BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZB 11/07 vom 17. Januar 2008 in dem Verfahren auf Vollstreckbarerkl344rung eines Schiedsspruchs Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 1060 Abs. 2; InsO 247 143 Abs. 1 a) Der auf ein Absonderungsrecht gest374tzten Schiedsklage, die (allein) auf einer noch mit dem Schuldner getroffenen Schiedsvereinbarung beruht, kann der Insolvenzverwalter Anspr374che aus Insolvenzanfechtung weder im Wege der Einrede noch mit der Schieds(wider)klage entgegenset-zen. b) Der Insolvenzverwalter kann die Einrede der Insolvenzanfechtung aber im Verfahren auf Vollstreckbarerkl344rung des Schiedsspruchs erheben, durch den der auf ein Absonderungsrecht gest374tzten Schiedsklage stattgegeben wurde. BGH, Beschluss vom 17. Januar 2008 - III ZB 11/07 - KG Berlin - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Januar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Galke und Dr. Herrmann beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des 20. Zivilsenats des Kammergerichts vom 11. Januar 2007 aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Kammerge-richt zur374ckverwiesen. Streitwert: 4.561.532,53 200 Gr374nde: I. Der Antragsgegner ist Insolvenzverwalter 374ber das Verm366gen der B. AG (im Folgenden: Schuldnerin). Auf den Namen der Schuldnerin wurden bei der H. Bank zwei Wertpapierdepots sowie Guthaben auf drei Konto-korrentkonten gef374hrt. An diesen Verm366gensgegenst344nden beansprucht die Antragstellerin aufgrund mit der Schuldnerin am 14. Februar 2001, vor der In-solvenzer366ffnung am 31. August 2002, geschlossener Kauf- und Abtretungs-vereinbarungen ein Absonderungsrecht. Zu dessen Durchsetzung erhob sie - gest374tzt auf eine mit der Schuldnerin am 14. Mai 2001 getroffene Schiedsver- 1 - 3 - einbarung - Schiedsklage gegen den Antragsgegner. Dieser wurde durch Schiedsspruch vom 18. Oktober 2004 verurteilt, in die Herausgabe eines inzwi-schen hinterlegten Betrages in H366he von 100.000 200 nebst Zinsen einzuwilligen, die in den Wertpapierdepots verwahrten Wertpapiere an die Antragstellerin he-rauszugeben und die dazu und zur Herauszahlung der Guthaben (nebst Zinsen, aber abz374glich einer Feststellungspauschale) notwendigen Erkl344rungen ab-zugeben; ferner wurde eine Schiedswiderklage des Antragsgegners abgewie-sen. Durch weiteren Schiedsspruch vom 2. November 2004 wurde der Antrags-gegner verurteilt, der Antragstellerin Anwaltskosten in H366he von 29.412 200 zu erstatten. Die Antragstellerin hat beantragt, die Schiedsspr374che f374r vollstreckbar zu erkl344ren. Der Antragsgegner macht dagegen geltend, die von der Antrag-stellerin mit der Schuldnerin geschlossenen Kauf- und Abtretungsvereinbarun-gen seien wegen Gl344ubigerbenachteiligung (247 133 InsO) anfechtbar. Im Hin-blick auf eine von ihm gegen die Antragstellerin erhobene Klage vor dem Land-gericht Berlin (95 O 78/03), mit der er die Insolvenzanfechtung vor dem staat-lichen Gericht geltend gemacht habe, sei das Schiedsverfahren auszusetzen gewesen. 2 Das Oberlandesgericht hat den Antrag auf Vollstreckbarerkl344rung der Schiedsspr374che zur374ckgewiesen und diese aufgehoben. Mit der Rechtsbe-schwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Gesuch um Vollstreckbarerkl344rung wei-ter. 3 - 4 - II. Die von Gesetzes wegen statthafte (vgl. 247 574 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. 