II ZB 1/12 - II. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II Z B 1/12 vom 29. Juli 2014 in dem Musterverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja KapMuG § 1 Abs. 1 a.F. Generelle Feststellungen zur Art und Weise der Schadensberechnung können G e- genstand einer Feststellung im Kapitalanlegemusterverfahren sein. BGH, Beschluss vom 29. Juli 2014 - II ZB 1/12 - OLG München LG München I - 2 - Der II . Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. Juli 2014 durch d en Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und d ie Richter in Calieb e sowie die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder beschlossen: 1. Auf die Rechtsbeschwerden der Musterbeklagten wird der Musterentscheid des Senats für Kapitalanleger - Musterverfahren des Oberlandesgerichts München vom 30. Dezember 2011 in der Fassung des Berichtigungsb e- schlusses vom 9. März 2012 unter Zurückweisung der we i- tergehenden Rechtsmittel hinsichtlich der Feststellungen zu 1. (1) und 1. (2) a) und e) sowie 3. aufgehoben und we r- den die Feststellungen zu 1. (2) b) und d) sowie die Festste l- lung zu 4. klarstellend wie folgt neu gefasst: 1. (2) b) und d): Es wird festgestellt, dass der Prospekt über die Beteiligung an der VIP 4 GmbH & Co. KG hinsichtlich der Darstellung des Verlustr i- sikos unrichtig ist, weil der Prospekt beim Anleger den Ei n- druck erweckt, durch die Schuldübernahme der Musterb e- klagten zu 2 werde unmittelbar der Erhalt von 115% des von ihm eingezahlten Kommanditkapitals abgesichert. 4. Bei der Berechnung des Schadens des Anlegers sind der zum Erwerb der Beteiligung an der VIP 4 GmbH & Co. KG geleistete Aufwand nebst Disagio, etwaige entstandene steuerliche Nachteile sowie die bei der Musterbeklagten zu 2 eingegangenen Da r- - 3 - lehensve rbindlichkeiten, beschränkt auf das negative Int e- resse, zu berücksichtigen. Die Feststellungen zu 1. (2) a) und e) werden wie folgt abgeä n- dert: 1. Es wird nicht festgestellt, dass der am 26.03.2004 von der VIP Vermögensberatung GmbH, für die Beteiligung an der VIP 4 GmbH & Co. KG, veröffentlichte Prospekt in fo l- genden Punkten unrichtig, unvollständig und irreführend ist: (2) [Streitpunkt 2] Das Verlustrisiko ist fehlerhaft darg e- stellt, da a) nicht 115% des Kommanditkapitals abgesichert sind, e) die Schuldübernahme fehlerhaft und irreführend als G a- rantie bezeichnet ist. Im Um fang der weitergehenden Aufhebung (1. (1) und 3.) wird die Sache an das Oberlandesgericht zur erneuten Ent - scheidung - auch über die Kosten des Rechtsbeschwer - deverfahrens - z u- rückverwiesen. 2. Der Streitwert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 30.000. - 4 - Gründe: A. Die Musterklägerin beteiligte sich über die Treuhandkommanditistin MTM München Vermögensverwaltung GmbH im Jahr 2004 an der VIP 4 GmbH & Co. KG (nachstehend VIP 4 oder Fondsgesellschaft). Der Beteiligung lag ein Prospekt vom 26. März 2004 zu Grunde, der eine Zeichnungsfrist bis zum 14. Dezember 2004 vorsah. Sie nimmt neben weiteren, beigeladenen Anlegern die Musterbeklagten unter dem Gesic htspunkt der Prospekthaftung im engeren Sinne auf Schadenersatz in Anspruch. Gegenstand der Fondsgesellschaft ist die weltweite Entwicklung, Produ k- tion, Koproduktion, Verwertung und Vermarktung sowie der weltweite Vertrieb von Kino - , Fernseh - und Musikp roduktionen und anderen audiovisuellen Pr o- duktionen jeder Art sowie damit zusammenhängenden Nebenrechten, insb e- sondere Merchandising. Nach dem Prospekt war vorgesehen, dass die Fond s- gesellschaft sog. unechte Auftragsproduktionen an Produktionsdienstleister vergibt, wofür insgesamt ca. 87,2% der Einlagen ohne Agio aufgewandt werden sollten. Der Fonds sollte als Hersteller der Filme anzusehen sein, mit der Folge, dass die Filme als selbst geschaffene und damit nicht aktivierbare immaterielle Wirtschaftsgüter i.S.d. § 5 Abs. 2 EStG in der zum Zeitpunkt der Herausgabe des Prospekts geltenden Fassung und die Herstellungskosten entsprechend als sofort abziehbare Betriebsausgaben gelten sollten. Die Verwertung der Rechte an der jeweiligen Produktion sollte einem L i- zenznehmer überlassen werden, der sich im Gegenzug u.a. zur Leistung einer Schlusszahlung verpflichten sollte, die spätestens am 30. November 2014 zu leisten ist. Die Musterbeklagte zu 2 sollte die Schlusszahlungsverpflichtung des 1 2 3 - 5 - Lizenznehmers gegen Zah lung eines Entgelts mit schuldbefreiender Wirkung übernehmen. Die vertragsgemäße Verwendung und Auszahlung des Komma n- ditkapitals sollte von einer Steuerberatungsgesellschaft als unabhängige Mitte l- verwendungskontrolleurin sichergestellt werden, die Mittel f ür die Filmprodukt i- on neben weiteren Voraussetzungen nur dann freigeben durfte, wenn 132,64% der budgetierten Produktionskosten ohne Agio (entspricht 115% des Komma n- ditkapitals ohne Agio) bezüglich des Anteils der Gesellschaft an dem Projekt durch Bankgara ntie oder einer Garantie mit vergleichbarer Sicherheit abges i- chert sind. Die Erlöse aus der erstmaligen Investition der Fondsgesellschaft in Filmprojekte sollten nach Abzug der laufenden Ausgaben und Ausschüttungen wiederum in Filmprojekte investiert werde n, hinsichtlich derer eine Absicherung durch eine Schuldübernahme nicht vorgesehen war. Der Prospekt sah ferner vor, dass die Kommanditeinlage der Anleger zu 54,5% nebst 5% Agio aus eigenen Mitteln und in Höhe von 45,5% aus einem Darlehen der Musterbekla gten zu 2 finanziert wird. Nach dem im Prospekt als Entwurf abgedruckten Darlehensvertrag sollte das Darlehen bei einer Laufzeit bis zum 30. November 2014 mit 7,475% p.a. verzinst und zum Laufzeitende einschließlich Zinsen in einem Betrag zurückgezahlt wer den, wobei die Rüc k- zahlung aus den durch die Schuldübernahmen abgesicherten Schlusszahlu n- gen vorgesehen war. Der Musterbeklagte zu 1 war zum Zeitpunkt der Herausgabe des Pro s- pekts Geschäftsführer der VIP Vermögensberatung GmbH, die nach dem P rospekt Initiatorin, Geschäftsbesorgerin und Prospektherausgeberin war. Ferner war der Musterbeklagte zu 1 Mitgeschäftsführer der VIP Geschäftsführungs GmbH, der Komplementärin und Geschäftsführerin der Fond sgesellschaft, sowie Vorstand der VIP 4 5 - 6 - AG, die für die Anlagebetreuung und als Eigenkapitalvermittlerin tätig wurde. Der Fonds zahlte die für die Filmproduktion bestimmten Mittel nachfo l- gend an die jeweiligen Produktionsdienstlei ster. Diese leiteten hiervon den zur Deckung des Schuldübernahmeentgelts erforderlichen Anteil - ca. 80% - an den Lizenznehmer weiter, der damit seine Verpflichtungen gegenüber der schul d- übernehmenden Bank erfüllte. Die Zahlungen erfolgten zeitgleich auf d er Grundlage abgestimmter Aufträge (sog. Fund Flow Memos) von Konten, die die Beteiligten bei der Musterbeklagten zu 2 eingerichtet hatten. Das Landgericht hat auf insgesamt 32 Anträge nach dem Kapitalanleger - Musterverfahrensgesetz hin eine Entscheidung des Oberlandesgerichts herbe i- geführt. Das Oberlandesgericht (OLG München, Beschluss vom 30. Dezember 2011 - Kap 1/07, juris, berichtigt durch Beschluss vom 9. März 2012) hat durch Musterentscheid unter Abweisung der weitergehenden Anträge der Musterkl ä- ger in festgestellt: 1. Der am 26.03.2004 von der VIP Vermögensberatung GmbH, für die Beteiligung an der VIP 4 GmbH & Co. KG, veröffentlichte Prospekt ist in folgenden Punkten u n- richtig, unvollständig und irreführend: (1) [Streitpunkt 1] Das steuerliche Anerkennungsrisiko ist fehlerhaft da r- gestellt, da a) der tatsächliche Zahlu ngsfluss und die Zahlungsmodalitäten u n- zutreffend dargestellt sind b) der tatsächliche Zahlungsfluss nicht den Prospektangaben en t- spricht c) auf Grund des Zahlungsflusses steuerschädliche Auswirkungen bestehen (2) [Streitpunkt 2] Das Verlustrisiko ist f ehlerhaft dargestellt, da 6 7 - 7 - a) keine Absicherung von 115% des Kommanditkapitals b) keine Absicherung aus Sicht des Anlegers c) vorrangige Absicherung der den Anlegern gewährten Darlehen d) keine Absicherung von 115% des Eigenkapitals des Anlegers e) feh lerhafte und irreführende Bezeichnung der Schuldübernahme als Garantie (3) [Streitpunkt 8] Die Prognoserechnung ist fehlerhaft dargestellt 2. a) Der Musterbeklagte zu 1) ist für den am 26.03.2004 für die Beteiligung an der VIP 4 GmbH & Co. KG, veröffentlichten Prospekt als Fondsinitiator nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne verantwortlich. b) Der Musterbeklagte zu 1) hat bei der Veröffentlichung des Prospekts für die Beteiligung an der VIP 4 GmbH & Co. KG, nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne sch uldhaft g e- handelt. 3. a) Die Musterbeklagte zu 2 ) ist für den am 26.03.2004 für die Beteiligung an der VIP 4 GmbH & Co. KG, veröffentlichte n Prospekt als t- haftung im engeren Sinne verantwortlich. b) Die Musterbeklagte zu 2) handelte bei der Veröffentlichung des Pro s- pekts für die Beteiligung an der VIP 4 GmbH & Co. KG, nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne schuldhaft. 4. Der Schaden des Anlegers besteht in dem von ihm zum Erwerb der B e- teiligung an der VIP 4 GmbH & Co. KG, geleisteten Aufwand nebst Disagio, entstandenen steuerlichen Nachteilen, sowie den obligatorisch eingegangenen Darlehen sverbindlichkeiten bei der Musterbeklagten zu 2), beschränkt auf das negative Interesse. Hiergegen wenden sich die Musterbeklagten mit der Rechtsbeschwerde jeweils im Umfang ihrer Beschwer. 8 - 8 - B. Die Rechtsbeschwerden sind zulässig. I. Nach § 27 de s Kapitalanleger - Musterverfahrensgesetzes in der seit dem 1. November 2012 geltenden Fassung (nachstehend KapMuG nF, BGBl. I, 2182) ist auf das Musterverfahren das Kapitalanleger - Musterverfahrensgesetz in seiner bis zum 1. November 2012 geltenden Fassung a nzuwenden (nachst e- hend KapMuG), weil in diesem Verfahren vor dem 1. November 2012 mündlich verhandelt worden ist. II. Die Rechtsbeschwerden sind statthaft. Die Sache hat nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KapMuG stets grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 574 A bs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Formalien der Rechtsbeschwerden - für die § 575 ZPO gilt (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Oktober 2012 - XI ZB 12/12, ZIP 2012, 2177 Rn. 13) - sind gewahrt. C. Die Rechtsbeschwerden der Musterbeklagten haben Erfolg, soweit diese sich g egen die Feststellungen zu 1. (1) und 1. (2) a) und e) sowie 3. wenden. Hinsichtlich der Feststellungen zu 1. (1) und 3. ist der Musterentscheid aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Oberlandesg e- richt zurückzuverweisen. Im Übrigen k ann der Senat - teilweise unter klarste l- lender Neufassung der Feststellungen - in der Sache entscheiden. Die weite r- gehenden Rechtsmittel der Musterbeklagten haben keinen Erfolg. 