BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Zwischenu rteil II ZB 1/11 Verkündet am: 29. Januar 2013 Vondrasek Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AktG § 112; ZPO § 66 Abs. 1 Der Beitritt eines Aufsichtsratsmitglieds auf Seiten einer Aktiengesellschaft im Rechtsstreit der Aktiengesellschaft mit einem Vorstandsmitglied über die Wir k samkeit oder den Inhalt des Abberufungsbeschlusses ist zulässig. BGH, Zwischenurteil vom 29. Januar 2 013 - II ZB 1/11 - OLG Zweibrücken LG Frankenthal - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren nach der Sachlage am 2. Januar 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und die Richterin Caliebe sowie die Richt er Dr. Drescher, Born und Sunder für Recht erkannt: Der Beitritt des Nebenintervenienten zu 2 auf Seiten der Beklagten wird zu gelassen . Die Kosten des Zwischenstreits ha ben d i e Kläger zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: I. Die Beklagte ist ein Unter nehmen der Bauwirtschaft in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft. Die Anteile an der Beklagten werden mittelbar über eine Holding von den beiden Firmengründern E . H . und B . H . gehalten. Zwischen den Brüdern bzw. den Familien stämmen gibt es erhebliche Spannungen. Die Kläger waren am 6. Juli 2007 wie der erkenne n- de Senat mit seiner Entscheidung vom 17. Juli 2012 (II ZR 55/11, ZIP 2012, 1750) bestätigt hat wirksam zu Mitgliedern des Vorstands der Beklagten b e- stellt worden. D er Nebenintervenient ist eines von sechs Mitgliedern des Au f- sichtsrats, von denen drei auf den Vorschlag von E . H . und drei auf den Vorschlag von B . H . hin bestellt worden sind. 1 - 3 - Am 26. Oktober 2009 fand eine Sitzung des Aufs ichtsrats statt. Tage s- ordnungs punkt war unter anderem die Abberufung der Kläger als Vorstände. Den Klägern war vorgeworfen worden, im Zusammenhang mit der Erweiterung des Geschäftsfelds der Beklagten auf T . den dortigen Bauminister bestoche n zu haben. D er Aufsichtsrat stimmte mit 3 : 3 Stimmen ab. Die dem Stamm B . H . zuzuordnenden Aufsichtsratsmitglieder verneinten das Vorliegen eines wichtigen Grundes und lehnten die Abberufung ab. Der Nebenintervenient , der dem Stamm E . H . zugeordnet ist, stimmte für d ie Abberufung der Kläger . G emäß § 10 Abs. 4 S. 5 der Satzung der Beklagten führt Stimmengleichheit zur Ablehnung eines Beschlussantrags. Der Aufsicht s- ratsvorsitzende entschied, die drei gegen eine Abberufung stimmenden Au f- sichtsratsmitglieder hätten ihr Stimmrecht missbräuchlich ausgeübt, so dass ihre Stimmen bei der Feststellung des Abstimmungsergebnisses nicht zu b e- rücksichtigen seien, womit die Abberufung der Kläger als Vorstände der Bekla g- ten mit 3 : 0 bes chlossen sei. Dementsprechend stellte der Aufsichtsratsvorsi t- zende die Abberufung der Kläger durch Aufsichtsratsbeschluss vom 26. Okt o- ber 2009 fest. Das Landgericht Frankenthal (Pfalz) hat antragsgemäß festgestellt, dass in der Aufsichtsratssitzung vom 26. Oktober 2009 ein Beschluss, die Kläger aus wichtigem Grund abzuberufen, nicht ergangen sei und dass die B eklagte ve r- pflichtet sei , den Klägern einen Schaden zu ersetzen, der ihnen aus dem u n- wirksamen Widerruf ihrer Vorstandsämter entstanden sei und noc h entsteh en werde . Am 19. Juni 2010 stimmte der Aufsichtsrat der Beklagten über den A n- Anlass hierfür war , dass die für die Beklagte im gerichtlichen Verfahren auftr e- 2 3 4 - 4 - tenden Rechtsanwälte lediglich von deren Aufsichtsratsvorsitzenden beauftragt worden waren. Drei Aufsichtsräte stimmten für den Antrag, drei dagegen. D ie Beklagte hat gegen das landgerichtlich e Urteil Berufung beim OLG Zweibrücken eingelegt. D as