BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 11/04 Verk374ndet am: 19. Januar 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in der Rechtsbeschwerdesache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja LOTTO MarkenG 247 8 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 a) Der Begriff 204Lotto223 stellt eine beschreibende Angabe eines Gl374cksspiels dar, auch wenn sich die Bedeutung des Begriffs f374r Teile des Verkehrs inzwischen auf eine bestimmte Art eines Gl374cksspiels (z.B. 2046 aus 49223) eingeengt hat. b) Ein Begriff, der ein Produkt der Gattung nach glatt beschreibt, ist nur dann als Marke im Verkehr durchgesetzt i.S. von 247 8 Abs. 3 MarkenG, wenn ein weit 374berwiegender Teil der angesprochenen Verkehrskreise darin einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft des Produkts erblickt. BGH, Beschl. v. 19. Januar 2006 226 I ZB 11/04 226 Bundespatentgericht - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 19. Januar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Schaffert beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 32. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 31. M344rz 2004 wird auf Kosten der Markeninhaberinnen zur374ckgewiesen. Gr374nde: 1 I. F374r die im Deutschen Lottoblock zusammengeschlossenen sechzehn Lotteriegesellschaften ist mit Zeitrang vom 2. September 1996 die Wortmarke LOTTO f374r folgende Waren und Dienstleistungen als durchgesetzte Marke eingetragen (die auf einer sp344teren Einschr344nkung der Anmeldung beruhenden, nachfolgend in kursiver Schrift wiedergegebenen Angaben sind bei der Ver366ffentlichung der Marke versehentlich weggelassen worden): Druckereierzeugnisse, n344mlich Spielkarten, Zeitschriften, Zeitungen, Poster, Fo-tografien (im Zusammenhang mit der Veranstaltung von Lotterien und deren Durchf374hrung); Lotteriespiele, Gegenst344nde f374r die Durchf374hrung von Lotterien, n344mlich Gl374cks-spieltrommeln und -ziehger344te; elektrische oder elektronische Spiele; Organisation, Veranstaltung und Durchf374hrung von Lotterien und anderen Geld- und Gl374cksspielen; Verteilung von Lotterielosen und sonstigen Teilnahmeunter-lagen; - 3 - Beratung in wirtschaftlicher und/oder organisatorischer Hinsicht von Lotterie- und anderen Geld- und Gl374cksspielern; wirtschaftliche und/oder organisatorische Be-ratung zur Durchf374hrung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs; Veranstaltung und Durchf374hrung von Gl374cksspielen im Wege der Telekommuni-kation, insbesondere 374ber Internet; Organisation und Durchf374hrung von Rundfunk-, Fernseh- und sonstigen Unter-haltungsveranstaltungen; Veranstaltung von sportlichen Wettbewerben und sons-tigen kulturellen Aktivit344ten (im Zusammenhang mit der Veranstaltung von Lotte-rien und deren Durchf374hrung); Beratung in technischer Hinsicht von Lotterie- und anderen Gl374cksspielern; Sachmittel zur Durchf374hrung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, n344mlich Chip-karten und Magnetkarten; technische Beratung zur Durchf374hrung des bargeldlo-sen Zahlungsverkehrs; Beratung in finanzieller Hinsicht von Lotterie- und anderen Geld- und Gl374cksspie-lern; finanzielle Beratung zur Durchf374hrung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs. Die Antragstellerin hat die L366schung der eingetragenen Marke beantragt. Mit Beschluss vom 23. August 2002 hat die Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamtes unter Zur374ckweisung des weitergehenden L366schungsantrags angeordnet, dass die Marke teilweise zu l366schen sei, und zwar f374r 2 Druckereierzeugnisse, n344mlich Spielkarten, Zeitschriften, Zeitungen, Poster, Fo-tografien (im Zusammenhang mit der Veranstaltung von Lotterien und deren Durchf374hrung); Gegenst344nde f374r die Durchf374hrung von Lotterien, n344mlich Gl374cks-spieltrommeln und -ziehger344te; elektrische oder elektronische Spiele; Beratung in wirtschaftlicher und/oder organisatorischer Hinsicht von Lotterie- und anderen Geld- und Gl374cksspielern; Beratung in finanzieller Hinsicht von Lotterie- und an-deren Geld- und Gl374cksspielern; Beratung in technischer Hinsicht von Lotterie- und anderen Gl374cksspielern; Veranstaltung und Durchf374hrung von Gl374cksspielen im Wege der Telekommunikation, insbesondere 374ber Internet; Durchf374hrung von Rundfunk-, Fernseh- und sonstigen Unterhaltungsveranstaltungen. 