9 10 11 12 13 - 9 - I. Die zu den Prospektfehlern getroffenen Feststellungen des Oberla n- desger ichts halten einer rechtlichen Überprüfung hinsichtlich der Feststellungen zu 1. (1) und 1. (2) a) und e) nicht stand. 1. Die Rechtsbeschwerden der Musterbeklagten wenden sich mit Erfolg gegen die Feststellungen des Oberlandesgerichts zum Streitpunkt 1, das ste u- erliche Anerkennungsrisiko sei im Prospekt fehlerhaft dargestellt. a) Das Oberlandesgericht hat zu Streitpunkt 1 festgestellt, das steuerl i- che Anerkennungsrisiko sei fehlerhaft dargestellt, da der tatsächliche Zahlung s- fluss und die Zahlungsmod alitäten unzutreffend dargestellt seien (a), der ta t- sächliche Zahlungsfluss nicht den Prospektangaben entspreche (b) und auf Grund des Zahlungsflusses steuerschädliche Auswirkungen bestünden (c). Es hat seine Feststellungen zum Streitpunkt 1 im Wesentli chen wie folgt begründet: Der Prospekt sehe für den Zahlungsfluss der Erstinvestition vor, dass zunächst das in den Schuldübernahmeverträgen vereinbarte Entgelt vom Lizenznehmer an die Musterbeklagte zu 2 geleistet werde und nachfolgend die Zahlung der Fon dsgesellschaft an den Produktionsdienstleister erfolge. Ta t- sächlich seien demgegenüber 100% von der Fondsgesellschaft an den Produ k- tionsdienstleister gezahlt worden. Dieser habe - auch unter Einschaltung von Subunternehmern - ca. 80% an den Lizenznehmer we itergeleitet, der diese wiederum an die Musterbeklagte zu 2 weitergeleitet habe. Von dritter Seite se i- en dann ca. 80% an den Produktionsdienstleister zurückgeflossen. Mit diesen 80% und den ursprünglich von dem Fonds an den Produktionsdienstleister g e- zahlt en, nicht weitergeleiteten 20% seien dann tatsächlich Filme produziert worden. Lege man den Sachvortrag der Musterbeklagten zu 2 zu Grunde, dass intern die Weisung erteilt worden sei, die Überweisungen zuerst von dem Konto des Lizenznehmers auszuführen, ha be sie sich gleichwohl entgegen den Vo r- 14 15 16 17 - 10 - schriften des Prospekts an die Stelle der Mittelverwendungskontrolleurin g e- stellt. Die von der Musterbeklagten zu 2 kontrollierten Fund Flow Memos ve r- stießen als Ganzes gegen den Prospekt, weil zuerst die Überweisung des L i- zenznehmers an die Musterbeklagte zu 2 hätte erfolgen müssen und die Mitte l- verwendungskontrolleurin nach der Bestätigung der Musterbeklagten zu 2 an die Fondsgesellschaft, dass die Schuldübernahmeverträge wirksam seien, hätte prüfen müssen, ob dies t atsächlich der Fall sei. Erst dann hätte sie die Mittel freigeben dürfen. Es sei von Anfang an geplant gewesen, von den Prospekta n- gaben abzuweichen. Auf Grund des tatsächlichen, vom Prospekt abweichenden Zahlungsflu s- ses bestünden steuerschädliche Auswir kungen, weil die Voraussetzungen für ein Umgehungsgeschäft im Sinne des § 42 Abs. 1 AO gegeben seien. Es hä t- ten nur 20% der Investition in Filmproduktionen gedient. Bezüglich der restl i- chen 80% sei es das Ziel des Fonds gewesen, im Jahr 2014 115% von der M usterbeklagten zu 2 als Absicherung zu erhalten. Dieser Anteil sei nur aus - tion geflossen. Das Steuerrecht sehe die Möglichkeit der Abschreibung der I n- vestition als unternehmerische Beteiligung verbunden mit den sicheren Einkün f- ten aus einer Kapitalanlage nicht vor. Für die gewählte Konstruktion seien keine wirtschaftlichen oder sonstigen beachtlichen Gründe zu erkennen; diese habe vielmehr dazu gedient, die in Wahrheit angestrebte f estverzinsliche Anlage des Fondskapitals bei der Musterbeklagten zu 2 zu umgehen. Ohne die Schul d- übernahme hätte die Gewinnprognose nach den Ausführungen des Prospekts ein Vielfaches betragen. Der einzig nachvollziehbare Grund, auf diese Gewin n- aussichten z u verzichten, sei der Sicherheitsgedanke. In steuerlicher Hinsicht sei dies aber ein Umgehungsgeschäft, weil das fehlende Unternehmerrisiko durch einen Gewinnverzicht erkauft und stattdessen ein fester Gewinn in Form einer festverzinslichen Anlage gestalte t werde. Selbst wenn im Ergebnis ein 18 - 11 - Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten im Sinne des § 42 Abs. 1 AO nicht vorliegen sollte, wäre es erforderlich gewesen, in dem Prospekt nicht nur auf die allgemeinen steuerlichen Risiken hinzuweisen, sondern k onkret dieses spezielle, wesentlich gesteigerte Risiko zu erläutern. Die Musterbeklagten kön n- ten sich nicht darauf berufen, dass das Finanzamt im Rahmen einer vorläufigen Beurteilung die steuerliche Absetzbarkeit nicht in Zweifel gezogen habe. Dies ändere nichts an der Pflicht, die Risiken im Prospekt deutlich zu machen, weil es sich bei einer vorläufigen Anerkennung nicht um eine endgültige Entsche i- dung der Finanzbehörden handele. b) Die hiergegen gerichteten Rügen der Rechtsbeschwerden der Mu s- terbekla gten haben Erfolg. Das Oberlandesgericht hat rechtsfehlerhaft ang e- nommen, dass das steuerliche Anerkennungsrisiko im Prospekt fehlerhaft da r- gestellt ist. aa) Die Feststellung des Oberlandesgerichts, dass die Zahlungsabwic k- lung abweichend von den prospek tierten Zahlungsflüssen erfolgt ist und diese Abweichung bereits bei der Herausgabe des Fondsprospekts geplant war, ist allerdings rechtlich nicht zu beanstanden. (1) Die Beweiswürdigung im Rechtsbeschwerdeverfahren ist nur auf Rechtsfehler zu überprüfe n, § 576 Abs. 1 und 3 ZPO i.V.m. § 546 ZPO. An rechtsfehlerfrei getroffene tatsächliche Feststellungen ist das Rechtsbeschwe r- degericht gebunden (§ 577 Abs. 2 Satz 4 ZPO i.V.m. § 559 Abs. 2 ZPO). Die Beweiswürdigung ist danach grundsätzlich Sache des Tatric hters und nur ei n- geschränkt darauf zu überprüfen, ob er sich mit dem Prozessstoff und den B e- weisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze un d Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 19 20 21 - 12 - 13. Dezember 2011 - XI ZR 51/10, BGHZ 192, 90 Rn. 29; Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 217/03, WM 2004, 1726, 1729). Diese Grundsätze gelten auch für die Rechtsbeschwerde nach § 15 KapMuG (BGH, Be schluss vom 23. April 2013 - II ZB 7/09, ZIP 2013, 1165 Rn. 11). (2) Die tatrichterlichen Feststellungen des Oberlandesgerichts sind hie r- von ausgehend rechtlich nicht zu beanstanden. (2.1) Dass die Buchungen nach dem Vorbringen der Musterbeklagten l e- diglich in einer vom Prospekt abweichenden Reihenfolge in das System der vermag die Feststellung der Prospektwidrigkeit der tatsächlichen Zahlungsflü s- se nicht in Frage zu stelle n. Das Oberlandesgericht hat zutreffend hervorgeh o- ben, dass die Freigabe der Mittel des Fonds nur erfolgen durfte, wenn die 132,64% der budgetierten Produktionskosten ohne Agio abgesichert waren (§ 1 Nr. 1.1 b) des Mittelverwendungskontrollvertrags). Die i m Prospekt vorgeseh e- ne Absicherung durch die Schuldübernahme der Musterbeklagten zu 2 setzte ihrerseits voraus, dass der Lizenznehmer das Schuldübernahmeentgelt eing e- zahlt hatte. Diese Voraussetzungen sind auch bei einer gleichzeitigen Ausfü h- rung der Buchu ngen nicht erfüllt. (2.2) Das Oberlandesgericht hat entgegen der Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten zu 2 den zeitlichen Bezugspunkt für die Prospekthaftung nicht verkannt bzw. hierzu keine Feststellungen getroffen. Es hat deutlich gemacht, dass die or dnungsgemäße Zahlungsabwicklung zu keinem Zeitpunkt geplant war, und damit auch nicht bei Herausgabe des Prospekts. Diese Feststellung hat es auf der Grundlage einer aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Würdigung des Parteivorbringens getroffen. Die B ehauptung der Musterbekla g- ten zu 2, die Zahlungsabwicklung sei erst im Dezember 2004 vereinbart und 22 23 24 - 13 - durchgeführt worden, steht dieser Würdigung nicht entgegen, weil das Oberla n- desgericht angenommen hat, dass eine Vorfinanzierung des Schuldüberna h- meentgelts durch den Lizenznehmer zwar theoretisch möglich, tatsächlich aber unrealistisch gewesen sei. Hiervon ausgehend kommt es auf die spätere U m- setzung der Zahlungsabwicklung bzw. den Zeitpunkt der mit den jeweiligen L i- zenznehmern geführten Verhandlungen nicht an. Gleiches gilt für die von der Musterbeklagten zu 2 behaupteten internen Anweisungen zur Zahlungsabwic k- lung. Abgesehen davon, dass das Oberlandesgericht insoweit zutreffend he r- vorgehoben hat, dass auch bei einer unwiderruflichen Zahlungsanweisung des Li zenznehmers die Vorgaben des Mittelverwendungskontrollvertrags nicht ei n- gehalten worden wären, geht aus dem von der Musterbeklagten zu 2 mitgetei l- ten Inhalt der Weisung nicht hervor, dass eine der Weisung entsprechende A b- wicklung der Buchungen die im Prosp ekt dargestellten Zahlungsflüsse siche r- gestellt hätte. Aus dem FKD - Kreditprotokoll der Musterbeklagten zu 2 vom 8. März 2004 musste das Oberlandesgericht nichts für eine alternativ in B e- tracht kommende Zahlungsabwicklung herleiten. Im Gegenteil spricht der Inhalt des Protokolls dafür, dass die prospektwidrige Zahlungsabwicklung bereits bei Herausgabe des Prospekts feststand. In der Kurzbeschreibung der Struktur auf der Seite 3 des Protokolls heißt es im 3. Unterpunkt: übernahme werden am Tag des Fundings eine unwiderrufliche Vorauszahlung in Höhe des abdiskontierten Betrages der übernommenen Zahlungsverpflichtungen auf ein internes HVB Konto geleistet. Hierbei handelt es sich um ein Zug - um - Zug Geschäft mit der Schuldübe rnahme, d.h. alle Buchungen erfolgen zeitgleich am Tag 25 26 - 14 - Diese Ausführunge n lassen