Berufungsgericht hat die Berufung als unzulässig verworfen , weil die Prozessbevollmächtigten der Beklagten zur Einlegung des Rechtsmittels nicht wirksam bevollmächtigt gewesen seien . Gegen den Verwer fungsbeschluss richtet sich die Rechtsbeschwerde der Beklagten. Der Nebenintervenient ist dem Verfahren innerhalb laufender Rechtsbeschwerdefrist auf Seiten der Beklagten beigetreten und hat gleichfalls Rechtsbeschwerde eingelegt. Die Kläger haben beantrag t , die Nebenintervent i- on zurückzuweisen. Entscheidungsgründe: I. Die Nebenintervention war zuzulassen. Ein Aufsichtsratsmitglied hat ein rechtliches Interesse daran, auf Seiten einer Aktiengesellschaft im Recht s- streit der Aktiengesellschaft mit einem Vo rstandsmitglied über die Wirksamkeit oder den Inhalt des Abberufungsbeschlusses beizutreten (§ 71 Abs. 1, § 66 Abs. 1 ZPO). 1. Der Nebenintervenient ist eine andere Person im Sinne des § 66 Abs. 1 ZPO. Nach § 66 Abs. 1 ZPO setzt die Nebenintervention einen zwischen and e- ren Personen anhängigen Rechtsstreit vo raus. Nach einer Auffassung in der Rechtsprechung und im Schrifttum ist d er gesetzliche Vertreter einer Partei im Verhältnis zu dieser Partei keine andere Person i n diesem Sinne und kann d a- her nicht Nebenintervenient sein (OLG Hamm, FamRZ 1994, 386 ; Münch 5 6 7 8 9 - 5 - KommZPO/Schultes, 4. Aufl., § 66 Rn. 4; Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 66 Rn. 7; Musielak/Weth, ZPO, 9. Aufl., § 66 Rn. 4; Gehrlein in Prütting/Gehrlein, ZPO, 4. Aufl., § 66 Rn. 4; Thomas/Putz o/Hüßtege, ZPO, 33. Aufl., § 66 Rn. 3; Saenger/Bendtsen, ZPO, 5. Aufl., § 66 Rn. 4; vgl. OLG München, ZIP 2008, 2173). Nach anderer Auffassung kann die Nebeninterve n- tion des gesetzlichen Vertreters im Rechtsstreit und auf Seiten des Vertretenen im Einzelfa ll zulässig sein, wenn der gesetzliche Vertreter ein eigenes rechtl i- ches Interesse geltend machen kann (so OLG Karlsruhe, FamRZ 1998, 485; OLG Hamm, NZG 1999, 597; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 66 Rn. 8; Wieczorek/Schütze/Mansel, ZPO, 3. Aufl., § 66 Rn. 23). Welche dieser beiden Meinungen den Vorzug verdient, bedarf keiner Entscheidung . Ein etwaiger Ausschluss des gesetzlichen Vertreters von der Nebenintervention steht der Zulassung des Beitritts des Nebenintervenienten auf der Seite der Beklagten nic ht entgegen. Denn das einzelne Aufsichtsratsmitglied ist nicht gesetzlicher Vertreter in diesem Sinne. Eine Aktiengesellschaft wird in einem Prozess mit einem Vorstandsmi t- glied auch nach dessen Ausscheiden gemäß § 112 AktG durch ihren Au f- sichtsrat als Organ vertreten ( BGH, Urteil vom 16. Februar 2009 II ZR 282/07, ZIP 2009, 717 Rn. 7; Urteil vom 16. Oktober 2006 II ZR 7/05, ZIP 2006, 2213 Rn. 5; Urteil vom 22. April 1991 II ZR 151/90, ZIP 1991, 796; Urteil vom 9. Oktober 1986 II ZR 284/85, Z IP 1986, 1381 , 1382 ) und nicht durch das ei n- zelne Aufsichtsratsmitglied . Die in diesem Zusammenhang erforderliche Willensbildung erfolgt durch ausdrücklichen Beschluss nach § 108 Abs. 1 AktG ( BGH, Urteil vom 16. Februar 2009 II ZR 282/07, ZIP 2009, 7 17 Rn. 12; Grigoleit/Tomasic in Grigoleit, AktG, § 112 Rn. 9, 10; Spindler in Spind ler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 112 Rn. 26; MünchKomm AktG/Habersack, 3. Aufl., § 112 Rn. 21 ). In d i e Entsche i- dungsbefugnis des Aufsichtsrats fällt im Passivprozess mit dem Vors tand etwa 10 11 - 6 - die Frage, inwieweit ein Anspruch im Rahmen der Dispositionsbefugnis der G e- sellschaft anerkannt werden kann oder ob wie vorliegend im Falle des Unte r- liegens von einem Rechtsmi t tel Gebrauch gemacht werden soll. Der i n einem hierüber gefassten Beschluss zum Ausdruck gekommene einheitliche oder mehrheitliche Wille der abstimmenden Aufsichtsratsmitglieder stellt den Willen des Aufsichtsrats dar (BGH, Urteil vom 6. April 1964 - II ZR 75/ 62, BGHZ 41, 282, 286) . D ies er Vorgang einheitlicher Willensbi ldung kann durch das einzelne Aufsichtsrats mitglied nicht ersetzt werden, weil e s seinen Willen abweichend vom Aufsichtsrat bilden könnte. 