BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 123/05 Verk374ndet am: 24. April 2008 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der Rechtsbeschwerdesache - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 24. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 29. Senats (Mar-ken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 28. Sep-tember 2005 wird auf Kosten der Markeninhaberin zur374ckgewie-sen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 200 festgesetzt. Gr374nde: I. F374r die Markeninhaberin ist seit dem 22. September 1997 die Wortmar-ke Nr. 397 37 205 1 "X. " f374r zahlreiche Waren der Klassen 1, 2, 9 und 16 eingetragen. - 3 - Die Widersprechende hat gegen diese Marke aus ihrer seit dem 17. Februar 1920 eingetragenen Wortmarke Nr. 242 733 "Xe. " Widerspruch eingelegt. 2 Die Markenstelle hat den Widerspruch und die Erinnerung zur374ckgewie-sen. 3 Auf die Beschwerde der Widersprechenden hat das Bundespatentgericht die L366schung der angegriffenen Marke f374r die Waren "Ger344te zur Aufzeichnung, 334bertragung und Wiedergabe von Schrift und Bild, n344mlich Fotokopierger344te, Telekopierer und Laserdrucker sowie Ersatzteile und Komponenten f374r diese; B374roausr374stungsgegenst344nde, n344mlich Fotokopierger344te, Fernkopierer, Laser-drucker sowie Ersatzteile, Komponenten" angeordnet. 4 Hiergegen richtet sich die - vom Bundespatentgericht nicht zugelassene - Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin. Die Widersprechende beantragt, das Rechtsmittel zur374ckzuweisen. 5 II. Das Bundespatentgericht hat hinsichtlich der zuletzt von der Wider-sprechenden beanstandeten Waren (Fotokopierger344te etc.) eine hinreichende 304hnlichkeit zu den von ihr beanspruchten Fotoobjektiven bejaht und angenom-men, dass zwischen den sich gegen374berstehenden Marken wegen deren schriftbildlicher N344he Verwechslungsgefahr bestehe. Die rechtserhaltende Be-nutzung der Widerspruchsmarke ergebe sich sowohl aus dem Internet-Auftritt der Widersprechenden als auch aus dem wegen seiner Bestimmung f374r das Widerspruchsverfahren offenbar aus dem Jahr 2005 stammenden Fotoabzug 6 - 4 - von vier mit der Marke Xe. gekennzeichneten Objektiven der Widerspre- chenden. Die eidesstattliche Versicherung des Mitarbeiters E. der Wi- dersprechenden vom 9. Februar 2005 lasse zwar nicht erkennen, wo die dort f374r die Jahre 2000 bis 2004 genannten Ums344tze von rund 800.000 200 bzw. 374ber 750.000 200 erzielt worden seien und welchen Anteil die Xe. -Objektive daran gehabt h344tten. Die Gesamtumst344nde zeigten aber, dass die Widerspruchsmar-ke in Deutschland seit 1991 dauerhaft und wirtschaftlich angemessen f374r hochpreisige Teleobjektive verwendet werde. Diese Objektive w374rden, wie die Internet-Recherche zeige, beispielsweise zusammen mit R. -Kameras ver- kauft und im Internet intensiv beworben. III. Die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin hat keinen Erfolg. 7 1. Die form- und fristgerecht eingelegte und begr374ndete Rechtsbeschwer-de ist zul344ssig. Ihre Statthaftigkeit folgt daraus, dass ein im Gesetz aufgef374hrter, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde er366ffnender Verfahrensmangel ger374gt wird. Die Rechtsbeschwerde beruft sich auf eine Versagung des rechtlichen Geh366rs und hat dies im Einzelnen begr374ndet. Auf die Frage, ob die erhobenen R374gen durchgreifen, kommt es f374r die Statthaftigkeit nicht an (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschl. v. 10.4.2007 - I ZB 15/06, GRUR 2007, 628 Tz. 7 = WRP 2007, 788 - MOON, m.w.N.). 8 2. Die Rechtsbeschwerde ist aber nicht begr374ndet. 9 a) Vergeblich r374gt die Markeninhaberin, das Bundespatentgericht habe sich nicht mit ihrem substantiierten Vortrag auseinandergesetzt, dass die re-cherchierte Marke "T. -Xe. " eine separate Marke sei und daher, selbst 10 - 5 - wenn sich aus der Recherche eine hinreichende Benutzung f374r das Kennzei-chen T. -Xe. erg344be, daraus jedenfalls nicht ohne weiteres eine hinreichen- de Benutzung f374r die Marke "Xe. " folge. Die Rechtsbeschwerdeerwiderung weist hierzu mit Recht auf die auf Seite 10 unter II 2 d des angefochtenen Be-schlusses gemachten Ausf374hrungen hin. b) Ebenfalls ohne Erfolg r374gt die Rechtsbeschwerde, das Bundespatent-gericht habe den Anspruch der Markeninhaberin auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs dadurch verletzt, dass seine Ausf374hrungen zur Bewerbung der Wider-spruchsmarke im Internet nicht erkennen lie337en, inwiefern sich deren funktions-gem344337e Benutzung aus den hierf374r allein in Betracht kommenden Ausz374gen aus dem Internet-Auftritt der Widersprechenden gem344337 Anlage III zum Schrift-satz vom 29. M344rz 2005 ergeben sollte. Der von der Rechtsbeschwerde in die-ser Hinsicht gehaltene Vortrag ist nicht geeignet, eine Geh366rsverletzung i.S. des 247 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG zu begr374nden. Denn insoweit gen374gte es, dass die Markeninhaberin zu den dem Gericht vorgelegten Unterlagen Stellung neh-men konnte. 11 c) Aus demselben Grund hat auch die R374ge der Rechtsbeschwerde kei-nen Erfolg, der angefochtene Beschluss verletze den Anspruch der Markenin-haberin auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs, weil die von der Widersprechenden als Anlage I zum Schriftsatz vom 29. M344rz 2005 vorgelegte Google-Recherche nicht erkennen lasse, woraus sich der Verkauf der Xe. -Objektive der Wider- sprechenden zusammen mit R. -Kameras ergeben sollte. 12 d) Ohne Erfolg r374gt die Rechtsbeschwerde schlie337lich, das Bundespa-tentgericht habe den Anspruch der Markeninhaberin auf Gew344hrung rechtlichen 13 - 6 - Geh366rs deshalb verletzt, weil die von ihm zugrunde gelegten Erkenntnisse m366g-licherweise einer Internet-Recherche entstammten, zu der die Markeninhaberin nicht habe Stellung nehmen k366nnen. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte da-f374r, dass das Bundespatentgericht dem Internet weiteres Anschauungsmaterial entnommen und seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, zu dem die Marke-ninhaberin nicht Stellung nehmen konnte. IV. Die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin ist danach mit der Kostenfolge aus 247 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG zur374ckzuweisen. 14 Bornkamm Pokrant Schaffert Bergmann Koch Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 28.09.2005 - 29 W(pat) 171/03 -
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