3 Gegen diesen Beschluss haben sowohl die Markeninhaberinnen als auch die Antragstellerin Beschwerde eingelegt. Die Beschwerde der Markeninhaberinnen hat das Bundespatentgericht zur374ckgewiesen; auf die Beschwerde der Antragstel-lerin hat es unter Zur374ckweisung der weitergehenden Beschwerde die L366schung der eingetragenen Marke f374r weitere Waren und Dienstleistungen angeordnet - 4 - (BPatG GRUR 2004, 685), und zwar f374r die Ware 204Lotteriespiele223 sowie f374r die Dienstleistungen Organisation, Veranstaltung und Durchf374hrung von Lotterien und anderen Geld- und Gl374cksspielen; Verteilung von Lotterielosen und sonstigen Teilnahmeunter-lagen; Organisation von Rundfunk- und Fernseh- und sonstigen Unterhaltungs-veranstaltungen, Veranstaltung von sportlichen Wettbewerben und sonstigen kul-turellen Aktivit344ten (im Zusammenhang mit der Veranstaltung von Lotterien und deren Durchf374hrung). Hiergegen richtet sich die vom Bundespatentgericht zugelassene Rechtsbe-schwerde der Markeninhaberinnen, mit der sie ihren Antrag auf Abweisung des L366schungsantrags weiterverfolgen. Die Antragstellerin beantragt, die Rechtsbe-schwerde zur374ckzuweisen. 4 5 II. Hinsichtlich der oben genannten Waren und Dienstleistungen, f374r die die angegriffene Marke eingetragen ist, hat das Bundespatentgericht einen L366schungs-grund bejaht. Zur Begr374ndung hat es 226 soweit f374r das Rechtsbeschwerdeverfah-ren noch von Bedeutung 226 ausgef374hrt: Die Antragstellerin k366nne sich allerdings nicht auf den L366schungsgrund des 247 50 Abs. 1 i.V. mit 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG st374tzen; denn es k366nne nicht festge-stellt werden, dass der Marke f374r die beanspruchten Waren und Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehle. Auch wenn 204Lotto223 f374r die meisten bean-spruchten Waren und Dienstleistungen eine im Vordergrund stehende Sachanga-be sei, stehe damit doch nicht fest, dass sie nur als solche aufgefasst werde. Die Eintragung eines von Haus aus nicht unterscheidungskr344ftigen Zeichens f374hre nicht zwangsl344ufig zur L366schung; denn die Unterscheidungskraft k366nne auch von den tats344chlichen Marktverh344ltnissen beeinflusst sein. Im Hinblick auf den starken Marktauftritt der Markeninhaberinnen sei nicht auszuschlie337en, dass ein noch ma337geblicher Teil der angesprochenen Verbraucher 204Lotto223 f374r eine Marke der Markeninhaberinnen hielten. 6 - 5 - Dagegen sei der auf 247 50 Abs. 1 i.V. mit 247 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gest374tzte L366schungsantrag hinsichtlich der oben genannten Waren und Dienstleistungen begr374ndet. Das Wort 204Lotto223 diene dazu, Lottospiele und ihre Veranstaltung 226 dar-unter auch das bekannte Lotto 2046 aus 49223 der Markeninhaberinnen 226 ihrer Gattung nach zu bezeichnen. Lottospielen sei gemeinsam, dass sie nur durch Gl374ck zu gewinnen seien. Der Einsatz von (Spiel-)Geld sei meist zugunsten des Veranstal-ters verloren. Die Bezeichnung sei auch zur Beschreibung der in Rede stehenden Produkte geeignet, auch wenn m366glicherweise nur die Markeninhaberinnen be-rechtigt seien, Lottospiele zu veranstalten. Die Eintragung einer Produktmerk-malsbezeichnung k366nne nicht damit gerechtfertigt werden, dass ein 204Freihaltebe-d374rfnis223 fehle. 