erkennen, dass die Abwicklung der Transa k- tionszahlungen ausschließlich über bei der Musterbeklagten zu 2 geführte Ko n- ten bereits unabhängig von dem späteren Lizenznehmer geplant war. Dies spricht für die Annahme, dass die Zahlungsflüsse bereits be i Prospekterstellung feststanden, und zwar unabhängig von dem späteren Lizenznehmer und den zur Zahlungsabwicklung zu treffenden Vereinbarungen. Dass andere Dokume n- te, zum Beispiel die Transaktionsbeschreibung, eine unwiderrufliche Zahlung s- anweisung der Ku ndenbank des Lizenznehmers an die HVB als weitere Form der Zahlungsabwicklung in den Raum stellen, besagt nicht, dass diese ernsthaft in Betracht zu ziehen war. Das Oberlandesgericht hat auch zu Recht die Liquiditätsbetrachtung in dem FKD - Kreditprotoko ll der Musterbeklagten zu 2 als Indiz für die Vorherse h- barkeit der Aufbringung des Schuldübernahmeentgelts aus dem Fondskapital gewertet. Die Formulierung legt schon dadurch, dass es die Liquiditätsbetrac h- tung an den Gesamtinvestitionskosten orientiert, mi t denen ausweislich der Darstellung auf Seite 1 des Protokolls das Fondskapital gemeint ist, nahe, dass von einer Schmälerung des für die Filmproduktion (liquide) zur Verfügung st e- henden Fondskapitals durch die Finanzierung des Schuldübernahmeentgelts ausg egangen wird. Gerade diese Schmälerung würde aber nicht eintreten, wenn das Schuldübernahmeentgelt aus anderen Mitteln aufgebracht würde. Dass diese Betrachtung nicht nach Parteien differenziert und ihr eine pauschale e gelegen haben mag, ändert daran nichts. Der von der Rechtsbeschwerde erhobene Einwand, nach der Vorste l- lung der Beteiligten seien die Mittel der Filmproduktion nicht dauerhaft entzogen worden, spricht ebenfalls nicht gegen die Würdigung des Oberlandesger ichts. Nachdem die tatrichterliche Würdigung auf den objektiven Erklärungsinhalt des Protokolls abstellt, kommt es auch nicht auf die von der Musterbeklagten zu 2 unter Beweis gestellte Behauptung an, dass einzelne Mitarbeiter der Musterb e- 27 28 - 15 - klagten zu 2 der Formulierung ein anderen Verständnis zu Grunde gelegt haben mochten. Schließlich konnte das Oberlandesgericht auch die Äußerung des Musterbeklagten zu 1, er sei von Finanzierungskosten des Produktionsdiens t- leisters ausgegangen, als Indiz dafür werten, dass der Abfluss der für die Fil m- produktion bestimmten Mittel vorgesehen war. Die Rechtsbeschwerde zeigt kein Vorbringen auf, auf Grund dessen der Anfall anderweitiger Finanzierung s- kosten vom Oberlandesgericht ernsthaft in Betracht zu ziehen war. Die von de n Musterbeklagten in diesem Zusammenhang erhobenen Ve r- fahrensrügen hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend befunden. Von einer weiteren Begründung wird insoweit gemäß § 577 Abs. 6 Satz 2, § 564 Satz 1 ZPO abgesehen. bb) Das Oberlandesgericht hat aber rechtsfehlerhaft angenommen, dass im Prospekt ein besonderer Hinweis auf ein steuerliches Anerkennungsrisiko geboten war, weil damit gerechnet werden musste, dass die an den jeweiligen Produktionsdienstleister gezahlten Produktionskosten von den F inanzbehörden möglicherweise nicht als sofort abziehbare Betriebsausgaben anerkannt we r- den, soweit diese vom Produktionsdienstleister an den Lizenznehmer zur D e- ckung des Schuldübernahmeentgelts an die Musterbeklagte zu 2 weitergeleitet wurden. Zwar genügt es, wenn den Umständen nach bei der Erstellung des Prospekts das ernst zu nehmende Risiko bestand, dass der Betriebsausgabe n- abzug als Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten (§ 42 Abs. 1 AO) angesehen wird. Die hierzu getroffenen Feststellungen tra gen die Annahme eines solchen Risikos allerdings nicht. (1) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss einem Anleger auch außerhalb des Anwendungsbereichs der gesetzlich ger e- gelten Prospekthaftung durch einen im sogenannten grauen Kap italmarkt her - 29 30 31 - 16 - ausgegebenen Emissionsprospekt für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffe n- des Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden. Er muss über alle U m- stände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Bete i- ligungsform verbundenen Nachteile und Risiken, zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden, wozu auch eine Aufklärung über Umstände g e- hört, die den Vertragszweck vereiteln können (st . Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 24. April 1978 - II ZR 172/76, BGHZ 71, 284, 286 f.; Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, ZIP 2013, 1616 Rn. 33). Die s gilt insbesondere auch für die Risiken der steuerlichen Anerkennungsfähigkeit des konkreten Anlagemodells (BGH, Urteil vom 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1653). Es muss aber nur über solche Risiken aufgeklärt werden, mit deren Verwirklichung ernsthaft zu rechnen ist oder die jedenfalls nicht nur ganz entfernt liegen (BGH, Urteil vom 23. Juli 201 3 - II ZR 143/12, ZIP 2013, 1761 Rn. 12; vgl. auch Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 765). (2) Ob unter Berücksichtigung der voraussehbaren Abwicklung des Fondsmodells ernsthaft mit der Annahme einer missbräuchlichen Gestaltung gem . § 42 Abs. 1 AO in der bei Herausgabe des Prospekts geltenden Fassung gerechnet werden musste, lässt sich auf der Grundlage der Feststellungen des Oberlandesgerichts nicht abschließend beantworten. Das Oberlandesgericht hat seiner Entscheidung insoweit zw ar einen zutreffenden rechtlichen Maßstab zu Grunde gelegt. Das wird von den Rechtsbeschwerden der Musterbeklagten auch nicht in Frage gestellt. Die hieran anschließende Würdigung hält demg e- genüber aber einer rechtlichen Prüfung nicht stand. (2.1) Nach § 42 Abs. 1 AO in der bei Herausgabe des Fondsprospekts geltenden Fassung kann das Steuergesetz durch Missbrauch von Gesta l- tungsmöglichkeiten des Rechts nicht umgangen werden. Liegt ein Missbrauch 32 33 - 17 - vor, so entsteht der Steueranspruch so, wie er bei einer de n wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung entsteht. Ein Gestaltungsmissbrauch ist gegeben, wenn eine rechtliche Gestaltung gewählt wird, die gemessen an dem erstrebten Ziel unangemessen ist, der Steuerminderung dienen soll und du rch wirtschaftliche oder sonst beachtliche nichtsteuerliche Gründe nicht zu rechtfertigen ist. Das Motiv, Steuern zu sparen, macht eine steuerliche Gestaltung nicht unangemessen (BFHE 239, 31 Rn. 24). Die Unangemessenheit einer Rechtsgestaltung tritt aber zutage, wenn diese keinem wirtschaftlichen Zweck dient. Dient die Gestaltung hingegen steuerlich beachtlichen wirtschaftlichen Zwecken, darf das Verhalten der Beteiligten nicht auf seine Angemessenheit hin beurteilt werden (BFHE 239, 31 Rn. 24). Die A n- nahm e eines Gestaltungsmissbrauchs hängt nicht davon ab, ob die zwischen den jeweiligen Vertragsparteien geschlossenen Verträge ernsthaft gewollt w a- ren und durchgeführt wurden. Der Gestaltungsmissbrauch nach § 42 AO kann gerade dadurch gekennzeichnet sein, das s eine unangemessene Gestaltung darauf abzielt, einen durch den Zweck einer begünstigenden Gesetzesvorschrift nicht mehr gedeckten steuerlichen Vorteil zu erlangen (BFHE 163, 264, 274 f.; BFHE 170, 197, 200 f.; BFHE 189, 408, 411), wobei anders als beim Sc heing e- schäft nach § 41 Abs. 2 Satz 1 AO der Erfolgseintritt beim Umgehungsgeschäft gerade gewollt ist (Koenig in Pahlke/Koenig, AO, 2. Aufl., § 42 Rn. 1). (2.2) Die Rügen der Musterbeklagten, die Zahlungsabwicklung als so l- che gefährde die steuerliche A nerkennung des Fondsmodells nur bei einer A n- weisung der Fondsgesellschaft an den Produktionsdienstleister, greifen alle r- dings nicht durch. Das Oberlandesgericht hat festgestellt, dass bei Herausgabe des Prospekts die Weiterleitung der für die Filmproduktio n vorgesehenen Mittel des Fonds zur Deckung des Schuldübernahmeentgelts geplant war. Dies zu Grunde gelegt ist die hieran anknüpfende Annahme des Oberlandesgerichts, es 34 35 - 18 - sei die Zielsetzung der Fondsgesellschaft gewesen, nur 20% der Investitionen für Filmpr oduktionen aufzuwenden und die Mittel im Übrigen zur Absicherung einer garantierten Schlusszahlung einzusetzen, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. (2.3) Angesichts dieser Zielsetzung geht das Oberlandesgericht auch zu Recht davon aus, dass neben de r gewählten rechtlichen Gestaltung die wir t- schaftliche Zielsetzung auch dadurch hätte erreicht werden können, dass nur 20% des Fondskapitals in Filmproduktionen investiert und im Übrigen ein typ i- sches festverzinsliches Einlagengeschäft getätigt wird, wie e s die Schuldübe r- nahme bei wirtschaftlicher Betrachtung nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen ebenfalls war. Das Oberlandesgericht hat diesbezüglich anhand der im Prospekt dargestellten Gewinnprognose aufgezeigt, dass die für das Schuldüberna hmeentgelt aufgewandten Mittel nicht an den Chancen und Ris i- ken der Filmproduktionen teilnehmen sollten und auch für Folgeinvestitionen nicht zur Verfügung standen. (2.4) Mit der vom Oberlandesgericht gegebenen Begründung kann aber nicht davon ausgegang en werden, dass unter Berücksichtigung der Gesam t- konstruktion bei Herausgabe des Fondsprospekts das ernst zu nehmende Ris i- ko bestand, dass die gewählte rechtliche Gestaltung als unangemessen ang e- sehen würde. Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerich ts bestand die Gefahr der Beurteilung der Gestaltung als unangemessen nicht deshalb, weil die Fondsgesellschaft im Umfang der garantierten Schlusszahlung kein unterne h- merisches Risiko eingegangen ist und infolge der Absicherung erheblich g e- minderte Ertrags aussichten bestanden haben. Den geminderten Gewinnau s- sichten steht die höhere Sicherheit gegenüber, so dass ein wirtschaftlicher 36 37 38 - 19 - Zweck nicht ausgeschlossen und die Absicherung nicht unangemessen ist. Auch dem Betriebsausgabenabzug nach § 4 Abs. 4 EStG steh t es nicht entg e- gen, dass mit dem geleisteten Aufwand zu einem wesentlichen Anteil ein gara n- tierter Erlös erzielt wird. Maßgebliches Kriterium für den Betriebsausgabena b- zug ist vielmehr die betriebliche Veranlassung des Aufwands (§ 4 Abs. 4 EStG). Die Rech tsbeschwerde macht zu Recht darauf aufmerksam, dass unter B e- rücksichtigung der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts das Geschäft s- modell, das die Vereinbarung einer festen Schlusszahlung durch den Lizen z- nehmer und die Übernahme dieser Schlusszahlungsverp flichtung durch eine Bank vorsieht (sog. Defeasance - Struktur), generell dem Vorwurf eines Umg e- hungsgeschäfts ausgesetzt wäre. Für diese Sichtweise finden sich in der ste u- errechtlichen Literatur keine Anhaltspunkte (Rüber/Angloher, FR 2008, 498; Feyock/Hein tel, ZUM 2008, 179; Wassermeyer, DB 2010, 354; Theisen/Linz, DStR 2010, 1649; Kohlhaas, FR 2010, 693; Elicker/Hartrott, BB 2011, 1879; Lüdicke/Arndt, Geschlossene Fonds, 6. Aufl., S. 84 f.; Dornheim, DStR 2011, 1793; vgl. auch FG München, WM 2011, 1699). D ass bei der Erstellung des Prospekts ernsthaft damit zu rechnen war, dass die Finanzbehörden eine so l- che Sichtweise einnehmen würden, ist nicht ersichtlich und vom Oberlandesg e- richt nicht festgestellt. Die Unangemessenheit der gewählten Gestaltung lässt sich aufgrund der bisher getroffenen Feststellungen auch nicht aus dem Umstand herleiten, dass das Fondskapital bei wirtschaftlicher Betrachtung zu 80% nicht für die Deckung der Herstellungskosten der Filmproduktionen eingesetzt wurde, sondern diese Mitte l vom Produktionsdienstleister an den Lizenznehmer zur Deckung des Schuldübernahmeentgelts weitergeleitet wurden und diese Vorgehensweise bereits bei Herausgabe des Fondsprospekts vorherzusehen war. Von einer U n- angemessenheit der gewählten Gestaltung könnt e auszugehen sein, wenn die Durchleitung der Gelder über den Produktionsdienstleister an die Musterbekla g- 39 - 20 - te zu 2 keinem wirtschaftlich vernünftigen Zweck, sondern ausschließlich der Steuerersparnis diente. Von einem wirtschaftlichen vernünftigen Zweck kann jedenfalls dann nicht ausgegangen werden, wenn die Gestaltung - abgesehen von den steuerlichen Vorteilen - wirtschaftlich nachteilig ist. Ob diese Gesta l- tung für die Fondsgesellschaft absehbare Nachteile mit sich brachte, so dass zumindest ein ernst zu ne hmendes Risiko bestand, dass der alleinige Zweck dieser Gestaltung darin gesehen werden kann, die steuerlichen Vorteile der Investition in Filmproduktionen zu sichern, kann daher davon abhängen, ob a l- lein die Fondsgesellschaft das Risiko zu tragen hatte, d ass der an die Muste r- beklagte zu 2 weitergeleitete Produktionskostenanteil vom Lizenznehmer au f- gebracht werden kann, um das Darlehen des Produktionsdienstleisters zurüc k- zuführen. Nach den Vorgaben des BMF - Schreibens vom 23. Februar 2001 (IV A 6 - S 2241 - 8/01 , sog. Medienerlass), nach dessen Vorgaben die Filmpr o- duktionen durchgeführt werden sollten, musste der jeweilige Produktionsdiens t- leister die Verträge mit Dritten zur Herstellung der Filme im eigenen oder im Namen des Fonds, aber stets auf Rechnung des Fo nds abschließen sowie die tatsächlich entstandenen Produktionskosten gegenüber dem Fonds auf der Grundlage testierter Kostenberichte nachweisen (Ziff. I. a] des Medienerlasses). Die Fondsgesellschaft sollte danach auch bei der späteren Ausführung der Filmp roduktionen das volle wirtschaftliche Risiko zu tragen haben (Schwarz in v. Hartlieb/Schwarz, Handbuch des Film - , Fernseh - und Videorechts, 5. Aufl., 85. Kap. Rn. 1). Hiervon ausgehend liegt ein erhebliches Interesse der Fond s- gesellschaft nahe, dass die vo n ihr an den Produktionsdienstleister gezahlten Mittel für die Filmproduktion verwandt werden. Eine nicht zweckgebundene Za h lung könnte demgegenüber erhebliche Nachteile mit sich bringen, wenn die Fondsgesellschaft absehbar neben dem Herstellungsrisiko zus ätzlich das Inso l- venzrisiko des Produktionsdienstleisters und damit mittelbar auch das Risiko der Rückführung der an den Lizenznehmer weitergeleiteten Mittel zur Filmpr o- - 21 - duktion tragen müsste. Zu der Frage, ob zur Vermeidung dieser Risiken hinre i- chende Vork ehrungen getroffen waren, hat das Oberlandesgericht keine Fes t- stellungen getroffen. 2. Die Rechtsbeschwerden der Musterbeklagten haben teilweise Erfolg, soweit sie sich gegen die Feststellungen zum Streitpunkt 2 wenden. Die Fes t- stellungen zu 1. (2) a) u nd e) sind rechtsfehlerhaft. Im Übrigen bleiben die A n- griffe der Rechtsbeschwerden ohne Erfolg, wobei die Feststellungen zu 1. (2) b) und d) klarstellend neu zu fassen sind. a) Das Oberlandesgericht hat seine Feststellungen zum Streitpunkt 2 im Wesentli chen wie folgt begründet: (Feststellung zu 1. (2) a]): Die Ausführungen im Prospekt zur Absich e- rung des Kommanditkapitals seien in sich widersprüchlich und bewusst unklar gehalten. Aus dem Prospekt sei nicht erkennbar, was nun tatsächlich durch die Sch lusszahlung gesichert sein solle. Bei dem Anleger werde der falsche Ei n- druck erweckt, dass die Absicherung sich auf das Kommanditkapital und nicht nur auf die Höhe der Produktionskosten erstrecke. (Feststellung zu 1. (2) b]): Die Risiken der Beteiligun g würden unzulässig verharmlost, weil der Prospekt bei einem Anleger den Eindruck erwecke, seine Einlage werde garantiert. Dies sei aber nicht der Fall, weil die Schlusszahlung an den Fonds erfolge und durch Verbindlichkeiten vermindert werde. Der Pro s- pekt beim Anleger den Eindruck, dass es eine besondere Absicherung seiner eige n- finanzierten Einlage gäbe. Dies sei aber nicht der Fall. 40 41 42 43 - 22 - (Feststellung zu 1. (2) c]): Beim Anleger werde der falsche Eindruck e r- weckt, dass die Schuldübernahme seiner Absicherung diene und der verm ö- genswerte Vorteil ihm mindestens indirekt über die Fondsgesellschaft zugut e- komme. Tats ächlich diene die Schuldübernahme in erster Linie dem Sich e- rungsinteresse der Musterbeklagten zu 2 als Darlehensgeberin der Anleger, weil die Schlusszahlung vorrangig zur Rückzahlung der Anteilsfinanzierung und der damit in Zusammenhang stehenden Kosten de r Bank diene. Nach Abzug der Darlehenskosten stünden aus der Schuldübernahme noch ca. 65% der von den Anlegern eigenfinanzierten Einlage zur Verfügung. Der Prospekt erwecke demgegenüber den falschen Eindruck, als würden tatsächlich 115% des Ko m- manditanteil s der Fondsgesellschaft effektiv zugutekommen. (Feststellung zu 1. (2) d]): Der Prospekt verdeutliche nicht ausreichend, dass der Wert 115% sich nicht auf das Eigenkapital des Anlegers beziehe und ihm daher nicht zu Gute komme. Bereits die Bezeichnung als Garantiefonds an herausgehobener Stelle erwecke beim Anleger den Eindruck, seine Einlage werde garantiert und diese Garantie komme ihm zu Gute. Die s sei aber nicht der Fall, weil die Schlusszahlung an den Fonds erfolge und durch Verbindlic h- keiten vermi ndert werde. Darüber hinaus werde die Schlusszahlung in Verbi n- dung mit dem Kommanditkapital gebracht. Dies sei nach dem Fondskonzept objektiv unrichtig. e- v unrichtig und erwecke beim Anleger falsche Vorstellungen über seine Beteiligung. Der Prospekt enthalte keine Garantie, weil lediglich eine Schuldübernahme vorgesehen sei und Zahlungen au s- schließlich an die Fondgesellschaft und nicht an den Anleger erfolg en würden. Die abgedruckten Risikohinweise, insbesondere auf Seite 93 des Prospekts, seien nicht geeignet, dem Anleger ein zutreffendes Bild von dem Fonds zu 44 45 46 - 23 - n- formation, die ihm s ofort beim Betrachten ins Auge springe. Es vermittele dem Anleger, dass kein Verlust seines eingezahlten Kapitals zu erwarten sei, was ihm tatsächlich gerade nicht garantiert werde. b) Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nur teilweise st and. Ob ein Prospekt, mit dem der Anleger über die mit der Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken aufgeklärt werden soll, unrichtig oder u n- vollständig ist, ist nicht allein anhand der wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das er von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt (BGH, Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06, WM 2007, 1503 Rn. 9; Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 37). Dabei ist auf den Empfängerhorizont abzustell en, wobei nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf die Kenntnisse und E r- fahrungen eines durchschnittlichen Anlegers abzustellen ist, der als Adressat des Prospekts in Betracht kommt und der den Prospekt sorgfältig und eing e- hend gelesen hat (BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81, ZIP 1982, 923, 924; Urteil vom 22. Februar 2005 - XI ZR 359/03, ZIP 2005, 808, 810; Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06, ZIP 2007, 1993 Rn. 10; Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 25; Urteil vom 5. März 2013 - II ZR 252/11, ZIP 2013, 773 Rn. 14). aa) Die Feststellung zu 1. (2) a), das Verlustrisiko sei fehlerhaft darg e- tatsächlichen Feststellungen des Oberlandesgerichts nicht getragen. Es hat zwar rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Darstellungen im Prospekt zur Höhe der durch die Schuldübernahme gesicherten Forderung widersprüchlich sind. Rechtsfehlerhaft ist indes die Feststellung, dass tatsächlich nur eine Abs i- cherung der Forderungen gegen die jeweiligen Lizenznehmer in Höhe von 47 48 - 24 - 115% der Produktionskosten vorzunehmen war. Der Senat kann den Prospekt, der über den Bezirk des Oberlandesgerichts hinaus verwendet wurde, insoweit selbst auslegen (BGH, U rteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, ZIP 2007, 871 Rn. 6; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 46; Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 22; Urteil vom 5. März 2013 - II ZR 252/11, ZIP 2013, 773 Rn. 11). (1) Der Prospekt enthält zur Darstellung der Schuldübernahme der Mu s- terbeklagten zu 2 u.a. folgende Angaben: 1. DAS ANGEBOT IM ÜBERB LICK DIE ECKDATEN DES FON DS [Seite 5] - Absicherung von mind. 115% des Kommanditkapitals ohne Agio mittels Schuldübernahme d urch die B . AG (zu Bedingungen und Umfang der übernommenen oder abgesicherten Zahlungen siehe Kapitel 12 und 13) S CHULDÜBERNAHME DURCH DIE B . AG [Seite 13] Die B ank wird bezüglich