247 1065 Abs. 1 Satz 1, 247 1062 Abs. 1 Nr. 4 Fall 2 ZPO) Rechtsbeschwerde ist auch im 334brigen zul344ssig, weil die Rechtssache grunds344tzliche Bedeutung hat und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (247 574 Abs. 2 Nr. 1 und 2 Alt. 2 ZPO). 4 Die Rechtsbeschwerde ist auch begr374ndet; sie f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Oberlandesgericht. 5 Das Oberlandesgericht hat ausgef374hrt, die Schiedsspr374che seien aufzu-heben, weil das Schiedsgericht das Verfahren nicht - wie von dem Antragsgeg-ner beantragt - gem344337 247 148 ZPO ausgesetzt habe. Das Schiedsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, die Entscheidung des staatlichen Gerichts 374ber den R374ckgew344hranspruch gem344337 247 143 Abs. 1 InsO sei nicht vorgreiflich, und habe deshalb sein Aussetzungsermessen nicht ausge374bt. Wegen der falschen Anwendung des 247 148 ZPO liege eine Verletzung des rechtlichen Geh366rs und damit der Aufhebungsgrund des ordre public-Versto337es (247 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b ZPO) vor. Ferner sei der Aufhebungsgrund des 247 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b letzter Fall ZPO gegeben; der Antragsgegner habe ein Verteidigungs-mittel nicht geltend machen k366nnen. 6 - 5 - III. Nach dem der rechtlichen Pr374fung zugrunde zu legenden Sachverhalt war es nicht zul344ssig, den Antrag auf Vollstreckbarerkl344rung unter Aufhebung des Schiedsspruchs abzulehnen; ein die Vollstreckbarerkl344rung hindernder Auf-hebungsgrund (vgl. 247 1060 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. 247 1059 Abs. 2 ZPO) liegt nicht vor. 7 Die Rechtsbeschwerde wendet sich zu Recht gegen die Auffassung des Oberlandesgerichts, das Schiedsgericht habe dem Antragsgegner die begehrte Aussetzung des Verfahrens nach 247 148 ZPO zu Unrecht versagt und ihm da-durch geh366rswidrig ein geltend gemachtes Verteidigungsmittel abgeschnitten. 8 1. Es kann offen bleiben, ob sich - wovon das Oberlandesgericht ohne wei-teres ausgegangen ist - die Aussetzungsentscheidung des Schiedsgerichts nach der f374r das staatliche Gericht geltenden Vorschrift des 247 148 ZPO zu rich-ten hatte oder, wie die Rechtsbeschwerde meint (vgl. auch Stein/Jonas/Schlos-ser, ZPO 22. Aufl. 2002 247 1042 Rn. 35), dem Schiedsgericht schlicht ein Ver-fahrensermessen (vgl. 247 1042 Abs. 4 Satz 1 ZPO) zustand. Das Schiedsgericht traf auf der Grundlage der an bestimmte Voraussetzungen gebundenen Aus-setzungsregelung des 247 148 ZPO eine von Aufhebungsgr374nden (247 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b letzter Fall, Nr. 2 Buchst. b ZPO) freie Entscheidung; damit scheidet erst recht eine die Aufhebung der Schiedsspr374che rechtfertigende Ver-letzung des durch 247 1042 Abs. 4 Satz 1 ZPO einger344umten "freien Ermessens" aus. 9 2. Nach 247 148 ZPO kann das Gericht, wenn die Entscheidung des Rechts-streits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines 10 - 6 - Rechtsverh344ltnisses abh344ngt, das den Gegenstand eines anderen anh344ngigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbeh366rde festzustellen ist, anord-nen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsbeh366rde auszusetzen sei. Die Aussetzung der Verhandlung setzt damit Vorgreiflichkeit der in dem anderen Rechtsstreit oder dem Verwaltungsverfahren zu treffenden Entscheidung im Sinne einer (zumindest teilweise) pr344judiziellen Bedeutung voraus (vgl. BGHZ 162, 373, 375 m.w.N.). Eine solche Vorgreiflichkeit f374r das mit der Schiedsklage geltend gemachte Absonderungsrecht hat das Schiedsgericht bez374glich der Frage, ob die das Absonderungsrecht tragenden Kauf- und Abtretungsvereinbarungen vom 14. Februar 2001 der Anfechtung gem344337 247247 129 ff InsO unterlagen, ohne im Vollstreckbarerkl344rungsverfahren beachtlichen (vgl. 247 1060 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. 