7 8 Dieses Eintragungshindernis sei nicht durch Verkehrsdurchsetzung 374ber-wunden. F374r die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen seien die ange-sprochenen Verkehrskreise alle Verbraucher, zumindest ab dem Alter von acht-zehn Jahren. Zu ber374cksichtigen seien alle Kreise, in denen die Marke Verwen-dung finden oder Auswirkungen zeitigen solle. Dies sei im Streitfall grunds344tzlich die allgemeine 326ffentlichkeit, wie sich auch an den Angeboten der Markeninhabe-rinnen zeige, die sich an s344mtliche Endverbraucher richteten. Ausgenommen sei-en lediglich die Verkehrskreise, die Gl374cksspiele kategorisch ablehnten. Die Erlangung der Verkehrsdurchsetzung setze nach 247 8 Abs. 2 Nr. 2 Mar-kenG voraus, dass die Bezeichnung infolge ihrer Benutzung in den beteiligten Kreisen Unterscheidungskraft erworben habe. Hierf374r gen374ge nicht, dass dem Zeichen nicht jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden k366nne. Die Benutzung des Zeichens m374sse vielmehr derart nachhaltig sein, dass es f374r mehr als 50% der beteiligten Kreise zur Marke mutiert sei. Handele es sich um eine Be-zeichnung, die als beschreibende Angabe sehr bekannt sei und weit verbreitet be-nutzt werde, k366nne ein Wandel zur Marke nur eintreten, wenn nachgewiesen sei, 9 - 6 - dass die Bezeichnung aufgrund der Benutzung als Marke als von einem bestimm-ten Unternehmen stammend erkannt werde. F374r den Nachweis der Benutzung als Marke gen374ge es nicht, wenn 374ber 50% der beteiligten Kreise das Zeichen seinem Inhaber zuordneten. Denn hieraus ergebe sich noch nicht zwingend das Ver-st344ndnis, dass es sich um eine Marke handele. Jedenfalls immer dann, wenn der Anmelder oder Markeninhaber eine Monopolstellung innehabe und/oder es um die Eintragung einer 204dominanten223 Produktmerkmalsbezeichnung gehe, seien die an-gesprochenen Verkehrskreise zus344tzlich danach zu fragen, ob sie sich vorstellen k366nnten, dass auch ein anderer Anbieter die fragliche Bezeichnung verwende. Im Streitfall k366nne nur dann von einer Verkehrsdurchsetzung ausgegangen werden, wenn die Verbraucher bei einem anderen Veranstalter von Lotteriespielen eine andere Bezeichnung als 204Lotto223 erwarteten. Nach den im Verfahren vorgelegten Verkehrsbefragungen sei dieser Nach-weis von den Markeninhaberinnen nicht erbracht. Das GfK-Gutachten ber374cksich-tige nur die am Spiel interessierten Kreise. Soweit sich die Zahlen auf alle Befrag-ten bez366gen, sei zwar 73% das Wort 204Lotto223 im Zusammenhang mit der Veranstal-tung und Organisation von Lotterien gel344ufig, wobei aber nicht deutlich werde, in welcher Eigenschaft 226 als Produktbezeichnung oder als Marke 226 der Verkehr den Begriff kenne. Das INRA-Gutachten vom August 2002 ber374cksichtige nur 24% der Befragten als beteiligte Kreise. Auch dieses Gutachten belege keine Verkehrs-durchsetzung in dem erforderlichen Sinne. 10 III. Diese Beurteilung h344lt den Angriffen der Rechtsbeschwerde stand. Mit Recht hat das Bundespatentgericht angenommen, dass der Marke 204Lotto223 f374r die in Rede stehenden Waren und Leistungen jedenfalls das Eintragungshindernis des 247 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegensteht, das nicht durch Verkehrsdurchset-zung 374berwunden ist (247 8 Abs. 3 MarkenG). 11 - 7 - 1. Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Annahme des Bundespatentgerichts, bei der angegriffenen Marke handele es sich um eine be-schreibende Angabe im Sinne von 247 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. 