BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 14/07 vom 10. April 2008 in dem Zwangsvollstreckungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Nachweis der Sicherheitsleistung ZPO 247 172 Abs. 1, 247 751 Abs. 2 Bei einer Prozessb374rgschaft ist der Nachweis der Sicherheitsleistung gegen-374ber dem Schuldner erbracht, wenn der Gerichtsvollzieher ihm die B374rg-schaftsurkunde zugestellt hat; ein Nachweis der B374rgschaftsbestellung gegen-374ber dem Prozessbevollm344chtigten des Schuldners ist nicht erforderlich. BGH, Beschl. v. 10. April 2008 - I ZB 14/07 - OLG K366ln LG K366ln - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 19. Januar 2007 wird auf Kosten der Schuldnerin zur374ckgewiesen. Der Gegenstandswert f374r das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 7.500 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die Schuldnerin ist Herausgeberin der kostenlos verteilten "O. Sonntagszeitung". Durch Urteil des Landgerichts K366ln vom 13. Oktober 2005 wurde sie verurteilt, es zu unterlassen, mit Blick auf die "O. Sonntagszeitung" und die Angabe "verbreitete Auflage: 374ber 220.588 Exem-plare" mit der Behauptung "Auflagenkontrolle: durch unabh. Wirtschaftspr374fer zuletzt gepr374ft I. Quartal 2004" zu werben bzw. werben zu lassen. F374r jeden Fall der Zuwiderhandlung wurde die Festsetzung eines Ordnungsgelds bis 250.000 200 oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht. Hinsichtlich des Unterlassungsantrags wurde das Urteil gegen Sicherheitsleistung von 50.000 200 1 - 3 - f374r vorl344ufig vollstreckbar erkl344rt. Die Berufung der Schuldnerin wurde vom Oberlandesgericht K366ln mit Urteil vom 5. Mai 2006 zur374ckgewiesen. 2 Am 8. Februar 2006 stellte die Gl344ubigerin durch einen Gerichtsvollzieher der Schuldnerin pers366nlich eine selbstschuldnerische Prozessb374rgschaft der Sparkasse O. bis zur H366he von 50.000 200 zu. Soweit f374r das Rechtsbeschwerdeverfahren von Interesse, hat die Gl344u-bigerin Werbema337nahmen der Schuldnerin vom 19. Februar, 26. April und 30. April 2006 als Versto337 gegen das gerichtliche Unterlassungsgebot bean-standet und die Verh344ngung von Ordnungsgeld, ersatzweise Ordnungshaft, beantragt. 3 Das Landgericht hat dem Antrag der Gl344ubigerin stattgegeben und die Schuldnerin zu einem Ordnungsgeld verurteilt. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde der Schuldnerin hat das Oberlandesgericht zur374ckgewiesen. 4 Mit der - vom Beschwerdegericht zugelassenen - Rechtsbeschwerde ver-folgt die Schuldnerin ihren Antrag auf Zur374ckweisung des Ordnungsmittelan-trags weiter. Sie macht geltend, dass die Voraussetzungen f374r die Verh344ngung eines Ordnungsgelds nach 247 890 Abs. 1 ZPO wegen der Verst366337e vom 19. Februar, 26. April und 30. April 2006 nicht vorgelegen h344tten, weil entgegen 247 751 Abs. 2, 247247 191, 172 ZPO den Prozessbevollm344chtigten der Schuldnerin kein Nachweis 374ber die Sicherheitsleistung zugestellt worden sei. Die Gl344ubige-rin ist der Rechtsbeschwerde entgegengetreten. 5 II. Die zul344ssige Rechtsbeschwerde ist unbegr374ndet, weil die angefoch-tene Entscheidung nicht auf einer Verletzung des Gesetzes beruht (247 576 Abs. 1 ZPO). 