aller bei der Erst - Investition realisierten Fi l- me der Fondsgesellschaft (nachfolgend auch Lizenzgeber) jeweils die Verpflichtungen des Lizenznehmers zur Erbringung der fest verei n- barten Schlusszahlungen in Höhe von mind. 115% des anteili gen Kommanditkapitals ohne Agio bezogen auf den Anteil der Produkt i- onskosten am gesamten Kommanditkapital des Lizenzgebers übe r- 12. VERTRAGSGRUNDLAG EN SCHULDÜBERNAHMEVERTR ÄGE [Seite 90] 49 - 25 - Es ist vorgesehen, dass der Lizenznehmer und die B . AG sich unter Zustimmung der Fondsgesellschaft verpflichten, Schuldübernahmeverträge abzuschließen, die deu t- schem Recht unterliegen. In diesen Schuldübernahmeverträgen wird vereinbart, dass die B . AG unter den im Vertrag geregelten Voraussetzungen und unter der Voraussetzung der Einzahlung eines Entgeltes durch den Lizenznehmer die im L i- zenzvertrag fest vereinbarten Schlusszahlungen - jedoch maximal in Höhe von 115 % bezogen auf den Anteil der Gesamtkosten des Pr o- jekts am gesamten Kommanditkapital ohne Agio gegenüber der 13. CHANCEN UND RISIKEN WIRTSCHAFTLICHE RISI KEN [ Seite 93] Die vorgesehenen Schlusszahlungen sind ebenfalls k eine Garantie dafür, dass der Anleger sein Geld in jedem Fall zurückerhält. Die Schlusszahlungen sollen lediglich 115% des Fondsvolumens ohne Agio absichern. Die so gesicherten Ausschüttungen sind vorrangig zur Rückzahlung der Anteilsfinanzierung der Anleg er und der damit in Zusammenhang stehenden Kosten der Bank zu verwenden. Zw i- schenzeitlich in der Fondsgesellschaft aufgelaufene Verluste gehen zu Lasten dieser Schlusszahlung, bevor eine Barausschüttung an die Gesellschafter erfolgen kann. SCHULDÜBERN AHMEN [Seite 94] Da aufgrund der Schuldübernahmeverträge der Lizenznehmer von der Verpflichtung zur Schlusszahlung befreit ist, kann die Fondsg e- sellschaft im Fall der Nichtzahlung durch die schuldübernehmende Bank nicht auf die Film - und Verwertungsrec hte des Lizenznehmers Die Schlusszahlung ist in der Prognoseberechnung auf Seite 66 des - 50 - 26 - t Mittelverwendungskontrollvertrags ausgeführt, dass für die Freigabe von Pr o- duktionsgeldern u.a. Absicherungen i.H.v. 132,64% der budgetierten Produkt i- onskosten bzgl. des Anteils d er Fondsgesellschaft an dem Projekt durch Ban k- garantie oder eine vergleichbare Sicherheit vorliegen muss. Entsprechende Ausführungen finden sich auch im Gesellschaftsvertrag unter § 9 Nr. 2.7 und im Mittelverwendungskontrollvertrag unter § 1 Nr. 1.2 b). (2) Das Oberlandesgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Prospektangaben in sich widersprüchlich sind. Zum einen wird der Eindruck erweckt, die Schuldübernahme erfolge in Höhe von 115% des Kommandit - bzw. Fondskapitals. Die Formulierungen betre ffend die Schuldübernahme auf Seite 13 und 90 des Prospekts hat das Oberlandesgericht nach ihrem Wortlaut ohne Rechtsfehler dahin interpretiert, dass eine Schuldübernahme lediglich in Höhe von 115% der Produktionskosten erfolgen solle, welche lediglich 87, 2% des Fondskapitals ausmachen sollten. (3) Demgegenüber hat das Oberlandesgericht rechtsfehlerhaft festg e- stellt, dass tatsächlich nur eine Absicherung in Höhe von 115% der Produkt i- onskosten vorzunehmen war. Dem vom Oberlandesgericht in Bezug geno m- men en Schaubild, das von der Musterbeklagten zu 2 in der mündlichen Ve r- handlung übergeben wurde, lässt sich hierzu nichts entnehmen. Die Musterb e- klagte zu 2 hat - wie die Rechtsbeschwerde zu Recht rügt - zur Erläuterung des Schaubilds vorgetragen, dass sich die dort angegebene Zahl 115 auf das volle Kommanditkapital beziehe. Die angefochtene Entscheidung lässt nicht erke n- nen, auf Grund welcher Umstände das Oberlandesgericht zu seiner hiervon abweichenden Feststellung gelangt. Die Ausführungen im Gesellschaftsver trag und im Mittelverwendungskontrollvertrag - mit denen sich das Oberlandesg e- richt bei seiner Würdigung nicht auseinandergesetzt hat - sprechen eher für 51 52 - 27 - eine am gesamten Fondskapital orientierte Absicherung, weil eine Investition bzw. Mittelfreigabe nur b ei einer Absicherung in Höhe von 132,64% der jeweil i- gen Produktionskosten, die 87,2% des Fondskapitals ausmachen sollten, erfo l- gen durfte. r- gestellt, da keine Absicherung aus Sich e- ü- fung stand. Das Oberlandesgericht hat zutreffend angenommen, dass der Prospekt fehlerhaft ist, weil er bei dem Anleger den sachlich unzutreffe nden Eindruck erweckt, mit der Schuldübernahme werde das von den Anlegern au f- gebrachte Kommanditkapital in Höhe von 115% abgesichert. Die Feststellungen sind lediglich klarstellend neu zu fassen, weil sie der Sache nach denselben Prospektfehler ansprechen. (1) In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung wird teilweise - bezogen auf den streitgegenständlichen Prospekt bzw. den Prospekt für die VIP 3 GmbH & Co. KG (VIP 3) - angenommen, dass bereits die unzutreffenden Eindruck vermittele, dass der Anleger seine Einlage in jedem Fall zurückerhalte (OLG München, WM 2010, 836, 840 [VIP 4]; OLG Karlsruhe, WM 2010, 1264, 1267 [VIP 3]; OLG Frankfur t, Urteil vom 2. August 2010 - 23 U e- n den Werbung beigemessen (OLG Frankfurt, WM 2010, 1313, 1315; Urteil vom 19. Oktober 2011 - 17 U 34/10, juris Rn. 121 [VIP 3]; tendenziell auch OLG Düsse l- dorf, WM 2010, 1934, 1940; Urteil vom 20. Januar 2011 - 6 U 9/10, juris Rn. 70; offen lassend OLG Hamm, Urteil vom 23. Juli 2013 - 34 U 53/10, juris Rn. 47), mit der Folge, dass sich die Fehlerhaftigkeit der Angaben zur Kapita l garantie 53 54 - 28 - nur im Zusammenhang mit den weitergehenden Aussagen des Fondsprospekts feststellen lasse (OLG Düsseldorf, Urteil vom 19. April 2012 - 6 U 52/11, juris Rn. 40 ff. [VIP 4]; OLG Hamm, Urteil vom 23. Ju li 2013 - 34 U 53/10, juris Rn. 47 [VIP 4]). Dabei wird im Hinblick auf den streitgegenständlichen Prospekt a n- genommen, dass dieser eine mögliche Irreführung durch die Verwendung der we i- se auf das Totalverlustrisiko des Anlegers ausreichend klarstelle (OLG Fran k- furt, WM 2010, 1313, 1315; Urteil vom 19. Oktober 2011 - 17 U 34/10, juris Rn. 121 [VIP 3]). (2) Der Prospekt ist hinsichtlich der Darstellung der Absicherung des A n- legerkapi tals unabhängig davon fehlerhaft, ob eine Irreführung bereits auf der e- ruht, weil der Prospekt auch im Übrigen den tatsächlich unrichtigen Eindruck erweckt, durch die Schuldübernahme der Musterbeklagten zu 2 werde nicht nur die Forderung des Fonds gegen den jeweiligen Lizenznehmer, sondern der E r- halt des Kommanditkapitals selbst sicher gestellt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 19. April 2012 - 6 U 52/11, juris Rn. 40 ff. [VIP 4]; OLG Hamm, Urteil vom 23. Juli 2013 - 34 U 53/10, juris Rn. 47 [VIP 4]). Dieser Eindruck entsteht bereits 115% des Ko - wie aber tatsächlich der Fall - von der Absicherung einer Forderung des Fonds gegen den Lizenznehmer die Rede ist. Den Eindruck einer unmittelbaren Absicherung der Einlage des Anlegers e r- weckt auch die Formulierung auf Seite 6 des Prospekts, nach der die Bareinl a- ge des Anlegers selbst ohne Berücksichtigung steuerlicher Effekte in Höhe von 65% abgesichert sei. Der hierdurch hervorgerufene Eindruck einer (unmittelb a- ren) Kapitalabsicherung wird durch die Ausführungen in den Kapitel n 12 und 13 des Prospekts, auf die in einem Klammerzusatz Bezug genommen wird, nicht 55 - 29 - entkräftet. Der durchschnittliche Anleger erwartet nach dem Klammerzusatz lediglich eine nähere Erläuterung der beschriebenen Absicherung. Er hat de m- gegenüber keinen Anlas s damit zu rechnen, dass die in den Eckpunkten b e- schriebene Form der Absicherung nach den Erläuterungen gar nicht gewäh r- leistet ist. Entsprechend ist der Prospekt auch unter Berücksichtigung der e r- gänzenden Ausführungen in den Kapiteln 12 und 13 des Prospe kts nicht geei g- net, für den durchschnittlichen Anleger hinreichend klarzustellen, dass d a mit - entgegen der schlagwortartigen Darstellung an anderen Stellen des Pro s- pekts - im Ergebnis gerade keine Absicherung des Kommanditkapitals verbu n- den ist. In diesen Prospektangaben wird der Lizenznehmer aufgrund der Schuldübernahme von seiner Schuld befreit und wird auf das Risiko hingewi e- sen, dass die vorgesehenen Schlusszahlungen keine Garantie dafür seien, dass der Anleger sein Geld zurückerhält, sondern diese vor rangig zur Rückza h- lung der Anteilsfinanzierung und der damit in Zusammenhang stehenden Ko s- ten sowie zur Deckung zwischenzeitlich aufgelaufener Verluste der Fondsg e- sellschaft zu verwenden sind. Diese Ausführungen führen allenfalls zu einer widersprüchlichen und damit ebenfalls fehlerhaften Prospektdarstellung. cc) Rechtsfehlerfrei hat das Oberlandesgericht auch die Feststellung zu 1. Absicherung der den Anlegern gewährten Darl hinreichend deutlich macht, dass durch die Schuldübernahmen vorrangig die Ansprüche der Musterbeklagten zu 2 abgesichert werden. Der Prospekt ist auch insoweit zumindest widersprüchlich. Die Rechtsbeschwerden weisen zwar mit Zusammenhang mit den Ausführungen zu den wirtschaftlichen Risiken und zur Anteilsfinanzierung ausdrücklich beschreibt, dass die Anteilsfinanzierung im Namen und für Rechnung des Anleg ers vorrangig aus der Schlusszahlung b e- dient wird. Damit korrespondiert, dass der Prospekt auf Seite 6 im Zusamme n- 56 - 30 - Berücksichtigung steuerlicher Effekte in Höhe von 65% abgesichert sei, wen n- gleich es sich dabei - wie oben unter bb) ausgeführt - nicht um eine unmittelb a- re Sicherung der Bareinlage handelt. Gleichwohl stehen diese Ausführungen in Widerspruch zu dem an anderer Stelle erweckten Eindruck, dass das Ko m- manditkapital selbst i n Höhe von 115% abgesichert sei. Der Anleger wird z u- dem nicht hinreichend klar darüber aufgeklärt, dass durch die vorrangige D e- ckung der Zinsen der Anteilsfinanzierung von vornherein feststand, dass una b- hängig vom Entstehen weiterer, unvorhergesehener Verb indlichkeiten der Fondsgesellschaft nicht einmal bei wirtschaftlicher Betrachtung eine Absich e- rung von 115% des Fondskapitals gewährleistet sein würde. Zwar wird dies durch die Angabe, die Bareinlage sei in Höhe