12 a) Das Bundespatentgericht hat mit Recht angenommen, dass die Anwen-dung des 247 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht davon abh344ngt, ob in Deutschland nach der derzeitigen Rechtslage andere Anbieter als die Markeninhaberinnen berechtigt sind, 366ffentliche Gl374cksspiele zu veranstalten. Denn ein beschreibender Charakter des Begriffs 204Lotto223 stellt ein Eintragungshindernis dar, gleichg374ltig ob m366gliche Wettbewerber der Markeninhaberinnen derzeit auf diesen Begriff zur Beschrei-bung ihres Angebots angewiesen sind oder nicht (vgl. EuGH, Urt. v. 12.2.2004 226 C-363/99, Slg. 2004, I-1619 = GRUR 2004, 674 Tz 57 u. 61 226 Postkantoor; BGH, Beschl. v. 3.11.2005 226 I ZB 14/05 226 Casino Bremen, Tz 10). 13 b) Wie das Bundespatentgericht rechtsfehlerfrei und in 334bereinstimmung mit dem allgemeinen Erfahrungswissen festgestellt hat, dient das Wort 204Lotto223 da-zu, ein bestimmtes Gl374cksspiel zu bezeichnen. Dabei kann zwischen einer allge-meinen und einer konkreten Bedeutung des Begriffs unterschieden werden. Der allgemeine Begriff 204Lotto223 226 beispielsweise in zusammengesetzten W366rtern wie Zahlenlotto und Bilderlotto 226 bezeichnet ein Spiel, dessen Ausgang vor allem vom Gl374ck abh344ngt. Demgegen374ber weist der Begriff bei konkreter Verwendung auf ein Gl374cksspiel hin, bei dem der Spieler mit einem finanziellen Einsatz auf eine be-stimmte Zahl setzt. Auch dieser Form des Lottos ist es eigen, dass das Ergebnis nicht durch Geschick oder Erfahrung beeinflusst werden kann. 14 c) Die Rechtsbeschwerde setzt dieser tatrichterlichen Beurteilung ihre eige-ne Einsch344tzung entgegen, wonach 204Lotto223 weder ein Synonym f374r eine bestimmte Art von Gl374cksspielen sei noch unmittelbar Eigenschaften solcher Gl374cksspiele umschreibe. Sie st374tzt sich dabei auf die vorliegenden Verkehrsbefragungen, aus 15 - 8 - denen sich ergebe, dass die angesprochenen Verkehrskreise den Begriff 204Lotto223 nicht auf ein beliebiges, sondern gerade auf das von den Markeninhaberinnen veranstaltete Gl374cksspiel bez366gen. Wie das Bundespatentgericht deutlich ge-macht hat, k366nnen die in Rede stehenden Verkehrsbefragungen die Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht belegen. Denn auch wenn Teile des Verkehrs mit dem Begriff 204Lotto223 nicht ganz allgemein ein Gl374cksspiel, sondern konkret das von den Markeninhaberinnen veranstaltete Spiel 2046 aus 49223 verbinden, spricht dies nicht gegen den beschreibenden Gehalt des Begriffs. Das Ergebnis der Verkehrs-befragung deutet lediglich darauf hin, dass der Begriff 204Lotto223 vor allem f374r die Tei-le des Verkehrs, die am Lottospiel interessiert sind 226 denn auf diese Teile des Verkehrs konzentrieren sich diese Befragungen 226, einen noch konkreteren Bedeu-tungsgehalt hat. Auch wenn mit dem Begriff 204Lotto223 ein konkretes Spiel bezeichnet wird, 344ndert dies nichts an seinem beschreibenden Charakter. 2. Im Hinblick auf das 226 von Haus aus 226 bestehende Eintragungshindernis, das nur durch Verkehrsdurchsetzung 374berwunden werden kann, kann offen blei-ben, ob die Ansicht des Bundespatentgerichts zutrifft, im L366schungsverfahren k366nne nicht davon ausgegangen werden, dass dem Begriff 204Lotto223 jegliche Unter-scheidungskraft fehle. Allerdings sind insofern Zweifel angebracht, als eine glatt beschreibende Angabe, der von Haus aus jede Unterscheidungskraft fehlt, nicht allein durch intensive Benutzung langsam Unterscheidungskraft entwickelt. Viel-mehr kann das Fehlen der Unterscheidungskraft allein durch Verkehrsdurchset-zung, nicht durch eine keinen Bedeutungswandel ausl366sende intensive Benutzung 374berwunden werden. 