247 1059 Abs. 2 ZPO) Fehler verneint. a) Die m366glicherweise gegebene Insolvenzanfechtung war nicht deshalb vorgreiflich, weil sie der auf abgesonderte Befriedigung gerichteten Schiedskla-ge einredeweise (vgl. M374nchKommInsO-Kirchhoff 2002 247 146 Rn. 46, 49, siehe auch 247 143 Rn. 36; Nerlich/R366mermann, InsO 247 143 Rn. 73; Kilger/Karsten Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. 1997 247 29 KO Anm. 21, 247 41 KO Anm. 4, 7) entgegengesetzt worden w344re. In dem Schieds-verfahren erhob der Antragsgegner die Einrede der Insolvenzanfechtung nicht, weil sie, worauf noch zur374ckzukommen sein wird, der Schiedsabrede nicht un-terlag; das ergibt sich aus dem angefochtenen Beschluss und ist in dem Verfah-ren vor dem Oberlandesgericht unstreitig gewesen. 11 b) Zu der Frage, ob schon der vor dem staatlichen Gericht gef374hrte Rechtsstreit 374ber den von dem Antragsgegner geltend gemachten Gegenan-spruch wegen insolvenzrechtlicher Anfechtbarkeit der Kauf- und Abtretungsver- 12 - 7 - einbarungen vom 14. Februar 2001 f374r die auf Absonderung gerichtete Schiedsklage vorgreiflich und deshalb das Schiedsverfahren gem344337 247 148 ZPO auszusetzen war, f374hrte das Schiedsgericht in dem Schiedsspruch vom 18. Ok-tober 2004 (S. 13) aus: "7. Der von dem Beklagten beantragten Aussetzung des Verfah-rens bis zur rechtskr344ftigen Entscheidung des Parallelrechts-streits 374ber die insolvenzrechtliche Anfechtung der Vereinba-rung vom 14.02.2001 gem344337 247 148 ZPO war nicht zu entspre-chen. F374r die Aussetzung des Verfahrens kommt es darauf an, ob die Entscheidung des Schiedsgerichts vom Ausgang des Pa-rallelprozesses abh344ngt. Dringt die Anfechtung durch, sind die Guthaben und Wertpapiere bzw. deren Erl366se an die Masse zur374ckzugew344hren (247 143 Abs. 1 InsO). Einer R374ckgew344hr-verbindlichkeit aus 247 143 Abs. 1 InsO liegt nach h.M. ein ge-setzliches R374ckgew344hrschuldverh344ltnis zugrunde, das rein ob-ligatorischer Natur ist ohne dingliche Wirkung (st. Rspr. BGH NJW 1990, 990; NJW 1987, 2821, 2822; NJW 1973, 100, 101; NJW 1957, 137, 138; M374nchener Kommentar zur InsO/Kirchhof, 2002, zu 247 143 Rn 3, vor 247247 129-147 Rn 18; Kilger/Karsten Schmidt, KO, 17. Aufl. 1997, zu 247 29 Rn 2a; Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl. 1994, zu 247 40 Rn 15). Die Rechtsprechung zu 247 37 Abs. 1 KO hierzu ist auch auf die In-solvenzordnung anwendbar, da 247 143 Abs. 1 S. 1 InsO dem 247 37 KO inhaltlich entspricht. Die insolvenzrechtliche Anfechtung l344337t das zugrunde liegen-de Rechtsgesch344ft in seinem Bestand unber374hrt. Sie f374hrt nicht zur Nichtigkeit der angefochtenen Rechtshandlung, son-dern steht selbst344ndig neben den Nichtigkeits- und Anfech-tungstatbest344nden der 247247 119, 134, 138 BGB (M374nchener Kommentar zur InsO, vor 247247 129-147 Rn 40, 247 129 InsO Rn 134, 135; Kilger/Karsten Schmidt, 247 29 KO, Rn 2a und 6). Die insolvenzrechtliche Anfechtung ist somit f374r die Frage der zivilrechtlichen Wirksamkeit der streitgegenst344ndlichen Ver-einbarung nicht vorgreiflich. Es besteht nicht die Gefahr diver-gierender Entscheidungen 374ber denselben Streitgegenstand. - 8 - Es sind vielmehr verschiedene Streitgegenst344nde, die neben-einander geltend gemacht werden k366nnen. Die Rechtsh344ngig-keit