von 65% abgesichert, pauschal zum Ausdruck g ebracht. Dieser Hinweis ist aber nicht hinreichend klar und ve r- ständlich. Dem Anleger werden im Prospekt zum einen die Berechnungsgrun d- lagen dieser Angabe nicht mitgeteilt und zum anderen steht diese bei den E r- läuterungen zur Anteilsfinanzierung und nicht - wie der durchschnittliche Anl e- ger dies aber erwarten würde - bei den Informationen zur Absicherung des Fondsvermögens. r- lustrisiko ist fehlerhaft dargestellt, da fehlerhafte und ir reführende Bezeichnung r- haft, weil er die Schuldübernahme der Beklagten zu 2 irreführend als Garantie a ls Überschrift auf dem Deckblatt des Prospekts verwandt wird und im Prospekt die Schuldübernahme der Musterbeklagten zu 2 nicht als Garantie bezeichnet wird. 57 - 31 - 3. Die Rechtsbeschwerden der Musterbeklagten wenden sich ohne E r- folg gegen die Feststellung zu 1 . (3) (Streitpunkt 8, Unrichtigkeit der Prognos e- rechnung). a) Das Oberlandesgericht hat seine Feststellung zum Streitpunkt 8 im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Prognose auf Seite 66 des Prospekts enthalte bezüglich des Jahres 2014 einen gra vierenden Rechenfehler. Im Gegensatz zu der Prognose, bei der n- n- gen. Die Prognoserechnung gehe ferner von unrealisti schen Vorgaben aus bzw. enthalte keine Hinweise, dass die angenommenen Gewinnprognosen mit besonderen Risiken behaftet seien. Aus der Prognose ergebe sich, dass eine Ketten - Re - I nvestition von neun Vorgängen geplant sei. Die neunte Re i nvestition könne nur e rfolgreich sein, wenn alle vorherigen Re i nvestitionen und die Erst i n- vestition die Gewinnprognosen voll erfüllt hätten. Sollte die Erst i nvestition oder die erste Re i nvestition nicht erfolgreich gewesen sein, breche bereits die ganze Kette zusammen. Die Gewinnprognose sei in sich widersprüchlich. Für das gleiche Produkt (Produktion von Filmen) würden völlig unterschiedliche Gewinnmargen in A n- satz gebracht, bei der Erst i nvestition 187,64% und bei den Re - Investitionen 129%. Die unterschiedlichen Ansätze wür den nicht erklärt, so dass die Progn o- se für den Anleger nicht nachvollziehbar sei. Aus Seite 66 des Prospekts ergebe sich, dass die Liquiditätsreserve im Jahr 2005 zur Deckung der laufenden Kosten eingesetzt werde. Dem wide r- 58 59 60 61 62 63 - 32 - auf Seite 65 des Prospekts, nach der die Liqu i- ditätsreserve bis Ende 2005 oder später ebenfalls in Filmprojekte investiert werden könne, wenn sie nicht in Anspruch genommen worden und abgesichert sei, dass Einnahmen für die laufenden Mindestkosten vorhand en seien. Für das Jahr 2005 seien aber nur i- tätsreserve auf jeden Fall verbraucht werde und nicht für Investitionen zur Ve r- fügung stehe. b) Hiergegen wenden sich die Rechtsbeschwerden der Musterbeklagten ohne Erfolg. Das Oberlandesgericht hat zu Rec ht angenommen, dass der Prospekt unvollständig und damit fehlerhaft ist, weil nicht darauf hingewiesen wird, dass die Gewinnprognose mit besonderen Risiken behaftet ist. Ob die Prognoserechnung auch im Hinblick auf die weiteren vom Oberlandesgericht angefü hrten Punkte fehlerhaft ist, bedarf daher keiner Entscheidung. aa) Der Prospekt enthält folgende Erläuterungen zu den Chancen und Risiken der (Re - )Investition des Fondskapitals: 2 . CHANCEN UND RISIKEN IM ÜBERBLICK [Seite 18 f.] CHANCEN - Re - Investitio n- - Mögliche Multiplikation der Gesamterträge durch Re - Investitionen RISIKEN 64 65 - 33 - - Bei Re - Investitionen können die Erlöse aus erfolgreichen Pr o- duktionen in weniger erfolgreiche Produktionen in vestiert we r- den - Filmproduktionen können u.U. nicht rechtzeitig fertig gestellt werden und dadurch Kosten oder Verluste verursachen - Sollten trotz der sehr realistischen Erlöschancen keinerlei Ei n- nahmen über die gesamte Fondslaufzeit eingehen, können die Ausschüttungen entfallen, und die laufenden Kosten sowie die darauf anfallenden Zinsen können die Schlusszahlungen red u- zieren 8. INVESTITIONSPLANUNG/ MODELLRECHNUNG ERLÄUTERUNGEN ZU DEN EINZELNEN POSITIONEN DER FONDSPRO G- NOSERECHNUNG [Seite 67 f.] ( 2. Re - Investition Das Betriebskonzept sieht vor, für jeweils drei auf das Investition s- jahr folgende Jahre Erlöse zu erzielen. Bis 2013 ist geplant, die jährlich erzielten Erlöse nach Abzug der laufenden Ausgaben und Ausschüttungen voll zu re - investieren (siehe Zeile 12). 12. (Re - )Investition Die effektive Investitionssumme 2004 ergibt sich aus dem vorg e- abzüglich der Investitionsnebenkosten und weiteren ausgewies e- nen Ausgaben. Es ist gepl ant, die in den Jahren bis 2013 anfalle n- den Erlöse nach Abzug der jeweiligen ausgewiesenen Ausgaben zu re - investieren, um eine Multiplikation der Gesamterträge zu e r- zielen. - 34 - ERLÄUTERUNGEN ZUR TA N EINFLUSSFAKT O- [Seite 71 f.] 2 . Veränderung der laufenden Erlöse Hier wird unterstellt, dass die jeweilig erzielten Erlöse um 20% h ö- her oder niedriger als im Standardszenario ausfallen. Dies führt wegen des Re - Investitionskonzepts und der damit verbundenen Hebelwirkung wie bei Variatio n anderer Einflussfaktoren zu erhe b- lichen Veränderungen aller Ergebnisgrößen. Die Tabelle zeigt, dass der Anlageerfolg um etwa 50% ab - bzw. um 80% zunehmen kann. 13. CHANCEN UND RISIKEN RISIKEN AUS DER PROD UKTION [ Seite 93 f. ] Die zu verwertenden F ilmprojekte müssen erst realisiert werden. Die Erstellung eines Films bis hin zur verwertbaren Fassung ist naturg e- DIE VERWERTUNG [Seite 94] Die realisierten Filmprojekte müssen erst über einen Lizenznehmer v erwertet werden, bevor der Fondsgesellschaft Erlöse zufließen. Die Höhe des letztendlich erzielten Erlöses hängt entscheidend vom E r- folg des jeweiligen Films beim Publikum ab. Sämtliche Sicherung s- mechanismen der Fondsgesellschaft (Erlösprognosen der Lizen z- nehmer in gewisser Höhe; garantierte Schlusszahlungen; Re - Investitionskonzept zur Schaffung einer Filmrechte - Bibliothek mit ju n- gem Durchschnittsalter und verbesserter Veräußerungschance am Ende der Fondslaufzeit) können dieses wesentliche wirtschaftliche R isiko nur minimieren, nicht beseitigen. Bei extrem ungünstiger Entwicklung der Verwertung bzw. beim Z u- sammentreffen mehrerer Risikofaktoren besteht sogar das Risiko e i- nes Totalverlustes der Einlagen der Anleger. Demgegenüber besteht die Chance, dass ei r- - 35 - gebnisse normaler Spielfilme betragen und somit die Erlöse der Fondsgesellschaft enorm erhöhen. bb) Diese Ausführungen machen die vom Obe rlandesgericht zutreffend erkannten besonderen Risiken des Reinvestitionskonzepts nicht hinreichend deutlich (so auch OLG Hamm, Urteil vom 23. Juli 2013 - 34 U 53/10, juris Rn. 57). Der Überblick über die Chancen und Risiken der Beteiligung erwähnt zwar - Investitionen, stellt die Kehrseite dieses Konzepts, dass bei Ausbleiben der Erträge aus der Erstinvestition keine Mittel für Folgeinvestitionen zur Verfügung stehen, demg e- genüber nicht dar. Die For s- chancen keinerlei Einnahmen über die gesamte Fondslaufzeit eingehen, suggeriert vielmehr, dass das Reinvestitionskonzept das Erlösausfallrisiko eher minimiert. Eine ähnlich einseitige Darstellung zu den Chancen und Risiken des Reinvestitionskonzepts enthält die Erläuterung zur Prognoserechnung unter Nr. beschrieben, nicht aber auf die spezifischen Risiken dieses Konzept s hingewi e- sen wird. Die von der Rechtsbeschwerde des Musterbeklagten zu 1 hervorgeh o- ebenfalls keine hinreichende Risikodarstellung. Zwar wird pauschal darauf hi n- gewiesen, dass da der Variation anderer Einflussfaktoren zu erheblichen Veränderungen aller E r- a- mit jedoch nur pauschal beschrieben und direkt im folgenden Satz verharmlost, weil lediglich ein durchschnittlicher Abschlag auf die laufenden Erlöse als E r- gebnisveränderung dargestellt wird. Damit werden die besonderen Risiken e i- 66 67 68 - 36 - ner fehlgeschlagenen Erstinvestition indes nicht plausibel. Schließlich enthalten auch die Ausführungen zu den Chancen und Risiken der Beteiligung auf Se i- te 93 f. des Prospekts keinen Hinweis auf die besonderen Risiken des Reinve s- n- vestitionskonzept al s Sicherungsmechanismus dargestellt. Dass es demgege n- über auch besondere Erlösausfallrisiken in sich trägt, bleibt unerwähnt. 4. Der Senat kann, soweit die Feststellungen des Oberlandesgerichts zum Streitpunkt 2 (Feststellung 1. [2]) rechtsfehlerhaft si nd, gem. § 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO in der Sache selbst entscheiden, weil er den Prospekt selbst ausl e- gen kann und nach dieser Auslegung ein Prospektfehler nicht vorliegt bzw. die Kommandi , bereits G e- genstand der vom Senat klarstellend neu gefassten Feststellung zu 1. (2) b) und d) ist. Hinsichtlich der Feststellung zum Streitpunkt 1 (Feststellung 1. [ 1 ]) ist der Musterentscheid gem . § 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO aufzuheben und die Sache zu erneuten Entscheidung zurückzuverweisen, weil diese zur abschließenden Entscheidung über die Frage, ob eine Pflicht zum Hinweis auf ein besonderes steuerliches Anerkennungsrisiko bestand, noch nicht rei f ist. II. Die Rechtsbeschwerde des Musterbeklagten zu 1 bleibt ohne Erfolg, soweit sie sich gegen die Feststellungen des Oberlandesgerichts zu den A n- spruchsvoraussetzungen der Prospektverantwortlichkeit und des Verschuldens des Musterbeklagten zu 1 ric htet. 1. Das Oberlandesgericht hat rechtsfehlerfrei die Prospektverantwortlic h- keit des Musterbeklagten zu 1 angenommen. a) Das Oberlandesgericht hat seine Feststellung zur Prospektverantwor t- lichkeit des Musterbeklagten zu 1 im Wesentlichen wie folgt begründet: Der 69 70 71 72 - 37 - Musterbeklagte zu 1 sei Geschäftsführer der VIP Vermögensberatung GmbH gewesen, die im Prospekt als Initiatorin, Geschäftsbesorgerin und Pro s- pektherausgeberin genannt werde und habe Geschäftsanteile von über 25% gehalten. Zudem h abe er über 25% der Geschäftsanteile der Komplementärin der Fondsgesellschaft gehalten und sei ihr Mitgeschäftsführer gewesen. Der Musterbeklagte zu 1 habe persönlich und in seiner Eigenschaft als Geschäft s- führer der VIP Vermögensberatung GmbH auf den Prospekt Einfluss genommen. Er sei nicht nur ausführendes Organ gewesen, sondern habe vie l- mehr auf Grund seiner Kompetenz und seines Arbeitseinsatzes die Fäden von Anfang an in der Hand gehalten. b) Die hiergegen gerichteten Angriffe der Rechtsb eschwerde des Mu s- terbeklagten zu 1 bleiben ohne Erfolg. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haften für fehlerhafte oder unvollständige Angaben in dem Emissionsprospekt einer Kapitalanlage neben dem Herausgeber des Prospekts die Gründer, In itiatoren und Gestalter der Gesellschaft, soweit sie das M a- nagement bilden oder beherrschen (BGH, Urteil vom 24. April 1978 - II ZR 172/76, BGHZ 71, 284, 287 f.; Urteil vom 22. März 1982 - II ZR 114/81, BGHZ 83, 222, 223; Urteil vom 2. Juni 2008 - II ZR 21 0/06, BGHZ 177, 25 Rn. 12; Urteil vom 17. November 2011 - III ZR 103/10, BGHZ 191, 310 Rn. 17; U r- teil vom 21. Februar 2013 - III ZR 139/12, ZIP 2013, 935 Rn. 12). Der Muste r- beklagte zu 1 bildete nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts das M a- nagement und beherrschte es. Dass er keine eigene Prospekterklärung abg e- geben hat, ist ohne Bedeutung. Die Rechtsbeschwerde wendet sich auch ohne Erfolg gegen die Feststellung der maßgeblichen Einflussnahme des Musterb e- klagten zu 1. Das Oberlandesgericht hat seine Überzeugung diesbezüglich nicht allein darauf gestützt, dass der Musterbeklagte zu 1 die späteren Ve r- tragsverhandlungen maßgeblich führte, sondern auch auf die Angaben des 73 - 38 - Musterbeklagten zu 1 bei seiner Anhörung über seine weiteren Tätigkeiten bei der En twicklung des Fondsplans und dessen Verwirklichung. 2. Die Rechtsbeschwerde wendet sich auch ohne Erfolg gegen die Fes t- stellung des Oberlandesgerichts, dass der Musterbeklagte zu 1 bei der Verö f- fentlichung des Prospekts schuldhaft gehandelt hat. a) D as Oberlandesgericht hat diese Feststellung im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Musterbeklagte habe vorsätzlich gehandelt. Der Musterb e- klagte zu 1 sei über alle Details des Fonds bestens informiert gewesen. Er habe eingeräumt, dass seitens des Fonds F inanzierungskosten an den Produktion s- dienstleister bezahlt worden seien, obwohl solche nach dem Fondskonzept überhaupt nicht hätten anfallen können. Dies sei nur dann vorstellbar, wenn von dem in dem Prospekt vorgegebenen Zahlungsfluss abgewichen werde. De r Musterbeklagte zu 1 habe gewusst, dass der Zahlungsfluss, wie er im Prospekt erläutert sei, nicht habe eingehalten werden sollen. Dem Musterbeklagten zu 1 sei auch die steuerrechtliche Problematik bewusst gewesen. Der Umstand, dass dem Musterbeklagten zu 1 Berater zur Seite gestanden hätten, ändere an seinem schuldhaften Handeln nichts. Der Musterbeklagte zu 1 habe über große Sachkenntnis verfügt und hätte sich auch von kritischen Stimmen nicht von se i- ner Überzeugung abbringen lassen. b) Diese Ausführu ngen halten einer rechtlichen Prüfung im Ergebnis stand. Der Musterbeklagte zu 1 hat hinsichtlich der Verwendung eines fehle r- haften Prospekts jedenfalls fahrlässig gehandelt. aa) Enthält ein Prospekt unrichtige Angaben und wird dieser bei der A n- werbung von Anlegern in Kenntnis der wahren Verhältnisse verwendet, dann ergibt sich daraus im Regelfall nicht nur die Verletzung der Aufklärungspflicht, sondern auch das Verschulden der handelnden Personen (BGH, Urteil vom 74 75 76 77 - 39 - 24. Mai 1982 - II ZR 124/81, BGHZ 84, 14 1, 148). Dessen nähere Prüfung wird dann erforderlich, wenn besondere Umstände vorgetragen sind, die die unte r- lassene Aufklärung als nicht schuldhaft erscheinen lassen. Solche, das Ve r- schulden ausnahmsweise ausschließenden Umstände können auch darin li e- gen , dass die für die Anlagegesellschaft handelnden Personen irrig davon au s- ge gangen sind , es bedürfe keines klarstellenden Hinweises an den Anleger, wobei die Entschuldigung auf Grund eines Rechtsirrtums nur unter engen Voraussetzungen in Betracht kommt (BGH , Urteil vom 28. September 1992 - II ZR 224/91, ZIP 1992, 1561 f.). Der Schuldner hat die Rechtslage sorgfältig zu prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einzuholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig zu beachten (BGH, Beschluss vom 29. Ju ni 2010 - XI ZR 308/09, ZIP 2010, 1335 Rn. 3; Beschluss vom 15. Januar 2013 - II ZR 44/12, juris Rn. 12). Dem hinzugezogenen Berater ist dabei der relevante Sachverhalt umfassend mitzuteilen und die erteilte Auskunft einer Plausibilität s- kontrolle zu unterz iehen (BGH, Urteil vom 14. Mai 2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 Rn. 16; Urteil vom 20. September 2011 - II ZR 234/09, ZIP 2011, 2097 Rn. 18; Urteil vom 23. Oktober 2012 - II ZR 45/11, juris Rn. 22; Urteil vom 14. Mai 2013 - XI ZR 335/11, juris Rn. 46). bb) Die Rechtsbeschwerde des Musterbeklagten zu 1 zeigt keinen Sac h- vortrag auf, der geeignet wäre, das Verschulden hinsichtlich der Verwendung eines fehlerhaften Prospekts nach den vorstehend aufgezeigten Maßstäben in Frage zu stellen. Das Verschulden e rstreckt sich dabei jedenfalls auf die unter oben I. aufgeführten, vom Oberlandesgericht rechtsfehlerfrei festgestellten Prospektfehler. Soweit die Rechtsbeschwerde des Musterbeklagten zu 1 rügt, das Verschulden des Beklagten werde auf Handlungen gestützt, die erst nach Veröffentlichung des Prospekts stattgefunden hätten, zeigt sie keinen Vortrag auf, der geeignet ist, die Erkennbarkeit der Fehlerhaftigkeit des Prospekts in Frage zu stellen. 78 - 40 - III. Die Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten zu 2 ist begründe t, s o- weit das Oberlandesgericht rechtsfehlerhaft angenommen hat, dass die Mu s- terbeklagte zu 2 prospektverantwortlich ist. Im Hinblick darauf haben auch die weiteren Feststellungen zu den Voraussetzungen einer Haftung der Musterb e- klagten zu 2 nach den Grund sätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne ke i- nen Bestand. 1. Das Oberlandesgericht hat seine Entscheidung zur Prospektveran t- wortlichkeit der Musterbeklagten zu 2 wie folgt begründet: Die Musterbeklagte zu 2 habe hinter der Fondsgesellschaft gestanden und auf ihr Geschäftsgeb a- ren maßgeblich Einfluss genommen. Die prospektwidrige Abwicklung des Fonds wäre ohne die Mithilfe der Musterbeklagten zu 2 nicht möglich gewesen. Sie habe die gesamte finanzielle Abwicklung übernommen. Die Musterbeklagte zu 2 werde im Prospekt als maßgeblicher Partner für die Anteilsfinanzierung und die Schuldübernahmeverträge genannt. Ohne ihre Mitwirkung sei die Durchführung des Fonds nicht denkbar. Ihre Stellung gehe dabei über die einer die Anteile finanzierenden Bank deutlich h inaus. Die Musterbeklagte zu 2 prof i- tiere von den aus den Schuldübernahmeverträgen resultierenden Forderungen, die ihr als Sicherheit für die den Anlegern gewährten Darlehen dienten. Das vertragliche Konstrukt habe es der Musterbeklagten zu 2 ermöglicht, D arlehen zu gewähren, ohne einem faktischen Ausfallrisiko als Gläubigerin ausgesetzt zu sein. Sie habe ohne eigenes Risiko die Spanne zwischen dem Zins für die A n- legerdarlehen und dem Habenzinssatz für den entsprechenden Teil des Schuldübernahmeentgelts bea nspruchen können und erhalte die Differenz zw i- schen dem Schuldübernahmeentgelt und den Anlegerdarlehen als Einlage mit einer Laufzeit von 10 Jahren. 2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. 79 80 81 - 41 - a) Nach der Rechtsprechung des Bu ndesgerichtshofs sind neben dem Herausgeber des Prospekts, den Gründern, Initiatoren und Gestaltern der Ge - sellschaft, soweit sie das Management bilden oder beherrschen, diejenigen als prospektverantwortlich anzusehen, die als Hintermänner hinter der Fonds g e- sellschaft stehen und auf ihr Geschäftsgebaren oder die Gestaltung des konkr e- ten Anlagemodells besonderen Einfluss ausüben und Mitverantwortung tragen (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 340). Maßge b- lich für die Haftung des Hint ermanns ist sein Einfluss auf die Gesellschaft bei der Initiierung des Projekts. Er muss eine Schlüsselposition besitzen, die mit derjenigen der Geschäftsleitung vergleichbar ist (BGH, Urteil vom 19. Nove m- ber 2009 - III ZR 109/08, ZIP 2009, 2449 Rn. 13; Ur teil vom 17. November 2011 - III ZR 103/10, BGHZ 191, 310 Rn. 17). Dabei können die gesellschaftsrechtl i- che Funktion des Hintermanns sowie ein erhebliches wirtschaftliches Eigenint e- resse für eine Einflussnahme auf die Konzeption des Modells sprechen. In de r Rechtsprechung sind auch mit ähnlichem Einfluss versehene Personen der Prospekthaftung unterworfen worden, etwa ein Generalbevollmächtigter (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 343) und der Leiter einer für die Baubetreuung zustä ndigen Planungsgemeinschaft (BGH, Urteil vom 13. März 1980 - II ZR 258/78, BGHZ 76, 231, 233 f.). Das im jeweil i gen Fall festzustellen, ist eine im Wesentlichen tatrichterliche Aufgabe (BGH, Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06, ZIP 2007, 1993 Rn. 19 ). Daneben trifft eine Prospektverantwortlichkeit auch diejenigen, die auf Grund ihrer besonderen beruflichen und wirtschaftlichen Stellung oder auf Grund ihrer Fachkunde eine Garantenstellung einnehmen, sofern sie durch ihr nach außen in Erscheinung tr etendes Mitwirken am Emissionsprospekt einen Vertrauenstatbestand schaffen (BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, ZIP 1992, 912, 917; Urteil vom 17. November 2011 - III ZR 103/10, BGHZ 191, 310 Rn. 19). 