6 - 4 - 7 1. Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass 247 751 Abs. 2 ZPO die Gl344ubigerin nicht verpflichte, die Originalb374rgschaftsurkunde oder eine beglau-bigte Abschrift davon auch an die Prozessbevollm344chtigten der Schuldnerin zustellen zu lassen. Mit der durch den Gerichtsvollzieher vermittelten Zustellung der Originalb374rgschaftsurkunde am 8. Februar 2006 sei die Sicherheitsleistung wirksam erbracht worden und das Unterlassungsgebot vollstreckbar geworden. Dem Landgericht als Vollstreckungsgericht sei die Sicherheitsleistung durch die von dem Gerichtsvollzieher ausgestellte Zustellungsurkunde ordnungsgem344337 i.S. des 247 751 Abs. 2 ZPO nachgewiesen worden. Es hindere die Zwangsvoll-streckung nicht, dass den Prozessbevollm344chtigten der Schuldnerin keine Ur-kunde zugestellt worden sei, mit der das Zustandekommen eines B374rgschafts-vertrags nachgewiesen werden konnte. Die B374rgschaftserkl344rung sei in erster Linie dem Schuldner pers366nlich und nicht dem Prozessbevollm344chtigten zuzu-leiten, da sie dem Abschluss eines rechtsgesch344ftlichen Vertrags diene. Der Prozessbevollm344chtigte m374sse seinen Mandanten ohnehin 374ber die vollstre-ckungsrechtlichen Konsequenzen des gegen ihn ergangenen Titels belehren. Er k366nne 374berdies, wenn der Mandant ihn nicht vom Zugang der B374rgschafts-erkl344rung unterrichtet habe, bei Kenntnis von zwischenzeitlichen Vollstre-ckungsma337nahmen die ma337geblichen Formalit344ten unschwer im Nachhinein in Erfahrung bringen. Bei dieser verfahrensrechtlichen Interessenlage sei eine Doppelzustellung auch an den Prozessbevollm344chtigten sinnlos. 2. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwer-de bleiben im Ergebnis ohne Erfolg. Das Ordnungsgeld ist zu Recht festgesetzt worden. Den Prozessbevollm344chtigten der Schuldnerin war die Bestellung der B374rgschaft nicht nachzuweisen. 8 - 5 - a) Ein auf Unterlassung gerichtetes Urteil wird durchgesetzt, indem ge-gen den Schuldner unter den Voraussetzungen des 247 890 Abs. 1 und 2 ZPO die vorgesehenen Ordnungsmittel verh344ngt werden. Zu diesen Voraussetzun-gen geh366rt, dass das Urteil unbedingt - wenn auch gegebenenfalls nur vorl344u-fig - vollstreckbar ist. Hat der Gl344ubiger, wie es hier der Fall war, eine Sicherheit zu leisten, so fehlt es an der Vollstreckbarkeit, solange die Sicherheit nicht er-bracht ist. Ist das Urteil nur nach Sicherheitsleistung vorl344ufig vollstreckbar, darf ein Ordnungsmittel nach 247 890 ZPO nur verh344ngt werden, wenn der Gl344ubiger in dem Zeitpunkt bereits Sicherheit geleistet hatte, in dem der Schuldner den Versto337 gegen das ihm auferlegte Verbot begangen hat (BGHZ 131, 233, 235 f.). Dar374ber hinaus setzt die Verh344ngung von Ordnungsmitteln in einem solchen Fall voraus, dass der Schuldner im Zeitpunkt der Zuwiderhandlung be-reits 374ber die Leistung der Sicherheit unterrichtet war und daher wusste, dass er mit Ordnungsmitteln rechnen musste, wenn er sich weiterhin nicht an das gegen ihn erlassene Gebot hielt. Der Bundesgerichtshof hat es bisher dahin-stehen lassen, ob diese Unterrichtung in der Form des 247 751 Abs. 2 ZPO ge-schehen muss. Er hat jedoch aus Gr374nden der Rechtsklarheit verlangt, dass die Benachrichtigung des Schuldners in 344hnlicher Weise wie eine Zustellung forma-lisiert erfolgen muss (BGHZ 131, 233, 237). 