des insolvenzrechtlichen Anspruchs steht der Geltendma-chung des zivilrechtlichen Anspruchs nicht entgegen (Kilger/ Karsten Schmidt, aaO, zu 247 29 KO, Rn 6). Das Schiedsgericht kann 374ber die Absonderungsanspr374che entscheiden, ohne den Ausgang des Anfechtungsprozesses abwarten zu m374ssen. Umgekehrt setzt die insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit nach 247 133 InsO die Wirksamkeit der Vereinba-rung vom 14.02.2001 voraus. Diese Voraussetzung wird im anh344ngigen Verfahren gekl344rt. Wird wie geschehen die Wirk-samkeit der Abrede vom 14.02.2001 im vorliegenden Verfah-ren festgestellt, kann das LG Berlin im Parallelprozess gleich-wohl 374ber die Anfechtung und die R374ckgew344hr befinden. Da hiernach der Parallelrechtsstreit nicht vorgreiflich ist, be-stand f374r das Schiedsgericht keine Veranlassung zur Ausset-zung des vorliegenden Verfahrens." Diese, die Vorgreiflichkeit (247 148 ZPO) verneinenden Erw344gungen des Schiedsgerichts setzen sich mit dem Aussetzungsantrag des Antragsgegners auseinander und sind in der Sache mindestens vertretbar. Vergleichbar hat ein anderer Senat des Oberlandesgerichts (KG, Urteil vom 1. November 2006 - 26 U 28/06) zu der Frage argumentiert, ob eine Verfahrensaussetzung gem344337 247 148 ZPO veranlasst ist, wenn in einem anderen Rechtsstreit die insolvenz-rechtliche Anfechtbarkeit der im zu entscheidenden Rechtsstreit zur Aufrech-nung gestellten Gegenforderung geltend gemacht wird; allein das Bestehen ei-nes Gegenanspruchs stelle keine Vorgreiflichkeit dar (abweichend in der Be-gr374ndung, aber zum selben Ergebnis - keine Aussetzung - f374hrend Musielak/ Voit, ZPO 5. Aufl. 2007 247 1029 Rn. 24 zu einer 344hnlichen Fallgestaltung ; siehe auch BayObLG, Beschluss vom 25. August 2004 - 4 Z Sch 13/04 - juris Rn. 15 = SchiedsVZ 2004, 319 ). Von einem geh366rs- und ordre public-widrigen 334bergehen eines Verteidigungsmittels kann demnach nicht die Rede sein. IV. Das Verfahren ist noch nicht entscheidungsreif, so dass die Sache an das Oberlandesgericht zur374ckverwiesen werden muss (247 577 Abs. 4 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 ZPO). 14 1. Im Verfahren der Vollstreckbarerkl344rung hat der Antragsgegner die Ein-rede der Insolvenzanfechtung gegen den im Schiedsspruch zuerkannten An-spruch auf abgesonderte Befriedigung ausdr374cklich erhoben; er verfolgt sie im Rechtsbeschwerdeverfahren weiter. Das Oberlandesgericht hat offen gelassen, ob die Voraussetzungen der Insolvenzanfechtung erf374llt sind. F374r die rechtliche Pr374fung ist daher davon auszugehen, dass die von der Antragstellerin mit der Schuldnerin geschlossenen Kauf- und Abtretungsvereinbarungen vom 14. Fe-bruar 2001 der insolvenzrechtlichen Anfechtung unterliegen und der Antrags-gegner dem auf diesen Vereinbarungen fu337enden Recht der Antragstellerin auf abgesonderte Befriedigung eine R374ckgew344hrverpflichtung gem344337 247 143 Abs. 1 InsO entgegensetzen kann. 15 2. Der Antragsgegner war aus rechtlichen Gr374nden gehindert, sich schon im Schiedsverfahren auf die Einrede der Insolvenzanfechtung zu berufen. 