82 83 - 42 - b) Die der Feststellung der Prospektverantw ortlichkeit der Musterbekla g- ten zu 2 zu Grunde liegende tatrichterliche Würdigung des Oberlandesgerichts hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Es hat keine Feststellungen getro f- fen, die - für sich genommen oder in der Gesamtschau - die Annahme der Pr ospektverantwortlichkeit der Musterbeklagten zu 2 rechtfertigen. aa) Eine Prospektverantwortlichkeit unter dem Gesichtspunkt einer G a- rantenstellung kommt schon deswegen nicht in Betracht, weil die Musterbekla g- te zu 2 im Prospekt weder als Sachverständi ge vertrauensbegründende Erkl ä- rungen abgegeben hat noch eine Mitwirkung an der Prospektgestaltung auf a n- dere Weise nach außen in Erscheinung getreten ist. Der Prospekt weist ledi g- lich auf die Rolle der Musterbeklagten zu 2 als Darlehensgeberin und Schul d- üb ernehmerin hin. Die Ausführungen beschränken sich darauf, über die Mu s- terbeklagte zu 2 zu informieren und die Grundlagen der Zusammenarbeit mit ihr sowie die damit für die Anleger verbundenen Risiken darzustellen. Aus diesen Angaben lässt sich entgegen der Sicht des Oberlandesgerichts nicht herleiten, dass die Musterbeklagte zu 2 eine Gesamtverantwortung für den Erfolg des Projekts übernommen hat. Vielmehr wird im Prospekt ausdrücklich darauf hi n- gewiesen, dass die Bank das Beteiligungsangebot nicht mit konz ipiert und Ve r- träge lediglich im Hinblick auf ihre Interessen als Vertragspartnerin geprüft hat. Dass die Anleger auf Grund einer auf andere Weise nach außen hervorgetret e- nen Mitwirkung der Musterbeklagten zu 2 an der Prospektgestaltung auf die Richtigkeit der Prospektangaben vertrauen durfte n (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 2011 - III ZR 103/10, BGHZ 191, 310 Rn. 19), hat das Oberla n- desgericht nicht festgestellt. bb) Die Feststellungen des Oberlandesgerichts tragen auch nicht die A n- nahme, dass die Mu sterbeklagte zu 2 als sog. Hintermann aus der Rolle eines Projektbeteiligten, der vertragliche Beziehungen zur Fondsgesellschaft oder 84 85 86 - 43 - eines anderen Projektbeteiligten unterhalten soll, herausgetreten ist und eine Schlüsselfunktion bei der Gestaltung des Ge samtprojekts übernommen hat (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, ZIP 1992, 912, 917 f.; Nobbe, WM 2013, 193, 199). (1) Ein maßgeblicher Einfluss der Musterbeklagten zu 2 auf das G e- schäftsgebaren der Fondsgesellschaft lässt sich nicht damit begründen, dass die prospektwidrige Abwicklung des Fonds nicht ohne die Mithilfe der Muste r- beklagten zu 2 möglich gewesen wäre. Hieraus ergibt sich lediglich, dass die Musterbeklagte zu 2 einen notwendigen Beitrag bei der Durchführung des Fonds geleistet hat, nicht aber eine maßgebliche Mitwirkung an der Projektg e- staltung oder dem Geschäftsgebaren der Fondsgesellschaft selbst, die eine Gleichstellung mit den originär Prospektverantwortlichen rechtfertigen könnte. Eine solche Gleichstellung lässt sich auch nicht darauf stützen, dass die Mu s- terbeklagte zu 2 in der Rolle als anteilsfinanzierende, schuldübernehmende und der Musterbekla g- ten zu 2 bei der Durchführung des Geschäftsmodells, besagt aber nicht, dass die Musterbeklagte zu 2 auf Grund dieser Stellung auch maßgeblichen Einfluss auf das Management der Fondsgesellschaft bei der Initiierung des Projekts g e- nommen hat oder nehmen konnte. (2) Auch die Feststellungen des Oberlandesgerichts zu den wirtschaftl i- chen Interessen der Musterbeklagten zu 2 tragen nicht die Annahme, dass ihre Stellung der eines originär Prospektverantwortlichen entsprach. Das Oberlandesgeri cht hat allerdings rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Musterbeklagten zu 2 nach der Konzeption des Fondsmodells die Möglic h- keit eingeräumt wurde, die Zinsen aus der Anteilsfinanzierung zu vereinna h- 87 88 89 - 44 - men, ohne einem Ausfallrisiko als Darlehensgläubigerin ausgesetzt zu sein, weil sie einen die Darlehen übersteigenden Betrag als Schuldübernahmeentgelt vereinnahmt hat. Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Feststellung, dass der Darlehenszinssatz den Habenzinssatz für den entsprechenden Teil des Schuld übernahmeentgelts überstieg und der Musterbeklagten zu 2 hierdurch zum einen ein Zinsvorteil und zum anderen die Möglichkeit verblieb, über den Betrag, um den das Schuldübernahmeentgelt den Gesamtbetrag der Darlehen überstieg, bis zur Fälligkeit der Schlus szahlung frei zu verfügen. Die in diesem Zusammenhang von der Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten zu 2 erhob e- ne Verfahrensrüge hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Von einer weiteren Begründung wird insoweit gemäß § 577 Abs. 6 Satz 2, § 564 Satz 1 ZPO abgesehen. Die dargestellten wirtschaftlichen Vorteile erlauben indes für sich g e- nommen nicht die Schlussfolgerung, dass die Musterbeklagte zu 2 bei der Init i- ierung des Fonds maßgeblichen Einfluss hatte. Die einem Projektbeteiligten zugebilligten wirtschaftlichen Vorteile können nur dann für einen maßgeblichen Einfluss auf die Konzeption eines Fonds sprechen, wenn Anhaltspunkte dafür offenbar werden, dass solche nicht im Verhandlungswege erzielt wurden, so n- dern auf der einseitigen Ei nflussnahme des Projektbeteiligten bei der Gesta l- tung der Fondskonzeption beruhen. Dies kann der Fall sein, wenn dem Projek t- beteiligten für die von ihm zu erbringenden Leistungen unangemessene wir t- schaftliche Vorteile gewährt werden, die unter den gegebene n Marktbedingu n- gen im Verhandlungswege typischerweise nicht ausbedungen werden können. Ob der Musterbeklagten zu 2 im vorliegenden Fall unangemessene wirtschaftl i- che Vorteile zugebilligt wurden, lässt sich auf der Grundlage der Feststellungen des Oberlande sgerichts nicht beurteilen. Das Oberlandesgericht geht zwar im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, dass die Musterbeklagte zu 2 im Ra h- men der Anteilsfinanzierung davon profitiert hat, von den Anlegern Zinsen für 90 - 45 - die Darlehen zu vereinnahmen, ohne dem typis chen Ausfallrisiko eines Darl e- hensgebers ausgesetzt zu sein, weil die Darlehen durch den Erhalt des Schul d- übernahmeentgelts in voller Höhe bar unterlegt sind. Ob damit unangemessene Vorteile in dem oben beschriebenen Sinne verknüpft sind, lässt sich aber n icht isoliert an den Bedingungen der Anteilsfinanzierung festmachen, sondern kann nur unter Berücksichtigung sämtlicher von der Musterbeklagten zu 2 innerhalb der Gesamtkonzeption zu erbringenden Leistungen und der jeweils gewährten Gegenleistung beurteilt werden. Insoweit genügt auch nicht die Feststellung, dass der Darlehenszins den auf den entsprechenden Teil des Schuldüberna h- meentgelts gewährten Barwertvorteil, vom Oberlandesgericht als Habenzin s- satz bezeichnet, überstieg, weil keine Feststellungen zur Höhe der hieraus für die Musterbeklagte zu 2 resultierenden Vorteile getroffen wurden, eine G e- samtbetrachtung der wirtschaftlichen Vorteile der Musterbeklagten zu 2 unter Berücksichtigung der von ihr zu erbringenden Leistungen unterblieben ist und schließl ich eine Bewertung der Angemessenheit dieser Vorteile fehlt. 3. Der Musterentscheid ist insoweit gem. § 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO au f- zuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen. Der Senat kann die Prospektverantwortlichkeit der Musterb eklagten zu 2 auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen des Oberlandesgerichts nicht abschließend selbst beurteilen und gem. § 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO in der Sache selbst entscheiden. Der Umfang der von der Musterbeklagten zu 2 erzielten wirts chaftlichen Vorteile wird von den Parteien des Musterverfahrens unte r- schiedlich beurteilt. IV. Die Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten bleibt ohne Erfolg, s o- weit sie sich gegen die Feststellung des Oberlandesgerichts zum Schaden der Anleger wendet. Die Feststellung ist lediglich im Hinblick auf das in den Grü n- 91 92 - 46 - den des Musterentscheids zum Ausdruck kommende Verständnis des Oberla n- desgerichts vom Inhalt der Feststellung klarstellend neu zu fassen. 1. Das Oberlandesgericht hat seine Feststellung zum Scha den der Anl e- ger wie folgt begründet: Der Anleger sei so zu stellen, als habe er die Beteil i- gung nicht gezeichnet. Sein Schaden bestehe in dem an die Fondsgesellschaft geleisteten tatsächlichen Aufwand inklusive des Agios abzüglich des bei der Musterbeklagt en zu 2 aufgenommenen Darlehensnominalbetrags. Von der E r- satzpflicht mit umfasst seien - beschränkt auf das negative Interesse - auch die steuerlichen Nachteile, die mittelbar oder unmittelbar aus der Beteiligung resu l- tierten. 2. Diese Ausführungen hal ten einer rechtlichen Prüfung stand. a) Die Feststellung ist im Verfahren nach dem Kapitalanleger - Musterverfahrensgesetz feststellungsfähig. aa) Eine die Person des Musterklägers oder eines beigeladenen Anl e- gers betreffende individuelle Frage, wie d ie Höhe des ihm entstandenen Sch a- dens oder die Beurteilung der Rechtzeitigkeit einer Anfechtung wegen arglist i- ger Täuschung, kann nicht Gegenstand einer Feststellung im Kapitalanlege r- musterverfahren sein (BGH, Beschluss vom 10. Juni 2008 - XI ZB 26/07, BGH Z 177, 88 Rn. 17, 27). Dies bedeutet indes nicht, dass generelle Feststellungen zur Art und Weise der Schadensberechnung ausgeschlossen sind (Kru is in KK - KapMuG, § 1 Rn. 96; Fullenkamp in Vorwerk/Wolf, KapMuG, § 4 Rn. 19; Maier - Reimer/Wilsing, ZGR 2006, 79, 98 f.; Reuschle, WM 2004, 2334, 2335). bb) Die Feststellung des Oberlandesgerichts enthält - nimmt man die Begründung des Musterentscheids e benfalls in den Blick - nur generalisierende Aussagen zum Schaden der Anleger, die die Berücksichtigung der individuellen 93 94 95 96 97 - 47 - Verhältnisse der Anleger in den dem Musterverfahren zu Grunde liegenden Ausgangsverfahren nicht ausschließen. b) Die der Feststellu ng des Oberlandesgerichts zu Grunde liegende Würdigung ist auch nicht rechtsfehlerhaft, weil nach dem Vorbringen der Mu s- terbeklagten ein Schaden der Anleger zu verneinen gewesen wäre und das Oberlandesgericht dieses Vorbringen unberücksichtigt gelassen hat . Die Mu s- terbeklagten haben nicht vorgetragen, dass der Wert der Beteiligung den Wert der von den Anlegern erbrachten Leistungen tatsächlich übersteigt. Sie haben 98 - 48 - auch nicht dargelegt, dass bei den Anlegern aus der Beteiligung unter keinem denkbaren Gesic htspunkt unmittelbare oder mittelbare steuerliche Nachteile entstehen können. Bergmann Caliebe Drescher Born Sunder Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 15.11.2007 - 22 OH 21245/07 - OLG München, Entscheidung vom 30.12.2011 - KAP 1/07 -

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