9 b) Die vom Bundesgerichtshof bisher nicht entschiedene Frage ist dahin zu beantworten, dass der Nachweis der Sicherheitsleistung gegen374ber dem Schuldner erbracht ist, wenn ihm der Gerichtsvollzieher die B374rgschaftsurkunde zugestellt hat. 247 751 Abs. 2 ZPO verlangt keinen weitergehenden Zustellungs-nachweis und insbesondere keinen Nachweis der B374rgschaftsbestellung ge-gen374ber dem Prozessbevollm344chtigten des Schuldners. 10 aa) Die Anforderungen an den nach 247 751 Abs. 2 ZPO erforderlichen Nachweis der Sicherheitsleistung sind anhand von Sinn und Zweck dieser Vor- 11 - 6 - schrift zu bestimmen. Danach soll der Schuldner vor Vollstreckungsma337nah-men gesch374tzt sein, solange ihm nicht die f374r die Vollstreckbarkeit des Urteils erforderliche Sicherheitsleistung nachgewiesen worden ist. Der Wortlaut des 247 751 Abs. 2 ZPO beruht auf der urspr374nglichen Regelung der Sicherheitsleis-tung in der Zivilprozessordnung, die als Regelfall die Hinterlegung von Bargeld oder Wertpapieren vorsah (247 101 CPO 1877). Da Hinterlegungsstelle das Amtsgericht ist, erh344lt der Schuldner in diesem Fall nicht notwendig bereits im Zeitpunkt der Sicherheitsleistung Kenntnis von ihrer Bestellung. Deshalb sieht 247 751 Abs. 2 ZPO vor, dass die Sicherheitsleistung dem Schuldner durch Zu-stellung einer Abschrift der Urkunde 374ber ihre Bestellung nachzuweisen ist. Die ZPO-Novelle von 1924 hat die M366glichkeit der Sicherheitsleistung durch B374rg-schaft geschaffen, die nach 247 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO nunmehr den Regelfall der Sicherheitsleistung darstellt. 247 751 Abs. 2 ZPO ist dabei jedoch unver344ndert geblieben, so dass der Unterschied zwischen der Sicherheitsleistung durch Hin-terlegung und durch B374rgschaft im Wortlaut der Vorschrift nicht ber374cksichtigt wird. Wird die als Sicherheitsleistung erforderliche Prozessb374rgschaft abge-schlossen, indem die B374rgschaftserkl344rung wie vorliegend dem Schuldner im Original durch den Gerichtsvollzieher zugestellt wird, ist dem Schuldner mit der Begr374ndung der Sicherheit zugleich deren Bestehen in formalisierter Weise nachgewiesen. Ein gesonderter Nachweis der B374rgschaft gegen374ber dem Schuldner durch Zustellung einer Abschrift des bei 334bergabe der B374rgschafts-urkunde aufgenommenen Zustellungsnachweises w344re zweckloser Formalis-mus (OLG Frankfurt NJW 1966, 1521, 1522; OLG D374sseldorf MDR 1978, 489; M374nzberg in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., 247 751 Rdn. 12; Walker in Schuschke/ Walker, 3. Aufl., 247 751 Rdn. 10; Z366ller/St366ber, ZPO, 26. Aufl., 247 751 Rdn. 6; Musielak/Lackmann, ZPO, 5. Aufl., 247 751 Rdn. 7; Handkomm.ZPO/Kindl, 247 751 Rdn. 5; M374nchKomm.ZPO/He337ler, 3. Aufl., 247 751 Rdn. 27). Nur dem Vollstre-ckungsgericht, das bei der Unterlassungsvollstreckung Vollstreckungsorgan ist, muss die Bestellung der B374rgschaft gem344337 247 751 Abs. 2 ZPO durch 366ffentliche - 7 - oder 366ffentlich beglaubigte Urkunde nachgewiesen werden. Das geschieht in der Regel - wie auch hier - mit der vom Gerichtsvollzieher aufgenommenen Zu-stellungsurkunde 374ber die B374rgschaftsurkunde. 