2. Der Nebenintervenient hat auch ein rechtliches Interesse am Beitritt. Ein verfahrensrechtlich unter Verletz ung zwingenden Gesetzes - oder Satzungsrechts zustande gekommener oder ein inhaltlich gegen derartiges Recht verstoßender Beschluss des Aufsichtsrats ist nichtig und diese Nichti g- keit kann mit der gegen die Gesellschaft gerich teten Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO geltend gemacht werden (BGH, Urteil vom 17. Juli 2012 II ZR 55/11, ZIP 2012, 1750 Rn. 10; Urteil vom 21. April 1997 II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 247). D er erkennende Senat bejaht ein rechtliches Interesse de r einzelnen Aufsichtsratsmitg lied er an der Feststellung, dass die im Aufsicht s- rat gefassten Beschlüsse un wirksam sind , so dass diese b erechtigt sind, die Nichtigkeit von Aufsichtsratsbeschlüssen auf dem Klagewege feststellen zu la s- sen. Dieses Interesse beruht auf der Organstellung der Aufsichtsratsmitglieder und der sich daraus ergebenden gemeinsamen Verantwortung für die Rech t- mäßigkeit der von ihnen gefassten Beschlüsse ( vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2012 II ZR 55/11, ZIP 2012, 1750 Rn. 12; Urteil vom 21. April 1997 II ZR 175/95, B GHZ 135, 244, 248 ff. ) . In gleicher Weise, wie das Aufsichtsratsmitglied ein rechtliches Interesse daran ha ben kann , feststellen zu lassen, dass ein Aufsichtsratsbeschluss nic h- 12 13 14 - 7 - tig ist, folgt aus seiner Verantwortung für die Rechtmäßigkeit der vom Aufsi cht s- rat gefassten Beschlüsse auch ein Interesse an der Verteidigung eines von ihm für rechtmäßig gehaltenen Aufsichtsratsbeschlusses, hier in Form eines Abb e- rufungsbeschlusses , wenn der Vorstand dessen Wirksamkeit in Frage stellt. Denn hierdurch wird unmit telbar in seinen Verantwortungsbereich eingegriffen. In einem Rechtsstreit über d i e vom Vorstand gegen die Gesellschaft erhobe ne Klage auf Feststellung der Nichtigkeit des Abberufungsbeschlusses ist das Au f- sichtsratsmitglied daher berechtigt, der Gesellsch aft als Nebenintervenient be i- zutreten. Nichts anderes gilt im vorliegenden Fall, in dem die Kläger geltend m a- chen, ein Abberufungsbeschluss sei gar nicht gefasst worden. Das aus der g e- meinsamen Verantwortung der Aufsichtsratsmitglieder für die Rechtmäß igkeit der von ihnen gefassten Beschlüsse hergeleitete Feststellungsinteresse e r- streckt sich auf die Frage, ob und mit welchem Inhalt ein Aufsichtsratsbeschluss gefasst worden ist. Um diesem Interesse auch im Rechtsstreit des Vorstands mit der Aktiengesell schaft Geltung zu verschaffen, ist das Aufsichtsratsmitglied berechtigt, dem Rechtsstreit auf der Seite der Gesellschaft beizutreten. 15 - 8 - II. Die Kosten des Zwischenstreits hat im Falle der Zu lassung der Nebe n- intervention in entsprechender Anwendung des § 9 1 ZPO die widersprechende Partei zu tragen (Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 71 Rn. 7 ; MünchKomm ZPO/Schultes, 4. Aufl., § 71 Rn. 9; bei Zurückweisung vgl. BAG, Zwischen urteil vom 5 . Juli 1967 4 AZR 338/66, BAGE 19, 366, 369 ). Bergmann Caliebe Drescher Born Sunder Vorinstanzen: LG Frankenthal, Entscheidung vom 11.05.2010 - 1 HKO 50/09 - OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 04.01.2011 - 4 U 94/10 - 16
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