16/11903, S. 61) enth344lt hingegen keinen Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber seine Regelung im FGG-Reformgesetz zur einheitlichen Geltung neuen oder alten Rechts f374r den gesamten Instanzenzug 344ndern wollte (zur Entstehungsgeschichte des Artikels 111 Abs. 2 FGG-RG auch Schwamb, FamRB 2010, 27, 28). Seinen Willen, Artikel 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG instanz374bergreifend verstanden zu wissen, hat der Gesetzgeber schlie337lich durch Artikel 9 Abs. 3 des Gesetzes zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, zur Errichtung einer Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft so-wie zur 304nderung sonstiger Vorschriften vom 30. Juli 2009 (BGBl. I S. 2449) zum Ausdruck gebracht. Denn die Verl344ngerung des Zeitraums, innerhalb des-sen in allen Familiensachen die Nichtzulassungsbeschwerde ausgeschlossen sein sollte, bis zum 1. Januar 2020 in 247 26 Nr. 9 EGZPO a.F. war nur dann ge-boten und sinnvoll, wenn f374r das Rechtsmittelverfahren in vor dem 1. September 2009 begonnenen Familiensachen altes Rechtsmittelrecht weiter gilt (zur 304nde-rung des 247 26 Nr. 9 EGZPO a.F. BT-Drucks. 16/12717, S. 63 f.; M374nchKommZPO/Pabst, Artikel 111 FGG-RG Rdn. 17). 12 b) F374r das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach 247 64 Abs. 3 FamFG gilt nichts anderes. Verfahren nach 247 64 Abs. 3 FamFG im (Rechts-)Beschwerdeverfahren sind - wie nach altem Recht die Ma337nahmen nach 247 24 Abs. 3 FGG a.F. - vom Hauptsacheverfahren abh344ngig (Bahrenfu337/ Joachim/Kr344ft, FamFG 247 64 Rdn. 10) und geh366ren sachlich zur Hauptsache. Dieser Zusammenhang erstreckt sich auf das Verfahrensrecht. Entsprechend kann innerhalb eines Hauptsacheverfahrens, f374r das nach Artikel 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG noch die Bestimmungen des Gesetzes 374ber die Angelegenhei-ten der freiwilligen Gerichtsbarkeit gelten, eine einstweilige Anordnung nach den 13 - 8 - Vorschriften des Gesetzes 374ber das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht ergehen (ausdr374cklich Meysen/Niepmann, FamFG Artikel 111 FGG-RG Rdn. 4; zur 334bergangsvor-schrift in Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung auch BT-Drucks. 16/6308, S. 359; Bork/Jacoby/Schwab/Elzer, FamFG Vor 247 38 Rdn. 22; Horn-dasch/Viefhues, Kommentar zum Familienverfahrensrecht Artikel 111 FGG-RG Rdn. 4; M374nchKommZPO/Pabst, Artikel 111 FGG-RG Rdn. 7; Giers, FGPrax 2009, 47, 52; Sch374rmann, FuR 2009, 548, 549). 2. Der Antrag l344sst sich auch nicht in einen Antrag auf Erlass einer einst-weiligen Anordnung nach 247 24 Abs. 3 FGG (dazu Spindler in K. Schmidt/Lutter, AktG 247 142 Rdn. 62) umdeuten. Zwar kann der Bundesgerichtshof auf der Grundlage des 247 24 Abs. 3 FGG a.F. einstweilige Anordnungen treffen. Voraus-setzung ist aber ein zul344ssiges Rechtsmittel bzw. eine zul344ssige Vorlage nach 247 28 FGG a.F. (Jansen/Briesemeister, FGG 3. Aufl. 247 28 Rdn. 40; Keidel/ Kuntze/Winkler/Meyer-Holz, FGG 15. Aufl. 247 28 Rdn. 32; zu 247 24 Abs. 3 FGG a.F. auch BGH, Beschl. v. 25. Oktober 1995 - AnwZ (B) 34/95, BRAK-Mitt. 1996, 34). Daran fehlt es. 14 Eine Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof kannte das weiter an-wendbare Gesetz 374ber die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht. Eine weitere sofortige Beschwerde zum Bundesgerichtshof war auch nach der 304nderung des 247 142 Abs. 5 AktG durch Artikel 1 Nr. 11 des Gesetzes zur Unternehmensintegrit344t und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 22. September 2005 (BGBl. I S. 2802) nicht er366ffnet (richtig Spindler in K. Schmidt/Lutter aaO; HeidelbergerKommAktG/Holzborn, 247 142 Rdn. 20 a.E.; a.A. [ohne Stellungnahme zur Zust344ndigkeit] H374ffer, AktG 8. Aufl. 247 142 Rdn. 30; Henn/Heider, Handbuch des Aktienrechts 8. Aufl. Kap. 10 Rdn. 56 a.E.; nicht 374berzeugend f374r eine sofortige weitere Beschwerde zum Oberlan- 15 - 9 - desgericht Nirk/Ziemons/Jaeger, Handbuch der Aktiengesellschaft 11.40; Spind-ler/Stilz/Mock, AktG 247 142 Rdn. 156; Firschner, BB 2005, 1865, 1867; Wilsing/ Neumann, DB 2006, 31, 35). 16 III. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (zu 247 64 Abs. 3 FamFG Keidel/Sternal, FamFG 16. Aufl. 247 64 Rdn. 72). Goette Caliebe Reichart Drescher Bender Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 14.08.2009 - 31 O 38/09 (AktE) - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 09.12.2009 - I-6 W 45/09 -
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