16 3. Zutreffend ist das Bundespatentgericht davon ausgegangen, dass das zun344chst bestehende Eintragungshindernis nicht dadurch 374berwunden worden ist, dass sich die fragliche Marke im Verkehr als Hinweis auf die betriebliche Herkunft des von den Markeninhaberinnen veranstalteten Lotteriespiels durchgesetzt hat. 17 - 9 - a) Das Bundespatentgericht hat mit Recht angenommen, dass den Marken-inhaberinnen die Berufung auf eine Durchsetzung ihrer Marke nicht schon deswe-gen verwehrt ist, weil ihnen in der Vergangenheit eine Monopolstellung zukam, so dass sich eine m366gliche Verkehrsdurchsetzung ungest366rt vom Wettbewerb ande-rer Anbieter bilden konnte (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2002 226 C-299/99, Slg. 2002, I-5475 = GRUR 2002, 804 Tz 65 226 Philips/Remington; Str366bele in Str366bele/Ha-cker, Markengesetz, 7. Aufl., 247 8 Rdn. 482). Dies 344ndert indessen nichts daran, dass in einer Situation, in der ein Anbieter aufgrund einer Monopolsituation eine bestimmte Leistung als einziger anbietet, darauf zu achten ist, ob der Verkehr, der die von Haus aus beschreibende Angabe der angebotenen Leistung mit dem An-gebot des Monopolisten identifiziert, diese Bezeichnung nunmehr als einen Hin-weis auf die betriebliche Herkunft der angebotenen Leistung betrachtet. Bieten im Streitfall im Wesentlichen nur die Markeninhaberinnen ein 366ffentliches Lottospiel an, liegt es nahe, dass der Verkehr den Gattungsbegriff mit diesem Anbieter in Verbindung bringt, ohne darin zugleich einen Herkunftshinweis zu erblicken (vgl. BGHZ 30, 357, 365 226 N344hrbier). 18 b) Aufgrund der vorliegenden Verkehrsbefragungen ist davon auszugehen, dass sich die beschreibende Angabe 204Lotto223 nicht zu einem Hinweis auf die be-triebliche Herkunft gewandelt hat. 19 aa) Die Frage, ob eine Marke infolge von Benutzung Unterscheidungskraft i.S. des Art. 3 Abs. 3 MarkenRL oder 226 was auf dasselbe hinausl344uft 226 nach 247 8 Abs. 3 MarkenG Verkehrsdurchsetzung erlangt hat, ist aufgrund einer Gesamt-schau der Gesichtspunkte zu beantworten, die zeigen k366nnen, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die fragliche Dienstleistung als von einem bestimmten Unter-nehmen stammend zu kennzeichnen und diese Leistung damit von den Leistun-gen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH, Urt. v. 4.5.1999 226 C-108/97 u. C-109/97, Slg. 1999, I-2779 = GRUR 1999, 723 Tz 54 226 Windsurfing 20 - 10 - Chiemsee). Dabei kann f374r die Feststellung des im Einzelfall erforderlichen Durch-setzungsgrades nicht von festen Prozents344tzen ausgegangen werden, auch wenn 226 sofern nicht besondere Umst344nde eine abweichende Beurteilung rechtfertigen 226 die untere Grenze f374r die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung nicht unterhalb von 50% angesetzt werden kann (vgl. BGH, Beschl. v. 1.3.2001 226 I ZB 54/98, GRUR 2001, 1042, 1043 = WRP 2001, 1205 226 REICH UND SCHOEN, m.w.N.). Handelt es sich jedoch um einen Begriff, der die fragliche Dienstleistung ihrer Gat-tung nach glatt beschreibt, kommen eine Verkehrsdurchsetzung und damit ein Bedeutungswandel erst bei einem deutlich h366heren Durchsetzungsgrad in Be-tracht. So ist der Senat f374r die Durchsetzung des Wortzeichens 204Kinder223, das die Abnehmerkreise der in Rede stehenden S374337waren glatt beschreibt, von der Not-wendigkeit einer nahezu einhelligen Verkehrsbekanntheit ausgegangen (BGHZ 156, 112, 125 226 Kinder) und hat sich dabei darauf gest374tzt, dass auch nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften nach der Art der fraglichen Bezeichnung zu unterscheiden ist (EuGH GRUR 1999, 723 Tz 50 226 Windsurfing Chiemsee). bb) Da es sich bei 204Lotto223 um einen Begriff handelt, der die fragliche Dienst-leistung an sich glatt beschreibt, setzt eine Verkehrsdurchsetzung nach 247 8 Abs. 3 MarkenG einen Durchsetzungsgrad von weit 374ber 50% voraus. Hiervon kann im Streitfall nicht ausgegangen werden. 