BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 115/07 vom 22. Januar 2009 in der Zwangsvollstreckungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja ZPO 247247 890, 945 a) Eine im Verfahren des vorl344ufigen Rechtsschutzes durch Urteil erlassene Verbotsverf374gung wird mit der Verk374ndung des Urteils wirksam und ist vom Schuldner ab diesem Zeitpunkt zu beachten, wenn sie eine Ordnungsmittel-androhung enth344lt. In diesem Fall kann gegen den Schuldner bei einer schuldhaften Zuwiderhandlung nach Verk374ndung des Urteils ein Ordnungs-mittel festgesetzt werden, wenn die allgemeinen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung vorliegen und die Verbotsverf374gung vollzogen ist. b) Sobald der Schuldner das Verbot beachten und im Fall einer Zuwiderhand-lung mit der Verh344ngung von Ordnungsmitteln rechnen muss, weil das Urteil eine Ordnungsmittelandrohung enth344lt, ist er durch den Schadensersatzan-spruch nach 247 945 ZPO dagegen gesch374tzt, dass sich die Verbotsverf374gung nachtr344glich als unberechtigt erweist. BGH, Beschluss vom 22. Januar 2009 - I ZB 115/07 - OLG Hamm LG Essen - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. B374scher, Dr. Bergmann, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 28. August 2007 wird auf Kosten der Schuldnerin zur374ckgewiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 5.000 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Durch Urteil vom 20. Dezember 2006 untersagte das Landgericht der Schuldnerin im Wege der einstweiligen Verf374gung unter Androhung der gesetz-lichen Ordnungsmittel, f374r das Mittel "N. V. " in einer n344her bezeichneten Weise zu werben. Das Urteil wurde am Schluss der m374nd-lichen Verhandlung in Abwesenheit der Parteien verk374ndet und der Schuldnerin am 12. Januar 2007 zugestellt. 1 - 3 - Der Gl344ubiger hat beantragt, gegen die Schuldnerin ein angemessenes Ordnungsmittel zu verh344ngen. Seinen Antrag hat er darauf gest374tzt, dass die Schuldnerin am 11. Januar 2007, also nach Verk374ndung aber noch vor Zustel-lung des Urteils, im Internet in der verbotenen Weise geworben hat. 2 Das Landgericht hat den Ordnungsmittelantrag zur374ckgewiesen. Dem hiergegen gerichteten Rechtsmittel des Gl344ubigers hat das Oberlandesgericht stattgegeben und gegen die Schuldnerin ein Ordnungsgeld von 5.000 200 ver-h344ngt (OLG Hamm GRUR-RR 2007, 407). 3 Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Schuldnerin ihr Be-gehren weiter, den Ordnungsmittelantrag zur374ckzuweisen. 4 II. Die gem344337 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte Rechtsbeschwer-de ist zul344ssig. In der Sache hat sie keinen Erfolg. 5 1. Das Beschwerdegericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung ausgef374hrt: 6 Die Schuldnerin habe schuldhaft gegen das in Rede stehende Unterlas-sungsgebot versto337en. Eine durch Urteil erlassene Verbotsverf374gung werde bereits mit der Verk374ndung wirksam. Der Schuldner m374sse diese auch schon vor Zustellung des Urteils beachten, wenn er nicht ein Ordnungsmittel gew344rti-gen wolle. Die Schuldnerin habe fahrl344ssig dem Verbot zuwidergehandelt. 7 2. Diese Beurteilung h344lt der rechtlichen Nachpr374fung stand. 8 - 4 - a) Die Frage, ob eine durch Urteil erlassene Verbotsverf374gung mit der Verk374ndung des Urteils wirksam wird und vom Schuldner zu beachten ist, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. 