12 bb) Auch aus 247 172 Abs. 1 ZPO ergibt sich nicht, dass die 334bergabe der B374rgschaftsurkunde an den Schuldner dessen Prozessbevollm344chtigten nach-zuweisen ist. Zwar bestimmt diese Vorschrift, dass in einem anh344ngigen Ver-fahren die Zustellung an den f374r den Rechtszug bestellten Prozessbevollm344ch-tigten zu erfolgen hat, wobei das Verfahren vor dem Vollstreckungsgericht zum ersten Rechtszug geh366rt. 247 172 Abs. 1 ZPO regelt aber nur, wie eine erforderli-che Zustellung zu erfolgen hat. Ob die Zustellung eines Nachweises der 334ber-gabe der B374rgschaftsurkunde notwendig ist, ist nicht in 247 172 Abs. 1 ZPO, son-dern in 247 751 Abs. 2 ZPO geregelt, dessen Auslegung ein solches Erfordernis gerade nicht ergibt (a.A. Wolf in Hintzen/Wolf, Zwangsvollstreckung, Zwangs-versteigerung und Zwangsverwaltung, 2006, 247247 751.II, 752 Rdn. 3.311; Salz-mann in Wieczorek/Sch374tze, ZPO, 3. Aufl., 247 751 Rdn. 14). Der Zweck des 247 172 Abs. 1 ZPO, eine Konzentration des gesamten Prozessstoffs in der Hand des Prozessbevollm344chtigten zu gew344hrleisten, steht dem nicht entgegen. Eine solche Konzentration ist grunds344tzlich erforderlich, um eine umfassende Beratung des Mandanten zu gew344hrleisten. Schon nach Verk374ndung eines Unterlassungsurteils hat der Prozessbevollm344chtigte den Schuldner aber dar374ber zu belehren, dass nach Zustellung der B374rgschaftsur-kunde 374ber die f374r die vorl344ufige Vollstreckbarkeit des Urteils erforderliche Si-cherheit f374r jeden Versto337 gegen den Unterlassungstenor das angedrohte Ord-nungsmittel verh344ngt werden kann. Ein weitergehender Beratungsbedarf des Schuldners, dem durch den Nachweis der an ihn erfolgten Zustellung der Si-cherheitsleistung gegen374ber seinem Prozessbevollm344chtigten Rechnung zu tragen w344re, ist nicht erkennbar. Der Schuldner ist nach der an ihn selbst erfolg- 13 - 8 - ten Zustellung der B374rgschaftsurkunde ausreichend vor den Folgen eines nach-folgenden Versto337es gegen den Unterlassungstenor gewarnt. 14 cc) Da aus den dargelegten Gr374nden die 334bergabe der B374rgschaftsur-kunde an den Schuldner nicht gegen374ber dessen Prozessbevollm344chtigten nachzuweisen ist, ist unerheblich, dass der vom Beschwerdegericht in den Mit-telpunkt seiner Argumentation gestellte Gesichtspunkt, eine Doppelzustellung an den Schuldner und an den Prozessbevollm344chtigten zu vermeiden, regel-m344337ig nicht relevant sein d374rfte, weil die Prozessvollmacht im Zweifel auch den Abschluss des B374rgschaftsvertrags f374r die zur vorl344ufigen Vollstreckbarkeit er-forderliche Prozessb374rgschaft umfassen wird (vgl. Z366ller/Herget aaO 247 108 Rdn. 11). - 9 - III. Danach ist die Rechtsbeschwerde der Schuldnerin mit der Kostenfol-ge aus 247 97 Abs. 1 ZPO zur374ckzuweisen. 15 Bornkamm B374scher Schaffert Kirchhoff Koch Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 21.11.2006 - 31 O 394/05 - OLG K366ln, Entscheidung vom 19.01.2007 - 6 W 146/06 -
Full & Egal Universal Law Academy