21 (1) Das Bundespatentgericht hat entgegen der Auffassung der Rechtsbe-schwerde zutreffend angenommen, dass f374r die Frage der Verkehrsdurchsetzung nicht allein auf die am Lottospiel interessierten Kreise abgestellt werden kann. Denn auch diejenigen Teile des Verkehrs, die sich selbst nicht als an Lotteriespie-len interessiert bezeichnen w374rden, kommen als gelegentliche Teilnehmer derarti-ger Spiele in Betracht. Die Werbung der Veranstalter solcher Spiele richtet sich dementsprechend 226 wie das Bundespatentgericht festgestellt hat 226 an alle 22 - 11 - Verbraucherkreise und tr344gt damit dem Umstand Rechnung, dass der angek374n-digte Vorteil, also die Chance auf einen Geldgewinn, f374r jedermann von Interesse ist und fast alle Bev366lkerungskreise 226 auch diejenigen, die bislang noch kein Inte-resse an derartigen Spielen gezeigt haben 226 der Erw344gung zug344nglich erschei-nen, ihr Gl374ck einmal zu versuchen, um mit einem verh344ltnism344337ig kleinen Einsatz einen gro337en Gewinn zu erzielen. Daher ist es aus Rechtsgr374nden nicht zu bean-standen, dass das Bundespatentgericht den Verkehrskreis ebenso wie bei Waren oder Dienstleistungen des Massenkonsums bestimmt und nur diejenigen Teile des Verkehrs ausgenommen hat, die Lotteriespiele f374r sich kategorisch ablehnen. Bei Waren und Dienstleistungen des Massenkonsums z344hlt grunds344tzlich die Ge-samtbev366lkerung zu den angesprochenen Verkehrskreisen (BGHZ 30, 357, 372 226 N344hrbier; BGH, Urt. v. 5.3.1971 226 I ZR 101/69, GRUR 1971, 305, 307 = WRP 1971, 320 226 Konservenzeichen II; Beschl. v. 19.10.1973 226 I ZB 3/72, GRUR 1974, 220, 222 = WRP 1974, 32 226 Club-Pilsener). (2) Allerdings hat das Bundespatentgericht ebenso wie die von den Parteien vorgelegten Gutachten den Anteil des Verkehrs, der Lotteriespiele f374r sich grund-s344tzlich ablehnt, nicht bestimmt, so dass keine Feststellungen 374ber die Verkehrs-durchsetzung der Marke 204LOTTO223 innerhalb der vom Bundespatentgericht als ma337geblich erachteten Verkehrskreise vorliegen. Diese Feststellung ist indessen entbehrlich. Denn selbst der Durchsetzungsgrad, den die von den Parteien vorge-legten Verkehrsbefragungen innerhalb des engeren Verkehrskreises der an Lotte-riespielen interessierten Verbraucher ermittelt haben, rechtfertigt die Annahme nicht, dass es sich bei der Streitmarke um ein durchgesetztes Zeichen handelt. 23 Dabei kommt es nicht darauf an, ob die R374gen zutreffen, die die Rechtsbe-schwerde hinsichtlich der von der Antragstellerin vorgelegten Verkehrsbefragung (NFO Infratest, Januar 2002) erhebt. Denn auch der Durchsetzungsgrad von 58%, der sich aus dem von den Markeninhaberinnen vorgelegten Gutachten (GfK, Au- 24 - 12 - gust 2001) ergibt, rechtfertigt nicht die Annahme der Verkehrsdurchsetzung. Dabei kann offen bleiben, ob auch f374r den Bedeutungswandel des Begriffs 204Lotto223 226 wie im Falle des Begriffs 204Kinder223 (BGHZ 156, 112, 125 226 Kinder) 226 eine nahezu ein-hellige Verkehrsbekanntheit (als Herkunftshinweis) zu fordern ist. Jedenfalls kommt eine Verkehrsdurchsetzung bei einem Begriff, der die in Rede stehende Ware oder Leistung nach dem urspr374nglichen Bedeutungsgehalt glatt beschreibt, erst bei einem Durchsetzungsgrad in Betracht, der erheblich 374ber 50% liegt und im Streitfall auch nach der von den Markeninhaberinnen vorgelegten Verkehrsbefra-gung nicht erreicht ist. 25 c) Unter diesen Umst344nden ist es aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstan-den, dass das Bundespatentgericht eine Verkehrsdurchsetzung des Begriffs 204Lot-to223 als Herkunftshinweis verneint hat. - 13 - IV. Danach ist die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberinnen zur374ckzu-weisen. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG. 26 Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm Pokrant RiBGH Dr. Schaffert ist in Urlaub und deswegen an der Unterschriftsleistung gehindert. Ullmann Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 31.03.2004 - 32 W(pat) 309/02 -
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