9 aa) Teilweise wird angenommen, der Schuldner brauche eine mit einer Ordnungsmittelandrohung verbundene Verbotsverf374gung noch nicht mit der Verk374ndung, sondern erst ab der Zustellung im Parteibetrieb beachten (LAG Bremen Rpfleger 1982, 481; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 22. Aufl., 247 938 Rdn. 30; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 67. Aufl., 247 936 Rdn. 9; Ahrens/Sp344tgens, Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kap. 64 Rdn. 65; 344hnlich Ahrens/Ahrens aaO Kap. 66 Rdn. 11 ff.). Begr374ndet wird dies mit einer Schutz-l374cke auf Seiten des Schuldners, der das Verbot ansonsten bereits ab Verk374n-dung beachten muss, wenn er nicht die Verh344ngung eines Ordnungsmittels ris-kieren will, aber noch nicht durch die Schadensersatzpflicht des Gl344ubigers nach 247 945 ZPO gesch374tzt ist, wenn sich die einstweilige Verf374gung als von Anfang an ungerechtfertigt erweist. 10 bb) Nach der 374berwiegend vertretenen Gegenansicht ist eine durch Urteil erlassene Verbotsverf374gung mit der Verk374ndung des Urteils wirksam und kann Grundlage einer Ordnungsmittelfestsetzung sein, wenn die Ordnungsmittelan-drohung im Urteil enthalten ist (OLG Frankfurt ZZP 67 (1954), 70, 71; OLGZ 1982, 347, 349; OLG Stuttgart MDR 1962, 995, 996; KG MDR 1964, 155; OLG Hamburg WRP 1967, 324, 325; GRUR 1973, 425; WRP 1980, 341; 1994, 408, 409; OLG Bremen WRP 1979, 791, 792; OLG Hamm WRP 1980, 42; Stein/Jonas/Brehm, ZPO, 22. Aufl., 247 890 Rdn. 21; Wieczorek/Sch374tze/Th374mmel, ZPO, 3. Aufl., 247 929 Rdn. 14; M374nchKomm.UWG/Schlingloff, 247 12 Rdn. 572; K366hler in Hefermehl/K366hler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., 247 12 Rdn. 3.29; Piper in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., 247 12 Rdn. 141; Harte/Henning/Retzer, UWG, 247 12 11 - 5 - Rdn. 403; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Anspr374che und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 55 Rdn. 35; Fezer/B374scher, UWG, 247 12 Rdn. 101; Berneke, Die einstweili-ge Verf374gung in Wettbewerbssachen, 2. Aufl., Rdn. 160; Bork, WRP 1989, 360, 365). Dem ist zuzustimmen. b) Nach 247 890 ZPO ist der Schuldner, der einer Verpflichtung schuldhaft zuwiderhandelt, eine Handlung zu unterlassen, wegen jeder Zuwiderhandlung auf Antrag des Gl344ubigers von dem Prozessgericht des ersten Rechtszugs zu Ordnungsmitteln zu verurteilen, wenn der Zuwiderhandlung eine entsprechende Androhung vorausgegangen ist. Danach muss die Zuwiderhandlung in zeitlicher Hinsicht der Androhung und der unbedingten Vollstreckbarkeit des Urteils nach-folgen. Beide Voraussetzungen sind im Streitfall erf374llt. Das Urteil, in dem die Androhung nach 247 890 Abs. 2 ZPO bereits enthalten war, ist mit der Verk374n-dung am 20. Dezember 2006 existent geworden und war ohne besondere An-ordnung vorl344ufig vollstreckbar (247 929 Abs. 1, 247 936 ZPO). Das Verbot war da-mit auch vom Schuldner zu beachten. 12 c) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ergibt sich Gegenteiliges auch nicht aus Sinn und Zweck der allgemeinen Vorschriften 374ber den Beginn der Zwangsvollstreckung und aus der Notwendigkeit, eine einstweilige Verf374-gung nach 247 929 ZPO zu vollziehen. 13 aa) Die Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung gem344337 247 750 Abs. 1 ZPO brauchen bei der im Urteil enthaltenen Ordnungsmittelandrohung - anders als im Falle einer Androhung von Ordnungsmitteln durch besonderen Beschluss (vgl. BGH, Urt. v. 29.9.1978 - I ZR 107/77, GRUR 1979, 121, 122 = WRP 1978, 883 - Verj344hrungsunterbrechung) - noch nicht vorzuliegen (247 890 Abs. 2 ZPO). Gleiches gilt f374r die Zuwiderhandlung, die nicht Teil des Voll- 14 - 6 - streckungsverfahrens ist. Die allgemeinen Voraussetzungen der Zwangsvoll-streckung m374ssen in dem hier in Rede stehenden Fall daher erst im Zeitpunkt der Stellung des Antrags des Gl344ubigers auf Festsetzung des Ordnungsmittels nach 247 890 Abs. 1 ZPO gegeben sein. bb) Auch aus der Notwendigkeit, die auf Unterlassung gerichtete Urteils-verf374gung durch Zustellung zu vollziehen (vgl. BGH, Urt. v. 13.4.1989 - IX ZR 148/88, WRP 1989, 514, 517), folgt nicht, dass die Schuldnerin ein Un-terlassungsgebot nicht bereits ab der Urteilsverk374ndung zu beachten hat. Die