16 - 10 - Die von der Schuldnerin noch vor der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens mit der Antragstellerin geschlossene Schiedsvereinbarung band an sich auch den Antragsgegner. Denn er musste als Insolvenzverwalter grunds344tzlich die Rechtslage 374bernehmen, die bei Er366ffnung des Insolvenzverfahrens besteht. Anspr374che aus Insolvenzanfechtung werden jedoch von einer von dem Schuld-ner getroffenen Schiedsvereinbarung nicht erfasst. Das beruht darauf, dass sich der R374ckgew344hranspruch aus Insolvenzanfechtung nicht aus dem anfechtbar geschlossenen Vertrag ergibt, sondern aus einem selbst344ndigen, der Verf374-gungsgewalt des Schuldners entzogenen Recht des Insolvenzverwalters (vgl. Senatsbeschluss vom 20. November 2003 - III ZB 24/03 - ZInsO 2004, 88 und - zum Konkursverwalter - BGHZ 24, 15, 18). Unterliegen die Anspr374che aus Insolvenzanfechtung aber somit nicht der Kompetenz des Schiedsgerichts, dann konnte sie der Antragsgegner im Schiedsverfahren weder mit der Schieds(wider)klage noch im Wege der Einrede geltend machen. Das ergibt sich aus dem Justizgew344hrungsanspruch; die Parteien hatten hinsichtlich der (Gegen-)Anspr374che des Antragsgegners aus dem insolvenzanfechtungsrechtli-chen R374ckgew344hrschuldverh344ltnis (247 143 Abs. 1 InsO) nicht auf den Zugang zum staatlichen Gericht verzichtet (vgl. Jestaedt, Schiedsverfahren und Kon-kurs 1985 S. 79 f sowie - zur vergleichbaren Fallgestaltung bei der Aufrechnung mit einer nicht schiedsbefangenen Gegenforderung -: Musielak/Voit, ZPO 5. Aufl. 2007 247 1029 Rn. 24, Z366ller/Geimer, ZPO 26. Aufl. 2007 247 1029 Rn. 85 f - jeweils mit Ausnahme bei Unstreitigkeit -; so wohl auch Stein/Jonas/Schlosser aaO 247 1029 Rn. 31 und letztlich auch M374nchKommZPO-M374nch 2. Aufl. 2001 247 1046 Rn. 23 , 24 ; vgl. ferner BGHZ 38, 254, 257 ff zur um-gekehrten Fallgestaltung der Aufrechnung mit einer schiedsbefangenen Forde-rung im Rechtsstreit vor dem staatlichen Gericht; abweichend Schwab/ Walter, Schiedsgerichtsbarkeit 7. Aufl. 2005 Kap. 18 Rn. 8 ; RGZ 133, 16, 19). 3. Der Antragsgegner kann jedoch im Verfahren auf Vollstreckbarerkl344rung des dem Absonderungsrecht der Antragstellerin stattgebenden Schieds-spruchs die Einrede der Insolvenzanfechtung erheben. Denn der Anfechtungs-anspruch blieb dem Rechtsweg zum staatlichen Gericht vorbehalten. Dazu ist aber nicht nur das ordentliche Klageverfahren, sondern aus Gr374nden der Pro-zess366konomie und der Verfahrenskonzentration auch das Vollstreckbarerkl344-rungsverfahren vor dem Oberlandesgericht zu z344hlen (vgl. - jeweils zur Auf-rechnung mit einer nicht schiedsbefangenen Gegenforderung - Schwab/Walter aaO Kap. 27 Rn. 17; Z366ller/Geimer aaO 247 1029 Rn. 88). Des verschiedentlich bef374rworteten R374ckgriffs auf den Rechtsgedanken des 247 767 ZPO (vgl. Jestaedt aaO 81 f; Musielak/Voit aaO 247 1029 Rn. 24 i.V.m. 247 1060 Rn. 12) be-darf es nicht. Er ist auch nicht einschl344gig; denn es geht hier in erster Linie um die bei dem staatlichen Gericht verbliebene Entscheidungskompetenz und we-niger darum, ob bereits im Verfahren der Vollstreckbarerkl344rung - statt mit der Vollstreckungsgegenklage gegen die Exequaturentscheidung (247 794 Abs. 1 Nr. 4a, 247 795 Satz 1, 247 767 ZPO; siehe auch Senatsbeschluss vom 28. Oktober 1999 - III ZB 43/99 - BGHR ZPO 247 1064 Abs. 2 und 3 Vollstreckbarerkl344rung 1 a.E.) - nachtr344glich entstandene (247 767 Abs. 2 ZPO) Einwendungen gegen den durch den Schiedsspruch zuerkannten Anspruch geltend gemacht werden k366n-nen (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 8. November 2007 - III ZB 95/06 - Rn. 30 f - juris). 18 - 12 - Das Oberlandesgericht wird demnach zu kl344ren haben, ob dem Antrags-gegner die insolvenzrechtliche Anfechtung zu Gebote steht. 19 Schlick Wurm Kapsa Galke Herrmann Vorinstanz: KG Berlin, Entscheidung vom 11.01.2007 - 20 SCH 17/04 -
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