Vollziehung von Entscheidungen, die im Arrest- oder Verf374gungsverfahren er-gangen sind, ist zum Schutz des Schuldners vor der Erwirkung von Entschei-dungen auf Vorrat und ihrer Durchsetzung erst nach l344ngerer Zeit und unter ver344nderten Umst344nden erforderlich (BVerfG NJW 1988, 3141; BGHZ 112, 356, 359). Aus diesem Schutzzweck ergibt sich aber kein Anhalt daf374r, dass ein wirksam ausgesprochenes Unterlassungsgebot erst mit der Zustellung der einstweiligen Verf374gung zu beachten ist. 15 d) Schlie337lich ist die Wirksamkeit der in einem verk374ndeten Urteil enthal-tenen Verbotsverf374gung auch nicht bis zum Zeitpunkt der Vollziehung nach 247 929 Abs. 2 ZPO hinausgeschoben, weil ansonsten ein Wertungswiderspruch zu der Schadensersatzpflicht nach 247 945 ZPO entst374nde. Allerdings darf die Schadensersatzpflicht aus 247 945 ZPO nicht sp344ter einsetzen als die strafbe-wehrte Verbindlichkeit des Unterlassungsgebots f374r den Schuldner. Sobald die-ser das Verbot beachten und im Fall einer Zuwiderhandlung mit der Verh344n-gung von Ordnungsmitteln rechnen muss, muss er auch durch 247 945 ZPO ge-sch374tzt sein (vgl. BGHZ 120, 73, 80). Derjenige, der die Vollstreckung aus ei-nem noch nicht endg374ltigen Titel betreibt, soll das Risiko tragen, dass sich sein Vorgehen nachtr344glich als unberechtigt erweist (BGHZ 131, 141, 143). Ande- 16 - 7 - rerseits setzt die Schadensersatzpflicht nach 247 945 ZPO einen irgendwie gear-teten Vollstreckungsdruck voraus, der aber bereits durch die Androhung von Ordnungsmitteln erreicht werden kann (vgl. BGHZ 168, 352 Tz. 15). Dazu ge-n374gt die Androhung von Ordnungsmitteln in einer mit der Verk374ndung wirksam werdenden Urteilsverf374gung. Zwar ist die in der Urteilsverf374gung enthaltene Ordnungsmittelandrohung dem Erkenntnisverfahren zuzurechnen und unterliegt insoweit denselben Rechtsmitteln, die gegen das Urteil er366ffnet sind (BGH, Urt. v. 16.5.1991 - I ZR 218/89, GRUR 1991, 929, 931 = WRP 1993, 467 - Fachliche Empfehlung II). Daraus ergibt sich aber nicht, dass die im Urteil enthaltene Strafandrohung nicht auch einen ersten Schritt der Vollziehung i.S. des 247 945 ZPO darstellt, der die Schadensersatzverpflichtung nach dieser Vorschrift aus-l366sen kann, weil der Schuldner mit der Verk374ndung der Urteilsverf374gung das Unterlassungsgebot bereits zu diesem Zeitpunkt strafbewehrt zu beachten hat. Dem daraus folgenden Risiko f374r den Gl344ubiger, sich Schadensersatzanspr374-chen nach 247 945 ZPO bereits ab dem Zeitpunkt der Urteilsverk374ndung auszu-setzen, kann dieser auf verschiedene Weise begegnen. Er kann davon abse-hen, bereits im Erkenntnisverfahren eine Ordnungsmittelandrohung zu beantra-gen, oder er kann vor der Verk374ndung der mit der Ordnungsmittelandrohung versehenen Urteilsverf374gung dem Schuldner gegen374ber die Erkl344rung abgeben, dass er f374r einen bestimmten Zeitraum - etwa bis zur Zustellung der Urteilsver-f374gung - keine Rechte aus dem Vollstreckungstitel herleitet. e) Zu Recht hat das Beschwerdegericht auch ein Verschulden der Schuldnerin bejaht. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde handelte die Schuldnerin fahrl344ssig, als sie das Unterlassungsgebot nicht bereits ab Verk374n-dung des Urteils beachtete. Aufgrund der 374berwiegend in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Ansicht zur Wirksamkeit eines entsprechenden Verbots ab 17 - 8 - Verk374ndung des Urteils musste die Schuldnerin damit rechnen, dass eine wei-tere Zuwiderhandlung zur Verh344ngung eines Ordnungsmittels f374hren w374rde. III. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 97 Abs. 1 ZPO. 18 Bornkamm B374scher Bergmann Kirchhoff Koch Vorinstanzen: LG Essen, Entscheidung vom 12.03.2007 - 44 O 192/06 - OLG Hamm, Entscheidung vom 28.08.2007 - 4 W 48/07 -
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